Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Открытого акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 04.12.2008 года, принятое по делу №А19-11048/08 по заявлению Открытого акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании решения, предписания недействительными (суд первой инстанции Дмитриенко Е.В ),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Рогалев Р.О. (доверенность от 29.12.2008г.№сб-517/д );

от заинтересованного лица: Поминов А.Г. (доверенность от 07.05.2008г.);

от прокуратуры Забайкальского края: Михеев С.Н. (удостоверение №135428);

установил:

Открытое акционерное общество "Нефтяная компания "Роснефть" (далее - общество, Роснефть) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.07.08 г. №555, предписания от 25.07.08 г. № 51.

До принятия решения судом на основании ч.5 ст.52 АПК РФ к участию в процессе допущен прокурор.

Решением от 04 декабря 2008г. суд в удовлетворении заявленных требований отказал полностью. В обоснование суд указал, что введение товара в оптовый оборот способом ежемесячных конкурсных (тендерных) торгов имеет признаки злоупотребления ОАО "НК "Роснефть" своим доминирующим положением, имеющим своим результатом ограничение конкуренции на рынке оптово-розничных продаж, путем создания дискриминационных условий оптово-розничным продавцам при приобретении нефтепродуктов (автобензинов) непосредственно на торгах.

Не согласившись с указанным решением, Открытое акционерное общество "Нефтяная компания "Роснефть" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой. Считает, что реализация товара лицу, которое предложило за данный товар наибольшую цену, является обычной и повсеместной практикой ведения хозяйственной деятельности коммерческих организаций. При этом выводы, сделанные на основе выборки из протоколов за декабрь 2007 года и март 2008 года, когда потенциальным покупателям нефтепродуктов предлагалось произвести поставку при согласии с повышением цены до определенного уровня, являются необоснованными. Также считает, что оптового рынка продажи автобензинов в границах Иркутской области не существует, существует общероссийский рынок оптовых продаж автобензинов, поэтому общество не является доминирующим субъектом на этом рынке.

Представитель Заявителя по делу, Рогалев Р.О., в судебном заседании дал пояснения в соответствии с апелляционной жалобой, а так же в судебном заседании указал на то, что общество сомневается в цифровых данных, на которых основывается антимонопольный орган. Просит судебное решение отменить и принять по делу новый судебный акт, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица, Поминов А.Г., в судебном заседании дал пояснения в соответствии с отзывом на апелляционную жалобу. Просит судебное решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Прокурор, в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, считает судебное решение законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ОАО НК Роснефть осуществляет реализацию нефтепродуктов на внутреннем рынке Российской Федерации на основании Приказа от 30.05.2005г. №81 (т.2, л.д.25), которым было утверждено Положение о реализации нефтепродуктов на внутреннем рынке на конкурсной (тендерной) основе (далее – Положение) (т.2, л.д.26-28). В данное Положение были внесены изменения Приказом №231 от 22.11.2005г. (т.2, л.д.30-31).

В соответствии с разделом 1 Положения продаже на тендерной основе в порядке, установленном этим Положением, подлежат нефтепродукты, предусмотренные к реализации на свободном рынке и не запланированные к поставке на экспорт, в адрес дочерних предприятий нефтепродуктообеспечения ОАО НК "Роснефть", а также для обеспечения собственных нужд других организаций, входящих в структуру ОАО НК "Роснефть" (далее дочерние предприятия ОАО НК «Роснефть» и организации, входящие в структуру ОАО НК "Роснефть" именуются – организации, входящие в структуру Роснефть). Таким образом, покупатели нефтепродуктов разделены на две группы: первую составляют организации, входящие в структуру ОАО НК "Роснефть", а вторую – все иные потенциальные покупатели.

В соответствии с п.1 раздела 2 Положения нефтепродукты разделены на три группы, первую их которых составляют бензины, дизельное топливо и мазут топочный. Согласно п.2 раздела 2 Положения с июля 2005г. 100% нефтепродуктов первой группы, не запланированных для поставки в адрес предприятий, входящих в структуру ОАО НК "Роснефть", подлежат продаже на тендерной основе. То есть весь объем свободной реализации нефтепродуктов делится на две части: первую часть составляют объемы нефтепродуктов, подлежащие продаже не на тендерной основе организациям, входящим в структуру ОАО НК "Роснефть", вторую часть составляют объемы нефтепродуктов, подлежащие продаже на тендерной основе организациям, не входящим в структуру ОАО НК "Роснефть".

В соответствии с п.6 раздела 2 Положения реализация нефтепродуктов в адрес организаций, входящих в структуру Роснефть, производится по ценам, определяемым на основании решений Ценового комитета общества, если иное не будет указано в этих решениях; реализация нефтепродуктов, выставленных на торги, производится по ценам, сложившимся по результатам тендера, независимо от цен, установленных ценовым комитетом общества. Согласно Акту по результатам контрольного мероприятия в отношении ЗАО "Иркутскнефтепродукт" от 25.04.2008г. (т.2, л.д.7-16) установлено наличие группы лиц в части входящей в нее ОАО "НК "Роснефть", ООО "Нефть-Актив", ЗАО "Иркутскнефтепродукт", ООО "Иркутск-Терминал", которая является основным поставщиком нефтепродуктов для Иркутской области, при этом возникновение отношений между этими субъектами относится к 2006-2007годам. Согласно Заключению по оценке наличия признаков доминирующего положения ОАО "НК "Роснефть" (группы лиц) на товарном рынке оптовой продажи бензина автомобильного от 25.04.2008г. (далее – Заключение) (т.2, л.д.2-6) за период с июня 2007г. по апрель 2008г. на оптовом рынке автобензинов Иркутской области сложилась группа лиц ОАО НК "Роснефть", а именно: ОАО НК "Роснефть", ООО "РН-Трейд", ООО "Нефть-Актив", ЗАО "Иркутскнефтепродукт", ООО "Иркутск-Терминал". В апелляционной жалобе отсутствуют доводы о том, что такой группы лиц не существует, а из пояснений представителя общества в судебном заседании следует, что такая группа лиц имеется, и ОАО НК "Роснефть" и другие компании, в том числе дочерние, составляют вертикально-интегрированную структуру, как единую нефтедобывающую, нефтеперерабатывающую, реализующую продукты нефтепереработки систему.

В соответствии с п.4 (после внесения изменений – п.6) раздела 3 Положения победителями тендера являются претенденты, предложившие наибольшую цену, также победителями тендера могут быть объявлены несколько организаций в зависимости от предложенных цен нефтепродуктов. При этом в соответствии с п.8 (после внесения изменений – п.10) раздела 3 Положения, если по результатам торгов ни один из участников тендера не предложил цену, соответствующую, по мнению ОАО НК "Роснефть", рыночному уровню цен, может быть принято решение об отказе всем участникам тендера от поставок по предложенным ими ценам. В этом случае цена реализации нефтепродуктов устанавливается, исходя из решений ценового комитета общества.

В Заключении на основе Аналитических записок с 1999 года антимонопольный орган пришел к выводу о существовании продуктовых границ товарного рынка – «оптовая продажа бензина автомобильного» ОКВЭД 51.51.2, а существует этот рынок в географических границах Иркутской области. Также в Заключении сделан вывод о том, что со второго полугодия 2007г. доля группы лиц Роснефть на товарном рынке оптовой реализации бензина автомобильного в Иркутской области составляет более 50%, а ОАО НК "Роснефть" занимает доминирующее положение на этом товарном рынке. Доля группы лиц Роснефть в целом по году составила 91,9%. Доля самой ОАО НК "Роснефть" за второе полугодие 2007г. составила 89%, а за первый квартал 2008г. – 84% (т.2, л.д.6).

Комиссия Иркутского Управления федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства 25 июля 2008г. в присутствии представителей ОАО "НК "Роснефть" рассмотрела дело №38 по признакам нарушения обществом п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – закон о защите конкуренции) и приняла решение №555 по делу о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Решение), которое в окончательной форме было изготовлено 25.07.2008г. (том 1, л.д.11-20).

Как следует из Решения, антимонопольный орган пришел к выводу, что на рынке Иркутской области имеется группа лиц (ОАО НК "Роснефть", ООО "РН-Трейд", ООО «Нефть-Актив», ЗАО «Иркутскнефтепродукт», ООО «Иркутск-Терминал»), доля которых на оптовом рынке продаж нефтепродуктов более 50%, на розничном рынке продаж нефтепродуктов – свыше 35% (т.1, л.д.12-13). Основываясь на материалах анализа состояния конкуренции, данных постоянного мониторинга рынков нефтепродуктов, которые отражены и в Заключении, антимонопольный орган установил наличие доминирующего положения ОАО НК "Роснефть" на оптовом рынке бензина автомобильного. Изучив материалы дела, возражения и доводы общества, антимонопольный орган сделал вывод, что происходит дискриминация потенциальных покупателей, так как участники конкурсных торгов (тендеров), направляя свое предложение обществу с указанием цены, рассчитанной с учетом возможности сбыта (спроса) на соответствующем рынке, вынуждены приобретать его по цене, рассчитанной на иные условия сбыта (спроса), а также что в установленной обществом процедуре по распределению нефтепродуктов (тендере) участники дискриминируются и лишаются состязательности и, как следствие, ограничивается конкуренция.

В результате Решением действия общества были признаны нарушающими п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением путем разделения покупателей по способу участия в оптовых покупках на товарном рынке автобензинов, дискриминация покупателей-участников тендера, результатом которых может явиться и является ограничение конкуренции в виде создания дискриминационных условий доступа на товарный рынок оптовой продажи нефтепродуктов.

На основании Решения было выдано предписание №51 от 25.07.2008г. (далее – Предписание) (том 1, л.д.21-22), которым обществу в частности было предписано прекратить нарушение п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции, привести в соответствие с действующим законодательством положение ОАО НК "Роснефть" о реализации нефтепродуктов на внутреннем рынке, исключив условия дискриминации для хозяйствующих субъектов, с целью недопущения необоснованного роста оптовых цен на нефтепродукты представить правила проведения торгов в Иркутское УФАС России.

Не согласившись с данными актами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд. Срок для обжалования решения и предписания антимонопольного органа, установленный ст.52 закона о защите конкуренции, обществом не нарушен.

Изучив материалы дела на предмет соблюдения антимонопольным органом порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения оспариваемых решения и предписания, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006г. № 324, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, деятельности субъектов естественных монополий, рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу). Данным Положением также конкретизируется содержание полномочий, предоставленных законом о защите конкуренции.

В соответствии с п.19 Приложения к Положению о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденному Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006г. № 324, Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области является территориальным органом.

В соответствии с п.2 ст.22 закона о защите конкуренции одной из функций антимонопольного органа является выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, привлечение к ответственности за такие нарушения. Исполнение данных функций обеспечивается посредством наделения антимонопольного органа соответствующими полномочиями.

Полномочия антимонопольного органа определены в ст.23 закона о защите конкуренции, в частности п/п. «б» п.2 ч.1 ст.23 закона о защите конкуренции устанавливает выдачу предписаний о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется в порядке, предусмотренном гл.9 закона о защите конкуренции.

Таким образом, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было рассмотрено и разрешено уполномоченным органом, существенных нарушений процедуры возбуждения, рассмотрения и разрешения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не допустил и действовал в рамках своих полномочий. Сроки рассмотрения дела не нарушены.

Изучив материалы дела о наличии у общества доминирующего положения на рынке оптовой продажи автобензинов в границах Иркутской области, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст.4 закона о защите конкуренции товарный рынок – это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД), утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001г. №454-ст, оптовая продажа автобензинов включена в группировку 51.51 «оптовая торговля топливом» по позиции 51.51.2 «оптовая торговля моторным топливом, включая авиационный бензин». В соответствии с Порядком заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения №1-вывоз «Сведения о вывозе продукции (товаров)» и №3-СБ (вывоз) «Сведения о вывозе потребительских товаров»», утвержденным Постановлением Росстата от 15.11.2004г. №55, и в соответствии с Порядком заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения №1-вывоз «Сведения о вывозе продукции (товаров)» и №3-СБ (вывоз) «Сведения о вывозе потребительских товаров»», утвержденным Постановлением Росстата от 23.10.2007г. №79, бензины автомобильные отнесены к отдельной группе непродовольственных потребительских товаров. Таким образом, автомобильные бензины, с учетом их сферы обращения и отсутствия заменителя, верно отнесены антимонопольным органом к отдельному определенному товару.

В соответствии Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Регламент), утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007г. №5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (п.3.8.).

В соответствии с п.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. №108, (далее – Порядок) при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б".

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган выносил свое решение на основе результатов постоянного мониторинга рынков нефтепродуктов (т.1, л.д.13), в том числе в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.03.2007г. №73 «Об утверждении порядка проведения Федеральной антимонопольной службой мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты». Согласно данному Приказу оптовые рынки нефтепродуктов анализируются с обязательным учетом деятельности вертикально-интегрированных нефтяных компаний (ВИНК), к числу которых в соответствии с Таблицей 4 Приложения 2 отнесена и ОАО НК «Роснефть». Согласно Таблице 3 Приложения 2 данного Приказа мониторинг осуществляется по трем позициям автобензинов – 76, 92, 95. В Заключении анализ дан по двум из трех позиций (76, 92), что судом апелляционной инстанции расценивается как достаточный анализ, исходя из соотношения количества продаваемых марок бензинов.

Так как в соответствии с указанными нормативно-правовыми актами антимонопольный орган использует информацию, как собранную самостоятельно в процессе собственной деятельности по осуществлению функций исполнительной власти, так и предоставленную государственными органами статистики (которая формируется в частности и за счет данных, подаваемых самой ОАО НК «Роснефть» и иных лиц, входящих в группу Роснефть), то достоверность этой информации предполагается, а хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган и в суд доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим (ч.4 ст.5 закона о защите конкуренции), то есть опровергать сведения, имеющиеся у антимонопольного органа. Таким образом, пока хозяйствующий субъект не представит доказательства, опровергающие сведения антимонопольного органа, эти сведения считаются достоверными. Норма ч.4 ст.5 закона о защите конкуренции является специальной нормой в регулировании процесса доказывания. Исходя из изложенного при отсутствии опровергающих доказательств, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что оно сомневается в предоставленной суду антимонопольным органом информации, и, что на общество незаконно была возложена обязанность по опровержению данных, указанных в оспариваемом решении антимонопольного органа.

В соответствии с п.7 Порядка анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, на котором действуют хозяйствующие субъекты (в том числе группы лиц), деятельность которых охватывает ряд последовательных стадий технологического процесса производства (обработки, переработки) и обращения, продукция каждой из которых может рассматриваться в качестве товара на соответствующем товарном рынке (далее - вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты), осуществляются с учетом следующих особенностей:

а) произведенная на отдельных стадиях производства продукция (работы, услуги) вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которая без значительных дополнительных издержек (не превышающих 10 процентов от стоимости продукции) может обращаться в качестве товара на соответствующем товарном рынке, признается товаром с определенными потребительскими характеристиками;

б) вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты включаются в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке в зависимости от возможности вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов (их структурных подразделений) реализовывать данный товар на этом товарном рынке при изменении условий конкуренции.

Возможность вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов реализовывать данный товар на товарном рынке при изменении условий конкуренции определяется на основании экспертных оценок или на основании результатов наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) в случае, если вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты включаются в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке, в расчет объема рассматриваемого товарного рынка включается объем производства вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами соответствующей продукции (работ, услуг), а при расчете долей хозяйствующих субъектов на рынке и при определении уровня концентрации товарного рынка учитываются данные об объеме производства вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами указанной продукции.

В соответствии с п.23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с п.24 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с п.25 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В соответствии с п.26 Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

В соответствии с п.27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

С учетом того, что автобензины в Иркутской области, поставляемые ОАО НК «Роснефть», поставляются с ОАО «Ангарский нефтехимический комбинат», то существенное значение приобретают транспортные расходы. В Заключении данные расходы проанализированы (т.2, л.д.3). Также в материалах дела имеются сведения об уровне оптовых цен и динамике их изменения в соседних регионах (т.2, л.д.4; т.3, л.д. 87,88-89, 100-101, 108, 100-115). Изучив данные цены и динамику из изменения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они не совпадают, в отдельные периоды характеризуются разнонаправленностью (в т.ч. между Иркутской областью и Красноярским краем – т.3, л.д. 100, 102). Исходя из изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом обоснованно сделан вывод о существовании оптового рынка реализации автобензинов в границах Иркутской области.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что из приведенных таблиц нельзя сделать какого-либо вывода, в том числе вывода о географических границах рынка оптовой реализации автомобильного бензина, и, более того, приведенные данные свидетельствуют о незначительном (менее 10%) расхождении цен в Иркутской области и близлежащих регионах (например, в Красноярском крае), отклоняются. Абз.3 п.27 Порядка о том, что, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам, устанавливает предельный уровень отличия цен, при котором вопрос о географических границах прекращает исследоваться. А более низкий уровень различия цен требует исследования дополнительных обстоятельств, позволяющих разграничивать рынки в географических границах. Такие обстоятельства, как указано выше, исследованы. Кроме этого, отклоняется довод общества о том, что тендер проводится не на территории Иркутской области, а в Москве. В данном случае не имеет значения место проведения тендера и место заключения договора, значение имеет, для поставки в какой регион заключается договор (группа договоров).

В соответствии с ч.1 ст.5 закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.5 закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из материалов дела, доминирующее положение ОАО "НК "Роснефть" на рынке оптовых продаж автобензинов было установлено на заседании Комиссии антимонопольного органа соответствии с Регламентом и иными нормативными документами. По основаниям, изложенным выше, у суда апелляционной инстанции нет сомнений в достоверности анализировавшейся информации. В соответствии с Заключением антимонопольного органа по оценке наличия признаков доминирующего положения ОАО "НК "Роснефть" доля самой ОАО НК "Роснефть" за второе полугодие 2007г. составила 89%, а за первый квартал 2008г. – 84% (т.2, л.д.6). Следовательно, доминирующее положение общества в заявленном временном интервале имело место. Таким образом, дело о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено в отношении надлежащего субъекта.

Довод общества о том, что законодатель рассматривает группу хозяйствующих субъектов как единого субъекта, поэтому дело должно было рассматриваться в отношении всех лиц, составляющих группу Роснефть, судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со следующим. Как указано в п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу п.1 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное. В рассматриваемом деле изучается вопрос порядка и условий заключения договоров на реализацию нефтепродуктов, а их определяет ОАО НК "Роснефть" вне зависимости от иных лиц, входящих в группу Роснефть.

Как следует из содержания оспариваемых Решения и Предписания, Иркутский УФАС России посчитал, что ОАО "НК "Роснефть"своими действиями злоупотребляет доминирующим положением путём разделения покупателей по способу участия в оптовых покупках на товарном рынке автобензинов, дискриминация покупателей-участников тендера, результатом которых может и является ограничение конкуренции в виде создания дискриминационных условий доступа на товарный рынок оптовой продажи нефтепродуктов.

Изучив материалы дела на предмет наличия в действиях общества вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Рыночный механизм ценообразования должен заключать в себе как возможность повышения цены, так и возможность снижения цены, в зависимости от спроса и предложения, то есть как продавец, так и покупатель должны иметь возможность воздействия на цену товара, как в сторону ее повышения, так и в сторону ее понижения.

Процедура продажи нефтепродуктов, установленная обществом в своем Положении, приводит к тому, что покупатель не имеет возможности влиять на цену товара. Форма проведения тендера не является состязательной, так как покупатели не знают, какую цену предложили или собираются предложить другие покупатели, а также не знают, какой объем нефтепродуктов собираются приобрести другие покупатели. В результате, покупатель, не входящий в структуру Роснефть, опасаясь не получить необходимое ему количество (объем) нефтепродуктов, указывает максимально возможную для себя цену. Если один из покупателей предложит максимальную цену на весь объем нефтепродуктов, выставленных на тендер, то иные покупатели лишаются возможности приобрести нужный им объем нефтепродуктов. А условие о том, что общество может отказать в продаже нефтепродуктов, если никто из покупателей, по мнению общества, не предложил цену, соответствующую рыночному уровню цен, приводит к тому, что ни один из покупателей не может приобрести необходимое ему количество нефтепродуктов. При этом покупатели, входящие в группу Роснефть, не участвуют в тендере и всегда имеют возможность приобрести заранее определенное дополнительным соглашением количество нефтепродуктов (п.4.7 договора поставки нефтепродуктов №0000607/1467Д от 25.05.2007г. – т.1, л.д.62).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в действиях ОАО НК "Роснефть" имеется нарушение п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции, выражающееся в разделении покупателей по способу участия в оптовых покупках на товарном рынке автобензинов, дискриминация покупателей-участников тендера, результатом которых может явиться и является ограничение конкуренции в виде создания дискриминационных условий доступа на товарный рынок оптовой продажи нефтепродуктов. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что, как разъяснено и в п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Проанализировав оспариваемые Решение и Предписание, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они являются законными и обоснованными, вынесенными в соответствии с полномочиями, предоставленными антимонопольным органом законом, в том числе статьями 22, 23, главой 9 закона о защите конкуренции.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, п.п.1 ч.4 ст.272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 04.12.2008г. по делу №А19-11048/08, оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Нефтяная компания " Роснефть" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Э.П.Доржиев

Н.В.Клочкова