Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам России по Республике Саха (Якутия) и Государственного унитарного предприятия «Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха (Якутия)» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 апреля 2012 года по делу №А58-366/12 по заявлению Государственного унитарного предприятия «Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха (Якутия)» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения,

(суд первой инстанции – Бадлуева Е.Б.)

судебное заседание проводилось с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия),

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от предприятия – Томтосова А.А. (доверенность от 25.06.2012), Ивановой А.Б. (доверенность от 25.06.2012), Переверзиной А.В. (доверенность от 25.06.2012),

от инспекции – Егоровой А.В. (доверенность от 23.01.2012),

в составе Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), содействующего в организации видеоконференц-связи, судья Эверстова Р.И., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия организации видеоконференц-связи секретарем судебного заседания Васильевой В.А.,

установил:

Государственное унитарное предприятие «Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха (Якутия)» (ОГРН 1021401047414, ИНН 1435107449, далее - заявитель, предприятие, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1041402197781, ИНН 1435155241, далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 08-08/17-Р «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 15.06.2011 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату оспариваемых сумм налога на добавленную стоимость, в части доначисления налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет за 2009 в размере 12 504 руб. 22 коп., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в размере 112 534 руб. 05 коп., налога на добавленную стоимость за 2008-2009 в размере 3 357 890 руб.35 коп., в том числе в связи с непринятием налоговых вычетов за 1 квартал 2008 в размере 248 032 руб.37 коп., за 3 квартал 2008 в размере 391 414 руб.03 коп., за 4 квартал 2009 в размере 730792 руб.93 коп., за 1 квартал 2009 в размере 599 975 руб.39 коп., за 3 квартал 2009 в размере 1 330 786 руб.02 коп., за 4 квартал 2009 в размере 56 889 руб.51 коп., в части сумм, указанной в п.4 резолютивной части решения.

Решением суда первой инстанции от 28 апреля 2012 года по делу №А58-366/12 заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение инспекции №08-08/17-Р от 15.06.2011 признано недействительным в части налога на добавленную стоимость в размере 1 025 978 руб.48 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 251 444 руб.09 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 апреля 2012 года и принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган считает решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения основанным на неправильном применении норм материального права (ст. 38, 39, 146, 149 НК РФ), а выводы суда в этой части не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку операции по предоставлению займа в денежной форме производил АКБ «Алмазэргиэнбанк», а налогоплательщик осуществлял операции по реализации векселей и в целях налога на добавленную стоимость, по результатам проверки, налоговый орган не должен был учитывать в расчете сумму процентов по займам. Инспекция также указала, что реализация собственных векселей, как и реализация векселей третьих лиц, является операцией по реализации ценных бумаг. В спорном случае правовое значение имеет применение ценных бумаг (векселей) как самостоятельный объект реализации и передача права собственности на вексель, что было установлено налоговым органом и отражено в оспариваемом решении.

Налогоплательщик с доводами инспекции не согласился, просит апелляционную жалобу инспекции оставить без удовлетворения.

Государственное унитарное предприятие «Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха (Якутия)» также обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 апреля 2012 года по делу №А58-366/12.

По мнению налогоплательщика, при вынесении решения судом сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, а также неправильно применены нормы материального права. Заявитель не согласен с решением суда в отказе в удовлетворении требования о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 15.06.2011 г. № 08-08/17-Р о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2009 г. в размере 125 038,27 руб. и доначисления (отказа в возмещении) НДС за 2008-2009 г. г в размере 2 701 104,03 руб, а также начислением штрафа в размере 103 406,14 руб. и пени в размере 302 937,15 руб.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым решением суда, налогоплательщик в апелляционной жалобе, а также в поступивших в суд апелляционной инстанции Сводных пояснениях к апелляционной жалобе, со ссылкой на судебную практику указал следующее.

По эпизоду, связанному с налогом на прибыль, судом не учтено, что действующее налоговое законодательство предусматривает момент, с которого налогоплательщик (кредитор) вправе признать задолженность безнадежной, включить ее в акт инвентаризации по итогам налогового периода, в котором наступил такой момент, и отнести ее к внереализационным расходам (подпункт 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ). При этом названные нормы права не исключают возможности признания задолженности безнадежной и в последующих налоговых периодах, когда налогоплательщик убедится, что долг безнадежен (например, ввиду отказа должника от уплаты долга, принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования о взыскании задолженности, по которой истек срок исковой давности, и др.).

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств, следует, что отказ ОАО «Саханефтегазсбыт» от уплаты долга произошел лишь в 2009 году. Следовательно, конклюдентные действия сторон по установлению факта пропуска срока исковой давности были установлены лишь в 2009 году. Таким образом, действия налогоплательщика по отнесению в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, сумм безнадежных долгов дебиторской задолженности в 2009 году являются правомерными.

По эпизодам, связанным с НДС, судом при вынесении решения не учтены следующие обстоятельства.

В составе общехозяйственных расходов отсутствуют расходы, прямо или косвенно относящиеся к операции по реализации акций ОАО «Сарылах-Сурьма». Входной НДС по прямым расходам - услугам ОАО «Диаскон-финанс» за март 2008 г. не включен в налоговые вычеты по НДС (были поданы уточненные налоговые декларации за 1 квартал 2008 г.- прил. 27,28, 32 к дополнению к Заявлению №01-05/576 от 20.03.2012 г.), а услуги независимого оценщика были освобождены от НДС. Учитывая изложенное, налогоплательщик считает, что у него отсутствует обязанность распределения общехозяйственных расходов, ввиду наличия прямых расходов по данной операции, входной НДС которых, в соответствии с абзацем 2 п.4 ст. 170 НК РФ в налоговые вычеты не включается.

По операциям в 1 квартале 2009 года с КБ «СахаДаймондБанк» с векселями АБ «Газпромбанк» налоговым органом указанная операция включена в пропорцию по распределению входного НДС за 1 квартал 2009 г., как операция по реализации ценных бумаг, в результате чего не принят к вычету НДС по общехозяйственным расходам в размере 599 975,39 руб., пени, приходящиеся на указанную сумму НДС в размере 95 066,10 руб. Вместе с тем, данная операция является выделением займа Банку (или размещением временно свободных оборотных средств в банк) под обеспечение векселей АБ «Газпромбанк» с целью извлечения дохода, а указанные векселя не приобретались с целью дальнейшей их перепродажи как товар, а были возвращены продавцу через месяц с получением дохода в размере 222 465,75 руб., который заявитель включил в состав внереализационных доходов для обложения налогом на прибыль. Кроме того, налоговый орган неправомерно применил нормы абзаца 4 п.4 ст. 170 НК РФ, не определив прямые расходы, относящиеся непосредственно к данной операции, а именно услуги брокера ОАО ИФК«Диаскон-финанс» (том 2, л.д.55-56). Входной НДС по прямым расходам - услугам ОАО «Диаскон-финанс» за февраль 2009 г. не включен в налоговые вычеты по НДС (были поданы уточненные налоговые декларации за 1 квартал 2009 г.- прил. 27,28, 32 к дополн. к Заявлению №01-05/576 от 20.03.2012 г.). Следовательно, у Заявителя отсутствует обязанность распределения общехозяйственных расходов, ввиду наличия прямых расходов по данной операции, входной НДС которых, учитывается в соответствии с абзацем 2 п.4 ст. 170 НК РФ

По сделкам РЕПО с КБ «СахаДаймондБанк» в 3-4 квартале 2009 года заявитель не согласен с выводом Налогового органа и выводом суда ввиду неправомерного применения ими в данной ситуации норм абзаца 4 п.4 ст. 170 НК РФ, поскольку эти операции являются привлечением банком займов у заявителя под собственные долговые расписки (векселя), а векселедатель, принимающий от векселедержателя на оплату собственные векселя, независимо от способа оформления передачи (письмо, соглашение или договор купли-продажи, репо), согласно вексельного и гражданского законодательства обязан безусловно производить их погашение. в данном случае отсутствует смена собственника (непременное условие признания сделки реализацией в соотв. со ст. 39 НК РФ), поскольку вексель для векселедателя не является ни имуществом, ни имущественным правом, на которые приобретается или прекращается право собственности, а лишь удостоверяет долговые обязательства (ст.815 ГК РФ). Кроме того, довод налогового органа о том, что сделка РЕПО приравнивается к договору купли-продажи основан на содержании ст.51.3 Федерального Закона №39-Ф3. Между тем, ссылка на указанную норму права несостоятельна, поскольку ст.51.3 была введена и вступила в действие лишь с 01.01.2010 г. и на проверяемый период не распространяется.

По операциям с векселем ОАО «Нижне-Ленское» в 4 квартале 2009 года налоговый орган, не определил прямые расходы, относящиеся непосредственно к данной операции, а именно услуги брокера ОАО ИФК«Диаскон-финанс» (том 2, л.д. 80-81). Входной НДС по прямым расходам - услугам ОАО «Диаскон-финанс» за октябрь 2009 г. не включен в налоговые вычеты по НДС (были поданы уточненные налоговые декларации за 4 квартал 2009 г.- прил. 27,28, 32 к дополнению к Заявлению №01-05/576 от 20.03.2012 г.). Следовательно, у заявителя отсутствует обязанность распределения общехозяйственных расходов, ввиду наличия прямых расходов по данной операции, входной НДС которых, в соответствии с абзацем 2 п.4 ст. 170 НК РФ в налоговые вычеты не включается.

Также налогоплательщик не согласен с выводом суда по п.4 оспариваемого решения налогового органа, т.к. судом ущемлены права и законные интересы заявителя, поскольку Заявитель фактически лишается права на вычет НДС в размере 369 162,16 руб.

В дополнении к апелляционной жалобе налогоплательщик указал, что оспариваемый пункт 4 решения инспекции сам по себе не возлагает на заявителя обязанностей, но он не полностью восстанавливает права заявителя, лишая его права на уменьшение исчисленного в завышенном размере НДС в части 369 162,16 руб.

В данной части оспаривание налогоплательщиком решения инспекции и обжалование решения суда направлено не на признание недействительным уменьшения инспекцией налоговой обязанности заявителя на 1 083 283,70 руб., а на восстановление уменьшения исчисленного НДС в правильном размере 1 452 475,86 руб. Таким образом, оспариваемый пункт 4 решения инспекции нарушает права заявителя не по предмету - уменьшение НДС к уплате, а по размеру уменьшения.

В отзывах на апелляционную жалобу, пояснениям к апелляционной жалобе инспекция с доводами предприятия не согласилась, просила оставить апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения.

Определением от 25.06.2012 судебное разбирательство по апелляционным жалобам отложено до 9 часов 00 минут 13.08.2012.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 31.05.2012, 08.06.2012, 26.06.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

В связи с нахождением в отпуске судей Ткаченко Э.В., Доржиева Э.П., распоряжением председателя третьего судебного состава судья Ткаченко Э.В. заменена на судью Никифорюк Е.О., судья Доржиев Э.П. заменен на судью Ячменёва Г.Г. в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов и возражений на апелляционные жалобы, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки №08-08/17 от 28.12.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль организаций за период 01.01.2008 по 31.12.2009; налога на добавленную стоимость за период 01.01.2008 по 31.12.2009; налога на имущество за период 01.01.2008 по 31.12.2009; транспортного налога за период 01.01.2008 по 31.12.2009; единого социального налога; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 (т. 3. л.д. 148-149).

Справка о проведенной налоговой проверке №08-08/17-с от 28.02.2011 вручена директору предприятия в день ее составления (т.3 л.д. 151).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 29.04.2011г. №08-08/17-А (далее – акт проверки, т.3 л.д. 67-147), который вручен представителю предприятия по доверенности 10.05.2011.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение №08-08/17-Р от 15.06.2011г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. (т.1 л.д. 14-108).

Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 103406,14 руб.; налога на имущество организаций за 2008 год в виде штрафа в размере 557,08 руб.; транспортного налога за 2008 год в виде штрафа в размере 41,08 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения предприятию начислены пени по состоянию на 15.06.2011 с учетом уменьшенных сумм по налогу на добавленную стоимость в размере 573879,87 руб., в том числе: налогу на добавленную стоимость в размере 557342,09 руб.; налогу на имущество организаций в размере 1706,61 руб.; транспортному налогу в размере 8,01 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 14823,16 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения предприятию начислены к уплате в бюджет налог на прибыль организаций, зачисляемый в Федеральный бюджет за 2009 год в размере 12504,22 руб.; налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъектов РФ за 2009 год в размере 112534,05 руб.; налог на добавленную стоимость в размере 4846325,77 руб., в том числе: за 2008 год в размере 2887664,78 руб.; за 2009 год в размере 1958660,99 руб.; налог на имущество организаций за 2008 год в размере 8356,18 руб.; транспортный налог в размере 841,0 руб., в том числе: за 2008 год в размере 620,0 руб.; за 2009 год в размере 221,0 руб.

Пунктом 4 резолютивной части решения предприятию уменьшен исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в размере 1083283,7 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Саха (Якутия) №05-22/86/11153 от 30.09.2011г. решение МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Республики Саха (Якутия) от 15.06.2011г. №08-08/17-Р изменено путем внесения дополнения в пункт 5.1 резолютивной части решения: «с учетом суммы уменьшенного налога на добавленную стоимость, указанной в пункте 4 резолютивной части настоящего решения». (т.1 л.д. 103-111).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), который заявленные требования удовлетворил частично. Инспекция и предприятие обратились в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По эпизоду, связанному с завышением внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, сумм списания безнадежного долга на сумму 625187,34 руб., суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции первой инстанции по следующим мотивам.

Согласно пункту 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам, учитываемым в налоговой базе по налогу на прибыль, приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде суммы безнадежных долгов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются, в частности, те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности.

Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15 июня 2010 года N 1574/10, положения пункта 1 статьи 272 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная ко взысканию задолженность.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ одним из условий признания расходов является подтверждение суммы документами, оформленными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Следовательно, для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности налогоплательщику необходимо иметь документы, подтверждающие факт возникновения задолженности, а также документы, свидетельствующие о течении срока исковой давности.

Согласно статье 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В соответствии с пунктом 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Пунктом 14 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 № 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» предусмотрено, что перечень оснований перерыва течения срока исковой давности, установленной в статье 203 ГК РФ и иных федеральных законах, не может быть изменен или дополнен по усмотрению сторон и не подлежит расширительному толкованию.

Согласно пункту 20 указанного Постановления к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата основного долга или сумм санкций; уплата процентов по основному долгу; изменение договора, из которого следует, что должник признает наличие долга; просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 14.08.2001 между предприятием и ОАО «Саханефтегазсбыт» заключен агентский договор № 07-07/209, согласно которому ОАО «Саханефтегазсбыт» (агент) обязуется от своего имени, выполнить задание ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» (принципал) по реализации, принадлежащего ГУП «Комдрагметалл РС(Я)», авиакеросина ТС-1 в количестве 911,036 тонн стоимостью 10750224 рубля. В пункте 5.3 договора указано, что в случае не выполнения агентом договора, агент возвращает принципалу авиакеросин ТС -1 в количестве и стоимости, определенной на Якутской нефтебазе, в соответствии с пунктом 6 договора срок действия договора устанавливается с момента подписания сторонами и действует до 31 октября 2001 года.

Согласно акту приема-передачи от 14.08.2001 принципалом переданы нефтепродукты на сумму 10750224 руб. (в т.ч.НДС), выставлен ОАО «Саханефтегазсбыт» счет от 14.08.2001 № 39 на сумму 10750224,80 руб. ОАО «Саханефтегазсбыт» оплачено 10000000 руб., последний платеж от 25.06.2002 № 388 на сумму 8000000 руб.; таким образом, на 25.06.2002 у принципала образовалась дебиторская задолженность на сумму 625187,34 руб. (без НДС).

Предприятие на основании проведенной инвентаризации расчетов на 31.12.2009 приказом от 09.03.2010 № 02-64\1п «О списании дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2009г.» списана дебиторская задолженность ОАО «Саханефтегазсбыт» на сумму 625 187 руб.34 коп.

При проверке инспекцией установлено завышение внереализационных расходов за 2009 в размере 625 187 руб.34 коп. в результате неправильного определения срока исковой давности для признания задолженности ОАО «Саханефтегазсбыт» безнадежной, вследствие чего доначислен налог на прибыль за 2009 год в сумме 125038,27 руб.

Между тем, как установлено судом первой инстанции следует из материалов дела, предприятием ни к возражениям на акт проверки, ни к апелляционной жалобе, ни в суд не представлены доказательства совершения обязанным лицом - ОАО «Саханефтегазсбыт» действий, свидетельствующих о признании долга перед предприятием после даты последнего платежа по договору (25.06.2002).

Письмом 03/1-09-371 без указания даты ОАО «Саханефтегазсбыт» на письмо предприятия от 23.06.2009 № к-06/1427а сообщило, что считает необоснованными требования предприятия по возврату долга по договору от 14.08.2001 № 07-07/209, в связи с истечением срока исковой давности.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что вывод инспекции об истечении срока исковой давности 25.06.2005, т.е. по истечении трехлетнего срока со срока последнего действия обязанного лица по признанию долга, правомерен, и решение налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль соответствует закону, не нарушает права налогоплательщика.

При этом подлежат отклонению, как неправомерные и противоречащие положениям подпункта 2 пункта 2 статьи 265, статьи 266, статьи 272 НК РФ, доводы налогоплательщика о том, что отражение расходов в более позднем периоде не привело к возникновению недоимки перед бюджетом. Ссылка на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010г. №1574 также является несостоятельной, поскольку положения налогового законодательства и законодательства о бухгалтерском учете в рассматриваемый период не изменялись и отсутствовали препятствия для их правильного применения налогоплательщиком.

По эпизодам, связанным с налогом на добавленную стоимость, налоговой инспекцией при проверке установлено, что предприятием в 2008 и 2009 годах осуществлялись операции по купле-продаже ценных бумаг, в том числе по договорам покупки векселей с обязательной обратной продажей, и не включение для расчета пропорции в доходы, не подлежащие налогообложению, суммы от реализации ценных бумаг в размере 266 023 101 руб.94 коп.; доходы от реализации отражались налогоплательщиком в бухгалтерском учете в 2008 году на счете 91.1 «Прочие доходы и расходы» по субконто «Продажа ценных бумаг» , в 2009 году на счете 91.1 «Прочие доходы и расходы» по субконто «Доходы от продажи ЦБ».

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Распоряжением Правительства Республики Саха (Якутия) от 16.10.2007 №1391-р и распоряжения Министерства имущественных отношений Республики Саха (Якутия) в целях привлечения инвестиций для золотодобычи, эффективного использования государственного имущества и оптимизации управления госпакетом акций в ОАО «Сарылах-Сурьма» согласовано предприятию совершение сделки по продаже акций в размере 40 % от уставного капитала ОАО «Сарылах-Сурьма».

12.03.2008 между предприятием (продавец) и компанией «ГеоПроМайнинг Лтд» (покупатель) заключен договор купли-продажи акций № 03\03-48, по которому продавец продает покупателю ценные бумаги вид ценных бумаг: акции обыкновенные именные, форма ценных бумаг: бездокументарные, эмитент ценных бумаг: открытое акционерное общество «Сарылах-Сурьма», номер выпуска:1-01-40558-N, количество: 40 шт., номинальная стоимость: 1000 руб., реестродержатель: ОАО «Республиканский специализированный регистратор «Якутский фондовый центр». По платежному поручению № 23 от 14.03.2008 компанией «ГеоПроМайнинг Лтд» оплачено предприятию 14191427 руб.93 коп. с указанием основания платежа: оплата бездокументарных акций по договору купли-продажи № 03\03-48 от 12.02.2008, по платежному поручению № 28 от 15.02.2008 предприятию перечислено 2 987 669 руб.00коп. с указанием основания платежа: внесение задатка для участия, всего 17 179 096 руб.93 коп.

Налоговой инспекцией сумма 17 179 096 руб. 93 коп. включена в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года и отказано в применении налоговых вычетов 248 032 руб.37 коп., начислены пени 48 146 руб.56 коп.

28.10.2009 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи №К2 НЛ-10\-09, по которому предприятие продало простой процентный вексель ОАО «Нижнее-Ленское» номиналом 10 000 000 руб., по цене 10 000 000 руб.

Налоговой инспекцией сумма 10 000 000 руб. включена в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года и отказано в применении налоговых вычетов 8 108 руб.63 коп., начислены пени 1 077 руб.64 коп., начислен штраф 543 руб.86 коп.

Суду апелляционной инстанции, как и суду первой инстанции, налогоплательщиком заявлен довод о том, что инспекция не определила прямые расходы, относящиеся непосредственно к данной операции по реализации акций (оценка акций независимым оценщиком ООО «Консультационно-финансовая компания «Профит+», услуги брокера ОАО ИФК «Диаскон-финанс» по договору № 03\08-150а от 10.01.2008, расходы по аренде по договору аренды №15-168-08 от 06.03.2008 № 07-15-17-09 от 12.01.2009; входной налог по прямым расходам по уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2009 исключен из вычетов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 23.01.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор купли-продажи векселя Коммерческого банка «СДБ» № 462, по которому банк передал по акту-приема передачи от 23.01.2009 предприятию 9 простых векселей АБ «Газпромбанк», дата погашения векселей по предъявлении , но не ранее 12.12.2012, на сумму по номиналу 20 000 000 руб. , сумма сделки 20 000 000 руб.; по платежному поручению №10 от 23.01.2009 предприятием перечислено 20 000 000 руб.

20 февраля 2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондбанк» заключен договор купли-продажи векселя Коммерческого банка «СДБ» (ООО) №496, по которому предприятие передал банку 9 простых векселей АБ «Газпромбанк» по акту приема-передачи, цена сделки 20 222 465 руб.75 коп., дата погашения векселей по предъявлении, но не ранее 12.12.2012; по платежному поручению №50783 от 20.02.2009 предприятию (продавец) перечислены в оплату по указанному договору 20 222 465 руб.75 коп.

Налоговой инспекцией названная операция включена в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года и отказано в применении налоговых вычетов 599 975 руб.39 коп., начислены пени 95 066 руб.10 коп.

Налогоплательщик полагает, что данная операция является выделением займа банку (или размещение временно свободных оборотных средств в банк) под обеспечение векселей АБ «Газпромбанк» с целью извлечения дохода, векселя не приобретались с целью перепродажи как товар, а были возвращены продавцу через месяц с получением дохода в размере 222 465 руб.75 коп.; инспекция не определила прямые расходы, относящиеся непосредственно к данной операции по реализации акций (оценка акций независимым оценщиком ООО «Консультационно-финансовая компания «Профит+», услуги брокера ОАО ИФК «Диаскон-финанс» по договору № 03\08-150а от 10.01.2008, расходы по аренде по договору аренды №15-168-08 от 06.03.2008 № 07-15-17-09 от 12.01.2009; входной налог по прямым расходам по уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2009 исключен из вычетов.

16.06.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №07\08-288-09, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 20 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 21.07.2009 (п.2 договора); согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 по цене 10 000 000 руб., в срок до 16.06.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 16.06.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 10 000 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка; согласно п.4 договора 16.07.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 10 119 178 руб.08 коп., банк обязуется 16.07.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 16.07.2009 передать банку векселя, указанные в п.2; платежным поручением № 155 от 16.06.2009 предприятие перечислило банку 10 000 000 руб., в оплату за вексель по договору купли-продажи №№07\08-288-09; платежным поручением №8 от 16.07.2009 банк перечислил на счет предприятия 10 119 178 руб.08 коп. за выкуп простого векселя КБ «СДБ» по договору №07\08-288-09.

17.07.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №07\08-316-09, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 20 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 22.08.2009 (п.2 договора); согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 по цене 10 000 000 руб., в срок до 17.07.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 10 000 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка; согласно п.4 договора 17.08.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 10 123 150 руб.68 коп., банк обязуется 17.08.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 17.08.2009 передать банку векселя, указанные в п.2; платежным поручением № 194 от 17.07.2009 предприятие перечислило банку 10 000 000 руб., в оплату за вексель по договору купли-продажи №№07\08-316-09; платежным поручением №4 от 17.08.2009 банк перечислил на счет предприятия 10 123 150 руб.68 коп. за выкуп простого векселя КБ «СДБ» по договору №07\08-315-09.

17.07.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №901, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 31 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 17.08.2009 (п.2 договора); согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 по цене 20 000 000 руб., в срок до 17.08.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 20 000 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка; согласно п.4 договора 17.08.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 20 237 808 руб.22 коп., банк обязуется 17.08.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 17.08.2009 передать банку векселя, указанные в п.2; дополнительным соглашением п.4 1. изменен: 17.09.2009 предприятие обязуется продать, а банк купить вексель по цене 20 475 616 руб44 коп.; п.4.2. – банк обязуется 17.09.2009 осуществить платеж в сумме, указанной в п.1. договора путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка; платежным поручением № 159 от 17.07.2009 предприятие перечислило банку 20 000 000 руб., по договору №901; платежным поручением №55778 от 17.09.2009 банк перечислил на счет предприятия 20 475 616 руб.44 коп. - оплата векселя.

17.07.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №902, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 19 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 17.09.2009 (п.2 договора); согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 по цене 12 120 000 руб., в срок до 17.08.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 12 120 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка; согласно п.4 договора 17.09.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 12 408 222 руб.56 коп., банк обязуется 17.09.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 17.09.2009 передать банку векселя, указанные в п.2; платежным поручением № 158 от 17.07.2009 предприятие перечислило банку 12120 000 руб. по договору №902; платежным поручением №55777 от 17.09.2009 банк перечислил на счет предприятия 12 408 223 руб.56 коп. - оплата векселя .

17.09.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №17092009\1, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 50 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 17.10.2009 (п.2 договора); согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2, по цене 32 120 000 руб., в срок до 17.08.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 32 120 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка; согласно п.4 договора 19.10.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 32 514 240 руб. коп., банк обязуется 19.10.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 19.10.2009 передать банку векселя, указанные в п.2; платежным поручением № 205 от 17.09.2009 предприятие перечислило банку 32120 000 руб. по договору №17092009\1; платежными поручениями №1217 от 19.10.2009, №1216 от 19.10.2009, №1215 от 19.10.2009 банк перечислил на счет предприятия 32 514 240 руб.00 коп. - оплата векселя.

19.10.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №19102009\1, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 50 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 19.10.2009 (п.2 договора); согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 , по цене 32 120 000 руб., в срок до 17.08.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 32 120 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка; согласно п.4 договора 19.10.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 32 871 520 руб. коп., банк обязуется 19.12.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 19.12.2009 передать банку векселя, указанные в п.2; мемориальными ордерами №1315 от 21.12.2009, №1316 от 21.12.2009, №1317 от 21.12.2009 банк перечислил на счет предприятия 32 871 520 руб.00 коп. - оплата векселя.

Судом установлено, что инспекцией суммы по второй части указанных выше договоров покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) всего 118 511 928 руб.76коп. включены в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 3 и 4 кварталы 2009 года и отказано в применении налоговых вычетов 1 379 567 руб.39 коп., начислены пени 158 495 руб.12 коп., применен штраф 102 862 руб.28 коп.

Как и суду первой инстанции, апелляционному суду налогоплательщиком заявлен довод о том, что названные операции являются привлечением банком займов у предприятия под собственные долговые расписки (векселя), отсутствует смена собственника, поскольку вексель для векселедателя не является имуществом, ни имущественным правом, статья 51.3 Закона №39-ФЗ вступила в действие с 01.01.2010 и на проверяемый период не распространяется.

17.04.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-72, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1436450 номинальной стоимостью 20 104 313 руб. по цене 20 104 313 руб. сроком погашения , но не ранее 30.06.2008; актом приема-передачи от 17.04.2008 передан вексель банку; платежным поручением №30872 от 17.04.2008 банк перечислил предприятию 20 104 313 руб. с указанием в основание – платеж за вексель.

09.06.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-125, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1346434 номинальной стоимостью 20 117 325 руб. по цене 20 117 325 руб. сроком погашения , но не ранее 31.07.2008; актом приема-передачи от 09.06.2008 передан вексель банку; платежным поручением №125 от 09.06.2008 банк перечислил предприятию 20 117 325 руб. с указанием в основание – согласно договору купли-продажи.

01.08.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-168, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1346457 номинальной стоимостью 20 233 851, 58 руб. по цене 20 233 851, 58 руб., сроком погашения, но не ранее 31.10.2008; актом приема-передачи от 01.08.2008 передан вексель банку; платежным поручением №308168 от 01.08.2008 банк перечислил предприятию 20 233 851, 58 руб. с указанием в основание – согласно договору.

22.10.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-230, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1346460 номинальной стоимостью 20 412 970, 92 руб. по цене 20 412 970, 92 руб., сроком погашения , но не ранее 14.11.2008; актом приема-передачи от 22.10..2008 передан вексель банку; платежным поручением №229 от 22.10.2008 банк перечислил предприятию 20 412 970, 92 руб. с указанием в основание – согласно договору.

23.10.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-232, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1346459 номинальной стоимостью 19 241 150 руб. по цене 19 241 150 руб., сроком погашения , но не ранее 21.01.2009; актом приема-передачи от 23.10..2008 передан вексель банку; платежным поручением №232 от 23.10.2008 банк перечислил предприятию 19 241 150 руб. с указанием в основание – согласно договору.

Налоговой инспекцией указанные сделки включены в пропорцию по распределению входного налога за 2, 3, 4 кварталы 2008 года, как операции по реализации ценных бумаг, отказано в применении налоговых вычетов за 3 и 4 кварталы в сумме 1 025 978 руб.48 коп., завышение вычетов за 2 квартал 2008 в сумме 369 162 руб.16 коп.

Налогоплательщик полагает, что установленные проверкой операции являются для предприятия привлечением займа под собственные долговые обязательства (векселя), безусловное обязательство должника, выпустившего вексель, выплатить по наступлению срока полученные взаймы денежные суммы, оформление выдачи собственных векселей договором купли-продажи не изменило содержание операции займа; налоговый орган указанные операции отнес к реализации ценных бумаг на основании данных бухгалтерских регистров по счету 91.1 «Прочие доходы», в которых ошибочно были учтены выпуски и размещение собственных векселей; предприятием представлены в суд документы, подтверждающие выпуск и погашение собственных векселей. Кроме того, по мнению налогоплательщика, дочернее (100 процентов) общество ОАО ФАПК «Якутия» уплачивает акцизные платежи с производимой продукции авансовыми платежами либо посредством банковской гарантии; ввиду отсутствия достаточных собственных оборотных средств ОАО ФАПК «Якутия» привлекает банковские гарантии, в частности АКБ «Алмазэргиенбанк»; банк предоставляет гарантии только при условии залогового обеспечения; Предприятием представлены документы (л.д.13-49 том 8), свидетельствующие выпуск и погашение векселей.

Как установлено судом первой инстанции, Распоряжениями Министерства имущественных отношений РС(Я) от 17.04.2008 №Р-537, от 03.06.2008 №836, от 13.10.2008 №Р-1574 «О согласии собственника на выкуп процентного векселя АКБ «Алмазэргиенбанк», разрешен предприятию выкуп процентных векселей АКБ «Алмазэргиенбанк» номинальной стоимостью 20 104 313 руб., 34 704 338 руб., 19 241 150 руб. в целях обеспечения исполнения обязательства разрешено предприятию передать в залог АКБ «Алмазэргиенбанк» эти процентные векселя;

распоряжениями ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» от 17.04.2008 №02-70\1п, от 09.06.2008 №02-100\2п, от 01.08.2008 №02-138\3п, от 21.10.2008 №02-196\1п, от 30.10.2008 №02-199\1п, от 23.10.2008 №192\2п «О выпуске векселя ГУП «Комдраметалл РС(Я)» в целях получения ОАО ФАПК «Якутия» банковской гарантии АКБ «Алмазэргиенбанк» на приобретение специальных марок для маркировки алкогольной продукции поручено ООО ИФК «Диаскон-Финанс» выпустить простые процентные векселя предприятия номинальной стоимостью соответственно 20 104 313 руб. , 20 117 325 руб., 20 233 851,58 руб., 20 412 970,92 руб., 20 430 818,33 руб., 19 241 150 руб.;

соглашением №С1КДМ-06\08 от 06.06.2008, заключенным между АКБ «Алмазэргиенбанк» и предприятием, стороны взаимно согласились погасить задолженность банка перед предприятием по векселю 1458016 (векселедатель АКБ «Алмазэргиенбанк») на сумму 20 214 173 руб., из которых номинал 20 104 313 руб., проценты 109860 руб., задолженность предприятия перед банком по векселю 1346450 (векселедатель ГУП «Комдрагметалл РС(Я) на сумму 20 214 173 руб., из которых номинал 20104 313 руб., проценты 109860 руб.; актом приема-передачи указанные стороны банк передал предприятию вексель №1346450 (векселедатель ГУП «Комдрагметалл РС(Я) , предприятие – принял вексель № 1346450 (векселедатель ГУП «Комдрагметалл РС(Я), и передал банку вексель № 1458016 (векселедатель АКБ «Алмазэргиенбанк»:

распоряжением ГУП от 01.08.2008 № 02-138/3п поручено ООО ИФК «Диаскон-Финанс» взамен векселя 1346434 после его погашения оформить передачу банку векселя номиналом 20 233 851, 58 руб.;

распоряжением ГУП от 21.10.2008 №02-186/1п поручено ООО ИФК «Диаскон-Финанс» оформить и произвести мену векселя № 13464657 после его погашения оформить передачу банку векселя номиналрм 20 412 970, 92 руб.;

распоряжением ГУП от 30.10.2008 №02-199/1п поручено ООО ИФК «Диаскон-Финанс» оформить и произвести мену векселя № 1346460 номиналом 20 412 970, 92 руб. на вексель номиналом 20 430 818, 33 руб.;

представленными материалами дела подтверждается: погашение векселя номиналом 20 104 313руб., по предъявлению, но не ранее 30.06.2008», 06.06.2008 на сумму с учетом начисленных процентов 20 214 173 руб. (соглашение о взаимозачете № с1КДМ-06\08 от 06.06.2008);

вексель номиналом 20 117 325 руб. «по предъявлению, но не ранее 31.07.2008» погашен предприятием с учетом начисленных процентов на сумму 20 233 851,58 руб. (платежное поручение 185, 186 от 31.07.2008);

вексель номиналом 20 233 851, 58 руб. «по предъявлению, но не ранее 31.10.2008» погашен путем обратного выкупа у АКБ «Алмазэргиенбанк» по договору купли-продажи №03\08-229 от 21.10.2008 по цене с учетом начисленных процентов 20 412 970, 92 руб.,

вексель номиналом 20 412 970, 92 руб. «по предъявлению, но не ранее 14.11.2008» заменен на основании договора мены № М1КДМ-10\08 от 30.10.2008 в связи с изменением процентной ставки по векселю,

вексель номиналом 20 430 818,33 руб. «по предъявлению, но не ранее 14.11.2008» погашен предприятием 14.11.2008 с учетом начисленных процентов на сумму 20 481 058 руб.05 коп. (платежное поручение № 325 от 14.11.2008).

вексель номиналом 19 241 150 руб. «по предъявлении , но не ранее 22 01.2009» заменен на основании договора мены № М1 КДМ-10/08 от 30.10.2008 в связи с изменением процентной ставки по векселю на вексель номиналом 19 255 870 руб.

вексель номиналом 19 255 870 руб. «по предъявлении , но не ранее 22 01.2009» погашен 19.01.2009 с учетом начисленных процентов 19 511 562, руб. 71 коп.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции и следует из акта проверки и оспариваемого решения налогового органа, указанные обстоятельства по выпуску предприятием спорных векселей, по мене векселей, по погашению векселей, налоговой инспекцией при проверке не устанавливались.

Оценивая указанные обстоятельства в их совокупности на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного их исследования в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Обязанность по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган.

Предприятие является налогоплательщиком, осуществляющим как облагаемые, так и не облагаемые НДС операции. Порядок ведения раздельного учета предусмотрен Учетной политикой для целей налогообложения предприятия.

В соответствии с пп. 12 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации ценных бумаг освобождены от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Кодекс, устанавливая для налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым им должен вестись данный учет сумм налога:

1) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению НДС;

2) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению по НДС;

3) товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по НДС.

Деление товаров (работ, услуг) на указанные группы зависит от особенностей деятельности конкретного налогоплательщика. При этом третья группа характеризуется тем, что приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению. Отнесение таких операций полностью и конкретно к какой-либо одной из первых двух групп операций невозможно. Поэтому выделение сумм уплаченных контрагентам НДС по этим операциям не может быть произведено иначе, как на основании учетной политики налогоплательщика, в которой на основе особенности его деятельности установлен порядок выделения этой группы операций по приобретению товаров (работ, услуг) и ее отграничения от других групп.

Суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) третьей группы, должны приниматься им к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем четвертым пункта 4 статьи 170 Кодекса. Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по приобретенным товарам (работам, услугам) первых двух групп подлежат возмещению и принимаются к вычету, либо включаются в стоимость товара отдельно, независимо от сумм НДС по третьей группе товаров.

Суммы налога на добавленную стоимость по третьей группе товаров принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в пропорции и в порядке, установленных принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, обеспечивающей раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе, основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Как установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией не отрицается ведение предприятием раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операций.

Налогоплательщик в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 170 НК РФ рассчитал пропорцию по налоговым периодам (т.2 л.д.125).

Согласно статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации вексель является ценой бумагой.

Согласно пункту 36 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 № 13/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» в тех случаях, когда одна из сторон обязуется передать вексель, а другая сторона обязуется уплатить за него определенную денежную сумму (цену), к этим сторонам применяются нормы гражданского законодательства о купле-продаже.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что операции с ценными бумагами, осуществляемые предприятием в проверяемом периоде, а именно в 1 квартале 2008 года – по договору купли-продажи №К2 НЛ-10\-09 простого процентного векселя ОАО «Нижнее-Ленское» номиналом 10 000 000 руб., по цене 10 000 000 руб., в 1 квартале 2009 года – по договору купли-продажи № 496 от 20.02.2009 простых векселей АБ «Газпромбанк», в 3 и 4 кварталах 2009 – по договорам с КБ «СахаДаймондБанк» покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) представляют собой операции по покупке и реализации векселей третьих лиц и сделки купли-продажи векселей в рамках договоров РЕПО, по которым предприятие являлось продавцом векселей по первой части РЕПО.

Таким образом, сумма реализации, полученная предприятием от операций с ценными бумагами за указанные налоговые периоды, представляет собой сумму, полученную от реализации ценных бумаг.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно признан правильным вывод налоговой инспекции о завышении налогоплательщиком вычетов по налогу на добавленную стоимость в результате неправильного определения пропорции исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговые периоды 1 квартал 2008 года, 1 квартал 2009, 3 и 4 кварталы 2009 года (расчет новой пропорции т.2 л.д.125).

При этом суд правильно исходил из того, что налоговое законодательство не рассматривает сделки РЕПО в качестве операций по предоставлению займа, поскольку объектом обложения налогом на добавленную стоимость в силу пункта 1 статьи 146 НК РФ признаются операции по реализации, а не доходы, и в целях налогообложения сделки РЕПО рассматриваются как операции купли-продажи ценных бумаг, а операции по реализации ценных бумаг в силу подпункта 12 пункта 2 статьи 149 НК РФ освобождаются от налога на добавленную стоимость, подлежат освобождению от этого налога и доходы по сделкам РЕПО. Согласно письмам Минфина России от 13.04.2006 N 03-03-02/84, от 18.12.2007 N 03-03-05/272, от 02.12.2008 N 03-07-05/49, от 16.03.2009 N 03-03-06/2/44, разъяснившим, что в целях применения гл. 21 НК РФ операции РЕПО с ценными бумагами всегда квалифицировались как операции по продаже-покупке ценных бумаг (основание - понятие операций РЕПО, приведенное в ст. 282 НК РФ) и освобождались от НДС.

Наличие в настоящий момент норм, регулирующих договоры РЕПО (статья 51.3 Федерального Закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996г. №39-ФЗ), свидетельствует о том, что такие сделки могли заключаться и до принятия указанной нормы и не являются притворными. Следовательно, в целях применения налога на добавленную стоимость по договорам покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) имеет значение передача права собственности на вексель, которая признается операцией по реализации ценной бумаги, освобождаемой от налогообложения на основании пп. 12 ст. 149 НК РФ.

Обоснованным является и отклонение судом первой инстанции доводов о применении прямых расходов ООО ИФК «Диаскон-Финанс» и о необходимости применения расчета 5 процентов расходов по каждому виду льгот и праве не включать в пропорцию операции по реализации ценных бумаг на основании следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на момент проверки налогоплательщик, согласно данным книги покупок за 2008 -2009 годы, налог на добавленную стоимость по услугам ООО ИФК «Диаскон-Финанс» включил в налоговые вычеты в полном объеме 179 877,94 руб. При этом апелляционному суду, как и суду первой инстанции, предприятием заявлен довод о том, что им представлены уточненные налоговые декларации по НДС за период 2008 и 2009 годов, по которым исключены из вычетов суммы НДС по услугам ООО ИФК «Диаскон-Финанс».

В соответствии с абзацем 5 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Таким образом, в соответствии с абзацем 5 пунктом 4 статьи 170 НК РФ пропорция должна быть определена исходя из всей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период без разбивки необлагаемых операций по видам льгот.

Налоговым органом определена пропорция, исходя из всей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Проверкой установлено ведение налогоплательщиком раздельного учета в связи с превышением 5 % доли расходов по льготным операциям в общей сумме совокупных расходов. Порядок ведения раздельного учета предусмотрен Учетной политикой для целей налогообложения предприятием. Как следует из материалов дела, инспекцией установлено превышение 5 % доли расходов по иным видам льгот в общей сумме расходов.

Как правильно указал суд первой инстанции, в данной норме не предусмотрены критерии по включению или не включению операций в общую стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) в зависимости от наличия либо отсутствия в бухгалтерском учете расходов, связанных с указанными операциями.

В соответствии с абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 Кодекса к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные им налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

Таким образом, в абзаце 9 п.4 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет входного налога в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Поскольку в указанной норме предусмотрен только один способ определения пропорции – исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период, другая методика расчета пропорции противоречит установленному пунктом 4 статьи 170 Кодекса порядку определения пропорции. Пропорция подлежит определению исходя из всей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются налогом (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров расходов (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Следовательно, указанные доводы налогоплательщика об отсутствии расходов по операциям купли-продажи векселей третьих лиц и взаимосвязи данного факта с расчетом пропорции не соответствует положениям пункта 4 статьи 170 НК РФ. Аналогичная позиция высказана Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 07.07.2011 по делу N А58-2974/2010.

По эпизоду, связанному с оспариванием пункта 4 решения от 15.06.2011 № 08-0817-Р, которым сумма налога, исчисленная в завышенных размерах за 2 квартал 2008 года, уменьшена на сумму 1 083 283,70 руб., налогоплательщик ссылается на неправомерность уменьшения вычетов на 369 162,16 руб. по операциям по привлечению займа под собственные долговые обязательства (векселя) во 2 квартале 2008 года.

Как установлено судом, у налоговой инспекции отсутствовали основания для включения сумм по договору от 17.04.2008 купли-продажи векселей № 03/08-72, по договору от 09.06.2008 купли-продажи векселей № 03/08-125, в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года, как операции по реализации ценных бумаг, отказе в применении налоговых вычетов за 2 квартал 2008 в сумме 369 162 руб.16 коп.

Сумма 1 083 283,70 руб. установлена инспекцией путем уменьшения исчисленного в завышенных размерах сумм налога за 2 квартал 2008 года в размере 1 452 475,86 руб. на суммы вычетов, признанные налоговым органом неправомерными в результате пересчета пропорции по раздельному учету в размере 369 162,16 руб. (367 406,8 руб. по разделу 3 декларации и 1 785,36 руб. по ставке 0%) (табл. 2.2-6, стр. 52 решения).

Исчисление налога в завышенных размерах в сумме 1 452 475,86 руб. за 2 квартал 2008 года произошло в результате нарушений, выразившихся в неверном определении момента налоговой базы, описанных в решении в пунктах 3-8 раздела 2.1.1 (стр. 15-23) и в пунктах 13-20 раздела 2.1.1 (стр. 27-36), которые налогоплательщиком не оспаривались.

В соответствии с частью 1 статья 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Подпунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решении незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В силу указанных норм права для признания решения налогового органа недействительным, действий (бездействия) государственных органов незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Судом установлено, что пункт 4 оспариваемого решения затрагивает право предприятия как налогоплательщика на применение налоговых вычетов в размере 1 452 475, 86 руб., из которых уменьшен завышено исчисленный налог на сумму 1 083 283,70 руб.

При этом суд первой инстанции указал, что предприятие вправе применить иной способ защиты нарушенных прав на применение налоговых вычетов.

Следовательно, апелляционный суд считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для признания пункта 4 решения недействительным, поскольку оспариваемый пункт не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей (об уплате налога и др.). Доводы налогоплательщика, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, указанных выводов суда первой инстанции не опровергают.

В части сделок с собственными векселями налогоплательщика с АКБ «Алмазэргиенбанк», совершенных в 2 – 4 кварталах 2008 года, апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика по следующим мотивам.

Статьей 1 Федерального закона от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О простом и переводном векселе" в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации, вытекающими из ее участия в Конвенции от 7 июня 1930 года, устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселях, установлено, что на территории Российской Федерации применяется Постановление Центрального исполнительного комитета и Совета народных комиссаров СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" от 07.08.1937 N 104/1341 (далее - Положение).

В соответствии с указанным Положением о простом и переводном векселе, простой вексель является простым и ничем не обусловленным обещанием уплатить определенную сумму. В отличие от договора займа, предметом которого могут быть не только деньги, но и вещи, определенные родовыми признаками, вексель всегда является обязательством об уплате определенной денежной суммы.

Вексель удостоверяет обязательство займа. Замена стороны (векселедержателя) по вексельному обязательству не изменяет содержания первоначального обязательства векселедателя.

В силу статьи 143 ГК РФ вексель является ценной бумагой.

Согласно статье 39 НК РФ реализацией признается передача права собственности на товар, а товаром - имущество, реализуемое или предназначенное для реализации. Для осуществления реализации необходимо одновременное выполнение двух условий: наличие передачи товара и передача должна являться единственной целью всей операции.

Вместе с тем из материалов дела следует, что налоговой инспекцией не представлены доказательства того, что целью по сделкам с собственными векселями было извлечения доходов от таких сделок.

Суд первой инстанции, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.11.2009 N 9995/09, правильно указал, что реализация собственных векселей не может быть признана реализацией ценных бумаг, поскольку путем выпуска и реализации собственных векселей налогоплательщик фактически привлекает заемные средства. Выдача векселя удостоверяет наличие между сторонами обязательств, вытекающих из договора займа. Несмотря на то, что выдача собственных векселей первому держателю (банку) сопровождалась оформлением договоров купли-продажи, это не изменило содержание операции займа, так как правоотношения сторон представляли собой выдачу векселей, в результате которой у предприятия появилось обязательство выплатить по приказу векселедержателя значащиеся в векселях суммы.

Следовательно, указанное опровергает доводы инспекции о реализации ценных бумаг.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по представлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

В силу статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Так, в пункте 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что по результатам выездной налоговой проверки сотрудники налоговых органов обязаны составить акт, в котором обязаны указать документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки, ссылки на нормы закона, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений. Наличие в акте проверок ссылок на первичные бухгалтерские документы является обязательным, поскольку ими должны быть подтверждены изложенные в акте факты. Кроме того, ссылки на первичные бухгалтерские документы позволяют налогоплательщику представить документы, опровергающие доводы налогового органа, т.е. осуществить свое право на защиту.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности также должно содержать ссылки на документы, иные сведения, которые подтверждают установленные проверкой обстоятельства.

Как установлено судом первой инстанции, акт проверки, а также оспариваемое решение о привлечении к ответственности не содержат ссылок на обстоятельства по выпуску собственных векселей ГУП «Комдрагметалл», по их размещению, размерах процентов. Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, установленные обстоятельства свидетельствует о несоблюдении налоговым органом порядка привлечения к ответственности и нарушают право налогоплательщика на защиту.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что несоблюдение должностным лицом налогового органа требований данной нормы закона может являться основанием для отмены решения о привлечения к ответственности.

В силу положений абз. 5 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует признать, что сама сумма займа (являющаяся возвратной суммой), переданная налогоплательщиком третьему лицу не может учитываться при расчете пропорции.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция по результатам проверки рассчитала пропорцию исходя непосредственно из цены договоров купли-продажи векселей, что свидетельствует о неправильном расчете пропорции налоговой инспекцией, и что соответственно привело к неправомерному отказу в сумме налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2008 г.

Согласно положениям абз. 5 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации для расчета пропорции необходимо брать стоимость отгруженных товаров (работ, услуг).

В соответствии с письмом Минфина России от 02.04.2009 03-07-07/27 стоимостью услуги по предоставлению займа является размер процентов, взимаемых заимодавцем с заемщика, при предоставлении займов в денежной форме.

При таких установленных обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что доначисление налога на добавленную стоимость вследствие завышения вычетов в результате включения в пропорцию по распределению входного налога за 2, 3, 4 кварталы 2008 года, как операции по реализации ценных бумаг, отказ в применении налоговых вычетов за 3 и 4 кварталы в сумме 1 025 978 руб.48 коп., вычетов за 2 квартал 2008 в сумме 369 162 руб.16 коп., не соответствует закону, нарушает права предприятия как налогоплательщика.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции и налогоплательщика, доводы которых проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Налогоплательщиком по платежному поручению от 28.05.2012 №1853 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме №139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 28.05.2012 №1853 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 апреля 2012 года по делу №А58-366/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить Государственному унитарному предприятию «Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха (Якутия)» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий 2-х месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.О. Никифорюк

Г.Г. Ячменёв