Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.Ю. Верхотуровым, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Открытого акционерного общества «Новости» на Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2008 года по заявлению Открытого акционерного общества «Новости» к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия о признании частично недействительным решения от 26 сентября 2008 года № 1 (суд первой инстанции ФИО1),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 10 октября 2008 года № 33);

от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 15.10.08 № 0300-13-18/1-46) и ФИО4 (доверенность от 26.01.09. № 0300-13-03);

установил:

Открытое акционерное общество «Новости» (далее - Общество, ОАО «Новости», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительными пунктов 2 и 3.1 резолютивной части решения Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия (далее - Управление, налоговый орган) от 26 сентября 2008 года № 1 в части исчисления и предложения уплатить налог на прибыль за 2005, 2006 годы в общей сумме 5 168 008 рублей и налог на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в сумме 3 876 006 рублей (т.1 л.д.2-5).

Решением арбитражного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2008 года в удовлетворении требований отказано. Как следует из судебного акта, основанием для отказа послужил вывод суда о правомерности включения налоговым органом вознаграждения, полученного ОАО «Новости» по агентским договорам за реализацию телефонных и Интернет-карт экспресс оплаты, при определении налоговой базы и доначислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы (т.1 л.д.80-92).

ОАО «Новости» не согласившись с решением суда, обжаловало его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, как принятого с нарушением норм налогового законодательства, и в связи с не соответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что Общество на основании агентских договоров осуществляло розничную торговлю картами экспресс-оплаты как товаром по договорам розничной купли-продажи за наличный расчет, и поэтому деятельность по их реализации подлежала налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД). Суд не дал оценку письмам Министерства финансов Российской Федерации и другим доказательствам по этому вопросу. При проведении повторной выездной проверки и принятии по её результатам решения Управление нарушило налоговое законодательство: не указало причины и мотивы её проведения; ЕНВД в предмет проверки не входил; решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия от 29 июня 2007 года № 32 за этот же налоговый период (2005-2006 годы) и по этим же обстоятельствам нарушений налогового законодательства при применении при розничной торговле системы ЕНВД не установлено, однако Управление в решении сделало противоположный вывод о неправомерности применения Обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации телефонных карт и размере недоимки по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (далее – НДС), и, не отменяя и не изменяя решение и выводы нижестоящего налогового органа, исчислило недоимку по налогу на прибыль и НДС в большем размере, чем нижестоящий налоговый орган. В связи с чем в настоящее время в отношении Общества по одним и тем же фактическим обстоятельствам, по одним и тем же видам налогов за одни и те же периоды имеются два различных решения налоговых органов разного уровня с противоположными выводами в отношении реализации налогоплательщиком одних и тех же товаров по системе ЕНВД (т.7 л.д.96-100).

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители заинтересованного лица считают апелляционную жалобу не обоснованной по доводам, изложенным в отзыве. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Бурятия провела выездную налоговую проверку ОАО «Новости» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, за период с 01.01.2004 по 31.03.2007, налога на прибыль организаций и единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. По результатам проверки составлен акт от 05.06.2007 № 32 и пунктом 3 решения от 29.06.2007 № 32 Обществу начислена недоимка по НДС за период с января 2004 года по март 2007 года в сумме 1 567 259 рублей, по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет за 2004-2006 годы в сумме 12 254 рубля, по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет Республики Бурятия, за 2004-2006 годы в сумме 34 607 рублей и по налогу на прибыль, зачисляемому в местный бюджет за 2004 год в сумме 913 рублей; увеличена сумма НДС, исчисленная к уменьшению за 2004-2006 годы в сумме 874 203 рубля (т.1 л.д.61-123).

Решением от 13 августа 2008 года № 1 заместителя руководителя Управления было назначено проведение повторной выездной налоговой проверки ОАО «Новости». В решении указано, что проверка назначена в порядке контроля вышестоящим органом за деятельностью Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Бурятия по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) за период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2006 года налога на прибыль организаций и НДС (т.3 л.д.78-79). Решение было вручено руководителю ОАО «Новости» в этот же день.

В соответствии с пунктом 11 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) не запрещено проведение вышестоящим органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку, повторной выездной проверки по тем же налогам и за то же период. Перечнем сведений, которые должны содержаться в решении о проведении выездной налоговой проверки, закрепленным в пункте 2 этой же статьи не предусмотрено указание на конкретные причины её проведения.

Поэтому доводы заявителя, что в решении о проведении повторной выездной налоговой проверки не указаны конкретные причины и мотивы, в частности не сделана ссылка на материалы Управления МВД по Республике Бурятия, подлежит отклонению.

Согласно справке о проведении выездной налоговой проверки от 28 августа 2008 года, повторная выездная проверка проводилась с 18 августа 2008 года по 28 августа 2008 года. По результатам проверки Управлением составлен акт от 29 августа 2008 года и принято решение от 26 сентября 2008 года № 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Справка, акт и решение заявителю были вручены своевременно (т.3 л.д.80, т.1 л.д.8-54).

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части оспариваемого решения Обществу исчислен налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет и бюджеты субъектов Российской Федерации, за 2005 и 2006 годы в сумме 5 168 008 рублей, налог на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в сумме 3 876006 рублей, всего - 9 044 014 рублей, пунктом 3.1 решения Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 9 044 014 руб.

Основанием для доначисления недоимки по указанным налогам явился вывод налогового органа о неуплате (неполной уплате) налога на прибыль и НДС в результате неправомерного применения Обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации по агентским договорам (соглашениям) в розницу за наличный расчет телефонных карт и Интернет-карт экспресс оплаты.

В 2005-2006 годах ОАО «Новости» осуществляло деятельность по реализации указанных карт по шести агентским договорам:

Предметом агентского договора от 8 января 2004 года № 1/34, заключенного между «Улан-Удэнская сотовая сеть» структурным подразделением ОАО «Сибирьтелеком» «Электросвязь» Республики Бурятия (Принципал) и ОАО «Новости» (Агент), являются действия по продаже карточек «Экспресс оплата», являющиеся формой платежа за услуги сотовой связи для абонентов Улан-Удэнской сотовой сети (т.3 л.д.2-5).

Предметом агентского соглашения от 1 февраля 2004 года, заключенного между ОАО «Новости» (Агент) и ОАО «АК Мобилтелеком» (Принципал), является реализация сервисных карт«Burnet» (т.3 л.д.6-7).

Предметом агентского договора от 28 декабря 2004 года № 30, заключенного между ОАО«Информационные системы Бурятии» (Принципал) и ОАО «Новости» (Агент) является реализация ИнтрАнет-карт (ISB), Интернет-карт (ISB) и АйСикЮ-карт (ISB) (т.3 л.д.8-9).

Предметом агентского договора от 5 декабря 2005 года № 43, заключенному между ЗАО «Примтелефон» и ОАО «Новости» (Агент), являются действия по приему Экспресс Платежей путем получение платежа в рублях в размере, эквивалентном номиналу карты по курсу доллара США, установленному ЦБ РФ на дату приема Экспресс Платежа, с последующей выдачей плательщику карты соответствующего номинала; а также иные действия, предусмотренные договором и необходимые для исполнения указанных обязанностей (т.3 л.д.10-15).

Предметом агентского договора от 28 октября 2004 года, заключенного между ООО «СНС Экспресс ХХI» (Принципал) и ОАО «Новости» (Агент), является реализация карт экспресс оплаты, ассортимент, количество и цена которых указывается в акте приема-передачи (т.3 л.д.16-17).

Предметом агентского договора от 10 ноября 2004 года, заключенного между ИП ФИО5 (Принципал) и ОАО «Новости» (Агент), являлась реализация карт экспресс оплаты, ассортимент, количество и цена которых указывается в акте приема-передачи (т.3 л.д.18-19).

Довод подателя апелляционной жалобы, что реализуемые им на основании указанных агентских договоров телефонные и Интернет карты экспресс оплаты являются товаром, поэтому их реализация может быть отнесена к розничной торговле, понятие которой сформулировано в статье 346.27 НК РФ и статье 492 Гражданского кодекса РФ, и к этой деятельности подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, подлежат отклонению в связи со следующим.

Согласно пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Общими для всех агентских договоров, по которым в 2005 и 2006 году налогоплательщик реализовывал карты экспресс оплаты, были следующие условия:

совершение Агентом действий от своего имени, но за счет Принципала;

продажа карточек «экспресс оплата» по цене, указанной в накладной, на основании которых карточки передаются Агенту;

выплата Принципалом за каждую проданную карточку Агенту вознаграждения;

нахождение карточек «экспресс оплата», передаваемых Агенту по договору, в собственности Принципала до момента их реализации абонентам;

при прекращении договора обязанность Агента возвратить Принципалу все нереализованные карточки.

Таким образом, названные договоры являются агентскими договорами, так как содержат все существенные его условия, и предоставляют ОАО «Новости» право совершать по поручению контрагентов с третьими лицами юридические действия, в том числе заключать сделки по договору комиссии (статья 990 Гражданского кодекса РФ), а также не юридические (фактические) действия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 № 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь, услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом десятым Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Согласно статьи 38 Налогового кодекса РФ объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В целях регулирования отношений, связанных с взиманием таможенных платежей, к товарам относится и иное имущество, определяемое Таможенным кодексом Российской Федерации.

Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Исходя из указанных норм гражданского и налогового законодательства, условий агентских договоров, анализов счетов по субконто, выписок из журналов проводок, отчетов комитента, накладных, протоколов проведения взаимозачетов, карты экспресс оплаты, реализованные обществом на основании указанных агентских договоров, предназначались для оплаты услуг мобильной телефонной связи по уже заключенным договорам на оказание услуг телефонной связи или услуг электронной связи, а также для заключения и одновременной оплаты договоров на оказание услуг телефонной связи (междугородней, международной, городской или сельской с телефона-автомата) и электронной связи (Интеренет).

Таким образом, с учетом действующего законодательства, по своей природе и назначению карты экспресс оплаты товаром не являются, поэтому не могут быть предметом договоров купли-продажи розничной торговли.

К таким видам деятельности как оказание услуг связи или оказание услуг по агентскому договору, статьей 346.26 Налогового кодекса РФ (в том числе в редакции, действовавшей в 2005 и 2006 годах) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не применяется. А с учетом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата организациями единого налога на вмененный доход предусматривает замену уплаты, в том числе налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Также организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

Таким образом, вознаграждение, полученное Обществом в 2005-2006 годах по агентским договорам с «Улан-Удэнской сотовой сетью» структурным подразделением ОАО «Сибирьтелком» «Электросвязь» Республики Бурятия, ОАО «АК Мобилтелеком», ОАО «Информационные системы Бурятии», ЗАО «Примтелефон», ООО «СНС Экспресс ХХI», ИП ФИО5 подлежало общему режиму налогообложения: налогом на прибыль организаций (статья 247 НК РФ) и НДС (пункт 1 статьи 146 НК РФ).

Всего по названным агентским договорам за проверяемый период Общество получило доход в сумме 21 533 366 рублей, в том числе в 2005 году – 8 666 031 рубль, в 2006 году – 12 867 335 рублей. Получение налогоплательщиком вознаграждения в указанной сумме подтверждается данными бухгалтерской отчетности, отчетами комиссионера комитенту, накладными, актами приема-передачи товара, данными выставленных счетов-фактур, оборотно-сальдовой ведомостью по счету 004 «Контрагенты», анализом счета 76.5.

Согласно пункту 1 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка по налогу на прибыль организаций устанавливается в размере 24 процентов.

С учетом изложенного, налоговым органом обоснованно доначислен налог на прибыль за 2005 год в размере 2 079 847 рублей (8 666 031 руб. х 24%), за 2006 год – 3088 160 рублей (12 867 335 руб. х 24%), всего 5 168 008 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Пунктом 1 статьи 156 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Согласно пункту 3 статьи 164 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи.

Сумма исчисленного налога на добавленную стоимость в результате занижения налогооблагаемой базы с учетом налоговой ставки 18% по результатам повторной выездной налоговой проверки обоснованно начислена и составила: за 2005 год 1559886 рублей, за 2006 год – 2 316 120 рублей, всего 3 876 006 рублей.

Довод заявителя о том, что при повторной выездной налоговой проверке Управление нарушило пункт 2 статьи 89 Налогового кодекса РФ, проверив правильность применения при реализации товаров единого налога на вмененный доход и не отменив решение нижестоящего налогового органа, что привело к двум противоположным выводам в отношении ОАО «Новости» по тем же обстоятельствам и за тот же период, подлежит отклонению.

В ходе проверки в соответствии с определенным в решении от 13 августа 2008 года № 1 предметом проверялись правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость. Предметом исследования в ходе проверки являлись агентские договоры, заключенные ОАО «Новости», по оказанию услуг по реализации телефонных и Интернет-карт экспресс оплаты, связанные с ними данные бухгалтерской отчетности, в том числе отчеты комиссионера комитенту, анализ счета 76.5, выставленные по договорам счета-фактуры, оборотно-сальдовые ведомости по счету 004 «Контрагенты».

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения единым налогом на вмененный доход является вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Из акта Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Бурятия от 5 июня 2007 года № 32 следует, что ОАО «Новости» применяет систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через 2 магазина и 101 торговый киоск, не имеющих торговых залов.

Вместе с тем, Управлением при проведении повторной проверки ОАО «Новости» названные показатели – базовая доходность по определенному виду деятельности с учетом корректирующего коэффициента, физические показатели (площади киосков и магазинов) не исследовались, а вывод в решении заместителя руководителя Управления от 26 сентября 2008 года № 1 о неправомерности применения Обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации по агентским договорам телефонных карт экспресс оплаты, вызван необходимостью обосновать применение к данной деятельности общей системы налогообложения – налога на прибыль и НДС.

Таким образом, оценивая фактические обстоятельства дела, исходя из отсутствия расхождений в определении вопросов проверки, указанных в решении о проведении проверки, акте и решении налогового органа, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что сотрудники Управления при проведении повторной выездной налоговой проверки не вышли за пределы перечня видов налогов, подлежащих проверке.

Целью проведения вышестоящим налоговым органом повторной налоговой проверки является контроль за деятельностью налогового органа, проводившего проверку. Налоговая проверка, проводимая вышестоящим налоговым органом, призвана не подменить собой проверку, проведенную нижестоящим налоговым органом, а обеспечить контроль за этим налоговым органом. Это может означать, что целью проверки вышестоящего налогового органа является установление ошибок, допущенных при проведении первоначальной налоговой проверки налоговой инспекцией, относящихся, в частности, к объему проверки, достоверности установления фактических обстоятельств, правильности юридической квалификации действий налогоплательщика при исчислении и уплате налогов и сборов в бюджеты, то есть иных показателей, не отраженных в первоначальной проверке.

Решением Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Бурятия от 29.06.2007 № 32 доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1 567 259 руб., налог на прибыль в сумме 47 774 руб. Указанные налоги доначислены в связи с выявленными

нарушениями, не связанными с агентскими договорами.

Налоговый орган сделал вывод о том, что деятельность ОАО «Новости» по реализации карт экспресс оплаты (телефонных, Интернет-карт) по агентским договорам не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход. Управлением вынесено самостоятельное решение от 26 сентября 2008 года № 1 на основании статьи 101 Налогового кодекса РФ, которым доначислен налог на прибыль и налог на добавленную стоимость по агентским договорам.

В результате проверок Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Бурятия и Управления имеются два решения по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за тот же налоговый период, однако доначисленным Обществу по различным основаниям. Управлением правильность исчисления обществом ЕНВД не проверялась, налог на прибыль и НДС начислены на выручку, полученную ОАО «Новости» по агентским договорам, размер которой с учетом требований статьи 346.29 Налогового кодекса РФ не имеет значения для исчисления единого налога на вмененный доход.

Управление, согласившись с начисленными нижестоящим налоговым органом суммами налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, не отменяя и не изменяя решение МРИ ФНС России № 1 по РБ, дополнительно начислило налог на прибыль и НДС по агентским договорам, заключенным обществом, по реализации карт экспресс оплаты.

Таким образом, у Управления отсутствовали основания для отмены или изменения решения нижестоящего налогового органа.

Судом первой инстанции в нарушение пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ в решении не указаны мотивы, по которым он отклонил ссылку заявителя на письма Министерства финансов Российской Федерации как обоснование правомерности своих действий, однако это обстоятельство не привело к принятию неправомерного решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 34.2 Налогового кодекса РФ (в действовавшей в спорный налоговый период редакции) Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, утверждает формы расчетов по налогам и формы налоговых деклараций, обязательные для налогоплательщиков, а также порядок их заполнения.

В представленных заявителем письмах Министерства финансов РФ от 1 февраля 2007 года № 03-11-04/3/31, от 7 ноября 2007 года № 03-11-05/263, от 20 ноября 2007 года № 03-11-04/3/450, от 6 мая 2004 года № 04-05-12/23, от 25 апреля 2007 года № 03-11-04/3/130 дается разъяснение о порядке применения системы налогообложения ЕНВД при осуществлении розничной торговли товарами на основании договоров консигнации, комиссии, агентских договор при различных условиях (от собственного имени или от имени комитента, на собственных торговых объектах или на торговых площадях комитента) (т.1 л.д.129-131, 134-136). Как уже было указано, телефонные и интернет-карты экспресс оплаты товаром не являются и содержащиеся в указанных письмах Министерства финансов РФ разъяснения при разрешении настоящего заявления не применимы.

Содержащееся в письме Министерства финансов РФ от 24 декабря 2007 года № 03-11-04/3/512 разъяснение, подтверждает неправомерность применения Обществом ЕНВД к деятельности по реализации телефонных и Интернет-карт экспресс оплаты на основании спорных агентских договоров, не предусматривающим переход к налогоплательщику права собственности на карты экспресс оплаты.

Процедура рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки, установленная статьей 101 Налогового кодекса РФ Управлением была соблюдена.

Справка по результатам выездной налоговой проверки, акт от 29 августа 2008 года, заявителю были вручены своевременно. Свои возражения Общество налоговому органу представило, о рассмотрении материалов проверки было уведомлено 22 сентября 2008 года, материалы проверки были рассмотрены в присутствии представителей налогоплательщика и решение № 1 от 26 сентября 2008 года вручено (т.1 л.д.31, 54, 55-60, т.3 л.д.47-48).

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому решение суда отмене и изменению не подлежит.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2008 года по делу № А10-3076/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Новости» без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья Н.В. Клочкова

Судьи Е.О.Никифорюк

ФИО6