Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Бурятия на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 мая 2011 года по делу № А10-771/2011 по заявлению Муниципального унитарного предприятия «Городские маршруты» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 9 марта 2011 года

(суд первой инстанции: Рабдаева Л.Ю.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от МУП «Городские маршруты»: не было (извещено);

от Управления Росреестра: ФИО1, ведущий специалист-эксперт отдела правового обеспечения, доверенность от 11 января 2011 года № 3

и установил:

Муниципальное унитарное предприятие «Городские маршруты» (далее – предприятие, МУП «Городские маршруты») обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 77), к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Бурятия (далее – Управление Росреестра, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 9 марта 2011 года и прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено полностью. Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Управлением Росреестра наличия в действиях (бездействии) МУП «Городские маршруты» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), истечении срока давности привлечения к ответственности и нарушении порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В частности, Управление Росреестра обращает внимание на то, что в соответствии с пунктом 17.4 Методических рекомендаций по проведению межевания объектов землеустройства, утвержденных Росземкадастром 17 февраля 2003 года, в отношении земельного участка с кадастровым номером 03:24:023403:0008 была составлена карта (план) раздела земельного участка от 27 августа 2007 года, которая включает в себя условные обозначения о расположении всех вновь образованных земельных участков и соответствующие номера межевых знаков (н1-н15); земельный участок передан МУП «Городские маршруты» по акту приема-передачи, поэтому предприятие было обязано соблюдать требования по сохранению межевых знаков на местности. Кроме того, административный орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что совершенное предприятием правонарушение не является длящимся, поскольку в рассматриваемом случае правонарушение выразилось в длительном непрекращающемся невыполнении предусмотренных законом обязанностей, в связи с чем срок давности привлечения предприятия к административной ответственности не истек.

Заявитель апелляционной жалобы считает также, что МУП «Городские маршруты» было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается уведомлением о проведении проверки от 21 декабря 2010 года, которое получено предприятием (почтовое уведомление № 67000026413902), доверенностью на имя ФИО2 от 1 февраля 2011 года, а также письменным объяснением заместителя директора МУП «Городские маршруты» ФИО3, присутствовавшего при составлении протокола об административном правонарушении.

В отзыве от 15 июня 2011 года № 177 на апелляционную жалобу МУП «Городские маршруты» выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания предприятие извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением № 67200038751041, а также отчетом о публикации 1 июня 2011 года на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет» определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако своего представителя для участия в судебном заседании не направило, заявив ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

На основании части 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на него, выслушав представителя Управления Росреестра, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 6 января 1999 года Регистрационно-лицензионной палатой Администрации г. Улан-Удэ МУП «Городские маршруты» зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 13 октября 2009 года (л.д. 34-35).

Решениями Комитета по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ от 9 июня 2009 года № З-1782, № З-1783 и № З-1784 «О предоставлении в аренду земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности» предприятию в аренду сроком на 49 лет предоставлены следующие земельные участки:

- земельный участок площадью 1 140 кв.м., не обремененный публичным сервитутом (категория земель – земли населенных пунктов, кадастровый номер 03:24:023403:38), расположенный по адресу: <...>, для размещения насосной станции (л.д. 23);

- земельный участок площадью 594 кв.м., не обремененный публичным сервитутом (категория земель – земли населенных пунктов, кадастровый номер 03:24:023403:39), расположенный по адресу: <...>, для размещения здания трансформаторной подстанции (л.д. 20);

- земельный участок площадью 1520 кв.м., не обремененный публичным сервитутом (категория земель – земли населенных пунктов, кадастровый номер 03:24:023403:37), расположенный по адресу: <...>, для размещения здания центрального теплового пункта (л.д. 26).

Во исполнение указанных решений между Комитетом по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ и МУП «Городские маршруты» 9 июня 2009 года было заключено три договора аренды земельного участка, находящегося в государственной собственности - №№ 188, 189 и 190 (л.д. 17-25).

Передача земельных участков в аренду произведена по актам приема-передачи земельного участка от 9 июня 2009 года (л.д. 19, оборотная сторона; л.д. 25, оборотная сторона).

На основании распоряжения от 21 декабря 2010 года № Р/716 (л.д. 11) в соответствии с пунктом 46 сводного плана проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на 2011 год, утвержденного приказом от 22 декабря 2010 года № П/362, должностным лицом Управления Росреестра 1 февраля 2011 года в отношении МУП «Городские маршруты» проведена плановая выездная проверка по вопросу соблюдения земельного законодательства, по результатам которой составлен акт проверки от 1 февраля 2011 года (л.д. 38-43).

В ходе проверки установлено, что собственником земельных участков с кадастровыми номерами 03:24:023403:37, 03:24:023403:38 и 03:24:023403:39 является муниципальное образование «Город Улан-Удэ». Указанные земельные участки предоставлены в аренду МУП «Городские маршруты» на 49 лет. Межевые знаки – металлические штыри н14, н15, н2, н1, переданные по акту опорных пунктов и межевых знаков на наблюдение за сохранностью от 29 августа 2007 года, отсутствуют. В нарушение статьи 42 Земельного кодекса Российской Федерации предприятием не выполнена обязанность по сохранению межевых знаков границ арендованных земельных участков.

По данному факту 1 февраля 2011 года в отношении МУП «Городские маршруты» составлен протокол об административном правонарушении (л.д. 5, 47).

Постановлением о назначении административного наказания от 9 марта 2011 года по делу № 31 предприятие привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 7.2 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 5 000 рублей (л.д. 6-8, 67-69).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 7.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за уничтожение или повреждение межевых знаков границ земельных участков, а равно невыполнение обязанностей по сохранению указанных знаков.

В соответствии со статьей 42 Земельного кодекса Российской Федерации собственники земельных участков и лица, не являющиеся собственниками земельных участков, обязаны сохранять межевые, геодезические и другие специальные знаки, установленные на земельных участках в соответствии с законодательством.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» местоположение границ земельного участка устанавливается посредством определения координат характерных точек таких границ, то есть точек изменения описания границ земельного участка и деления их на части. Местоположение отдельных частей границ земельного участка также может устанавливаться в порядке, определенном органом нормативно-правового регулирования в сфере кадастровых отношений, посредством указания на природные объекты и (или) объекты искусственного происхождения, в том числе линейные объекты, если сведения о таких объектах содержатся в государственном кадастре недвижимости и местоположение указанных отдельных частей границ земельного участка совпадает с местоположением внешних границ таких объектов. Требования к точности и методам определения координат характерных точек границ земельного участка устанавливаются органом нормативно-правового регулирования в сфере кадастровых отношений.

Из пункта 3 Правил установления на местности границ объектов землеустройства утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.08.2009 № 688 следует, что установление на местности границ объекта землеустройства (вынос границ на местность) выполняется по координатам характерных точек таких границ (точек изменения описания границ объекта землеустройства и деления их на части), сведения о которых содержатся в государственном кадастре недвижимости.

Документы и материалы, полученные при выполнении работ по установлению на местности границ объекта землеустройства, включаются в землеустроительное дело (пункт 11 названных Правил).

Пунктом 3 Методических рекомендаций по проведению межевания объектов землеустройства, утвержденных Роскадастром 17 февраля 2003 года (далее – Методические рекомендации), предусмотрено, что межевание объектов землеустройства представляет собой работы по установлению на местности границ муниципальных образований и других административно-территориальных образований, границ земельных участков с закреплением таких границ межевыми знаками и определению их координат.

В соответствии с пунктом 14.6 Методических рекомендаций согласованные границы объекта землеустройства закрепляются межевыми знаками, фиксирующими на местности местоположение поворотных точек границ объекта землеустройства. Допускается закрепление границы межевыми знаками в виде естественных или искусственных предметов, обеспечивающих закрепление поворотной точки границы на период проведения работ (временный межевой знак), или в виде искусственного предмета, закрепленного в земле или твердом покрытии и обеспечивающего постоянство местоположения на местности поворотной точки границы объекта землеустройства после проведения землеустройства (долговременный межевой знак).

Необходимость установления долговременных межевых знаков определяет заказчик межевания. Он же утверждает тип межевого знака из числа образцов, рекомендуемых исполнителем работ (пункт 14.7 Методических рекомендаций).

При этом согласно пункту 4.4 Инструкции по межеванию земель, утвержденной Роскомземом 8 апреля 1996 года, в качестве знаков применяются:

- бетонный пилон размером 12 x 12 x 90 см, в верхний конец которого заделывается кованый гвоздь, а в нижнюю часть для лучшего скрепления с грунтом цементируются два металлических штыря (якорь);

- бетонный монолит в виде усеченной четырехгранной пирамиды с нижним основанием 15 x 15 см, верхним 10 x 10 см и высотой 90 см с заделанным в него кованым гвоздем;

- железная труба диаметром 35 - 60 мм, отрезки рельса или уголкового железа 50 x 50 x 5 мм, 35 x 35 x 4 мм длиной 100 см с бетонным якорем в виде усеченной четырехгранной пирамиды с нижним основанием 20 x 20 см, верхним - 15 x 15 см и высотой 20 см. К верхней части трубы (рельса, уголка) приваривается металлическая пластинка для надписи, внизу - металлические стержни (крестовина);

- деревянный столб диаметром не менее 15 см и высотой 115 см с крестовиной, установленной на бетонный монолит в виде усеченной четырехгранной пирамиды с нижним основанием 20 x 20 см, верхним 15 x 15 см и высотой 20 см. На верхней грани монолита делается крестообразная насечка или заделывается гвоздь. Верхнюю часть столба затесывают на конус, ниже затеса делается вырез для надписи;

- пень свежесрубленного хвойного дерева диаметром в верхней части не менее 25 см, обработанный в виде столба с вырезом для надписи, полочкой и забитым кованым гвоздем;

- марка, штырь, болт, закрепленные цементным раствором в основания различных сооружений, в т.ч. в бордюры, столбы, трубы или в скалы.

Бетонные пилоны и монолиты закладываются на глубину 80 см.

Как уже отмечалось, Управлением Росреестра предприятию вменяется нарушение обязанности по сохранению межевых знаков н14, н15, н2 и н1, установленных в характерных (поворотных) точках границ земельного участка Б площадью 1 140 кв.м., образованного в результате раздела земельного участка с кадастровым номером 03:24:023403:8, что следует из проекта раздела земельного участка, расположенного по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ., Железнодорожный район, пр. Автомобилистов, 3А (л.д. 17).

Из материалов дела следует, что 29 августа 2007 года ООО «ГЕОИНФОРМ» в лице геодезиста ФИО4 сдало на наблюдение за сохранностью, а Комитет по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ принял на наблюдение за сохранностью опорные межевые знаки, расположенные по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ., Железнодорожный район, пр. Автомобилистов, 3А (л.д. 44).

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, из акта сдачи опорных пунктов и межевых знаков на наблюдение за сохранностью от 29 августа 2007 года не представляется возможным установить: временные или постоянные межевые знаки были переданы Комитету по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Комитетом по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ земельные участки с кадастровыми номерами 03:24:023403:37, 03:24:023403:38 и 03:24:023403:39 были предоставлены МУП «Городские маршруты» с установленными межевыми знаками.

В частности, ни в договорах аренды земельных участков от 9 июня 2009 года №№ 188, 189 и 190, ни в актах приема-передачи земельных участков от 9 июня 2009 года упоминание о межевых знаках не содержится.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что раздел земельного участка 03:24:023403:0008 площадью 5,62 га был произведен еще в 2007 году, тогда как земельные участки с кадастровыми номерами 03:24:023403:37, 03:24:023403:38 и 03:24:023403:39 были переданы предприятию в 2009 году. То есть в период с 2007 по 2009 годы спорный земельный участок мог использоваться иными лицами, что не исключает уничтожение или повреждение межевых знаков в этот период (до передачи земельного участка в аренду предприятию).

Довод Управления Росреестра о доказанности факта передачи предприятию земельных участков с установленными межевыми знаками такими доказательствами, как прилагаемые к договорам аренды планами земельных участков, рассмотрен, но признан необоснованным, поскольку план земельного участка не является документом, подтверждающим прием-передачу земельного участка и объектов, расположенных на нем, в том числе межевых знаков, в связи с чем не может быть отнесен к допустимым доказательствам по настоящему делу (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, административным органом в нарушение требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, свидетельствующие о передачеМУП «Городские маршруты» земельных участков с установленными долговременными межевыми знаками. Между тем, предприятию вменяется именно невыполнение обязанностей по сохранению межевых знаков, что предполагает их установление на земельном участке и наличие на момент передачи такого участка в аренду.

Согласно статье 49 Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (часть 1); обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (часть 2); неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (часть 3).

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года № 934-О-О указано, что несмотря на то что названные конституционные положения по своему буквальному смыслу направлены на закрепление презумпции невиновности в отношении лиц, обвиняемых в совершении преступления, их значение выходит за рамки уголовного преследования. Наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения является одним из принципов юридической ответственности, а конституционные положения о презумпции невиновности и бремени доказывания, которое возлагается на органы государства и их должностных лиц, выражают общие принципы права при применении государственного принуждения карательного (штрафного) характера в сфере публичной ответственности в уголовном и в административном праве.

В соответствии с правовыми позициями, выраженными в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 года № 11-П, от 27 апреля 2001 года № 7-П, от 30 июля 2001 года № 13-П и от 24 июня 2009 года № 11-П, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем; федеральный законодатель, устанавливая меры взыскания штрафного характера, может предусматривать - с учетом особенностей предмета регулирования - различные формы вины и распределение бремени ее доказывания.

Закрепляющий общие положения и принципы административно-деликтного законодательства КоАП РФ также исходит из того, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5); лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке (часть 2 статьи 1.5); неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5).

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определениях от 21 апреля 2005 года № 119-О и от 20 марта 2008 года № 210-О-О, часть 2 статьи 2.1 КоАП предусматривающая основания, при наличии которых юридическое лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, направлена на обеспечение действия презумпции невиновности (статья 1.5 данного Кодекса) и имеет целью исключить возможность привлечения юридических лиц к административной ответственности при отсутствии их вины.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 2 апреля 2009 года № 486-О-О указано, что административная ответственность применяется лишь при условии наличия возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, когда не были приняты все зависящие от юридического лица меры по их соблюдению.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ (пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Как уже отмечалось, в нарушение требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управлением Росреестра не представлено объективных и достоверных доказательств, безусловно свидетельствующих о наличии вины МУП «Городские маршруты» в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.2 КоАП РФ.

Отсутствие состава административного правонарушения, в том числе вины в совершении противоправных действий (бездействия), в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Правильными являются и выводы суда первой инстанции о нарушении Управлением Росреестра порядка привлечения предприятия к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, при рассмотрении данной категории дел арбитражный суд, в числе прочего, проверяет соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

В пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года № 267-О указано, что право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности.

Применительно к производству по делам об административных правонарушениях действующее законодательство предусматривает для лиц, привлекаемых к административной ответственности, ряд гарантий реализации права на защиту.

В частности, в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании части 2 статьи 26.2 и части 1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является доказательством по делу об административном правонарушении.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Кроме того, судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ (пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10).

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 1 февраля 2011 года был составлен без участия законного представителя МУП «Городские маршруты».

В качестве документа, подтверждающего извещение законного представителя предприятия о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, Управлением Росреестра в материалы дела представлено уведомление от 21 декабря 2010 года о проведении проверки юридического лица, полученное предприятием 17 января 2011 года (л.д. 12-13).

В названном уведомлении указано, что «в случае выявления административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.1, частью 1 статьи 7.2, статьями 7.10, 8.8, 19.4-19.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 1 февраля 2011 года в 15 часов 00 минут по адресу: <...> этаж, каб. 108, будет составлен протокол об административном правонарушении».

Суд апелляционной инстанции полагает, что подобное уведомление не может расцениваться как надлежащее извещение о составлении протокола об административном правонарушении, исходя из следующего.

На основании части 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии поводов, перечисленных в указанной норме, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В рассматриваемом случае на момент направления уведомления о проведении проверки факт совершения правонарушения выявлен не был. Следовательно, повод к возбуждению дела (составлению протокола) отсутствовал.

Кроме того, из акта проверки соблюдения земельного законодательства от 1 февраля 2011 года следует, что проверка была окончена 1 февраля 2011 года в 15 часов 30 минут, тогда как протокол об административном правонарушении от 1 февраля 2011 года был составлен в 15 часов 00 минут, то есть до окончания проверки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что Управлением Росреестра допущены существенные нарушения порядка привлечения предприятия к административной ответственности, выразившиеся в неизвещении законного представителя предприятия о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2004 года № 12133/03 указано, что установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Вывод суда первой инстанции о том, что вменяемое предприятию административное правонарушение (невыполнение обязанностей по сохранению межевых знаков) не является длящимся, не может быть признан обоснованным.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июня 2007 года № 1373/07 указано, что длящимся является правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом, и характеризуется непрерывным осуществлением состава определенного противоправного деяния.

Аналогичное понятие длящегося административного правонарушения приведено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2008 года № 9199/07.

Предприятию вменено не уничтожение или повреждение межевых знаков, как ошибочно посчитал суд первой инстанции, а совершение административного правонарушения, выразившегося в невыполнении предусмотренной статьей 42 Земельного кодекса Российской Федерации обязанности по сохранению межевых знаков, которое может быть квалифицировано в качестве длящегося правонарушения.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции в этой части не привел к принятию неправильного по существу решения.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

С 1 ноября 2010 года вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Согласно части 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, для индивидуальных предпринимателей - 5 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Учитывая, что решение суда первой инстанции и настоящее постановление вынесены после 1 ноября 2010 года, а размер наложенного на МУП «Городские маршруты» административного штрафа не превышает 100 000 рублей, то в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяется порядок обжалования, установленный частью 5.1 статьи 211 этого Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 мая 2011 года по делу № А10-771/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 мая 2011 года по делу № А10-771/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Е.В. Желтоухов

Э.В. Ткаченко