Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Байкалфарм» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 3 октября 2008 года по делу № А10-2902/2008 по заявлению Открытого акционерного общества «Байкалфарм» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 22 августа 2008 года № 204, с участием третьего лица – Общества с ограниченной ответственностью «Восток-Телеинформ»

(суд первой инстанции: Вишнякова Т.П.)

при участии:

от ОАО «Байкалфарм» - ФИО1, доверенность от 27 октября 2008 года № 275, паспорт <...>, выдан 21 марта 2005 года ОВД Кабанского района Республики Бурятия;

от УФАС по Иркутской области - не было (извещено);

от ООО «Восток-Телеинформ» - не было (извещено).

и установил:

Открытое акционерное общество «Байкалфарм» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 22 августа 2008 № 204 о назначении административного наказания по делу № 138 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Восток-Телеинформ».

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 3 октября 2008 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Обществом совершено административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), порядок привлечения к ответственности административным органом не нарушен, в связи с чем оспоренное Обществом постановление Управления является законным и обоснованным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и признании незаконным постановления административного органа, ссылаясь на отсутствие в его действиях вины в совершении вмененного ему административного правонарушения, поскольку окончательный вариант текста рекламы им не утверждался и с ООО «Восток-Телеинформ» не согласовывался, у него не было реальной возможности принять какие-либо меры по исключению ошибки, допущенной ООО «Восток-Телеинформ», всю ответственность за нарушение законодательства о рекламе должно нести ООО «Восток-Телеинформ» (рекламораспространитель), которое оказывало Обществу информационные услуги по договору от 1 января 2007 года. В дополнении к апелляционной жалобе Общество также указывает, что фраза «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» была размещена в рекламе в целях соблюдения требований части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не содержит утверждения о безвредности употребления алкоголя в ином количественном отношении (не только чрезмерном). В связи с тем, что, по мнению заявителя апелляционной жалобы, между пунктом 3) части 1 и частью 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» имеется противоречие, то подлежит применению часть 4 статьи 1.5 КоАП РФ, подразумевающая толкование неустранимых сомнений в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности. Кроме того, Общество считает неправомерной ссылку суда первой инстанции при толковании упомянутой фразы из рекламы только на заключение специалиста ФИО4 и не принял доводы ООО «Восток-Телеинформ». В подтверждение своих доводов заявителем апелляционной жалобы представлено заключение специалиста ФИО2 от 1 ноября 2008 года.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями, подтверждающими вручение определения суда апелляционной инстанции административному органу 5 ноября 2008 года, а третьему лицу – 6 ноября 2008 года. Административным органом и третьим лицом представители в судебное заседание не направлены. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, включая дополнительно представленное заключение специалиста от 1 ноября 2008 года, пришел к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 33 и части 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453 (далее – Административный регламент).

Управлением проведен мониторинг соблюдения требований законодательства о рекламе, в результате которого выявлено, что в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» № 18 (46) от 1-15 октября 2007 года на 47 полосе размещена реклама водки «VIRGIN» с предупреждением следующего содержания «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» (т. 1, л.д. 43). Содержащееся в рекламном модуле предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции занимает 4,43% от площади модуля (рекламного пространства) вместо положенных 10% (т. 1, л.д. 44).

По данному факту Управлением было проведено расследование, в ходе которого получены письменные объяснения ООО «ИФ-Медиа» - учредителя журнала «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» (т. 1, л.д. 45) и письменные объяснения ООО «Восток-Телеинформ» (т. 1, л.д. 62-63), получены документы на размещение рекламы в названном журнале – договоры-заказы от 1 и 10 сентября 2007 года на размещение рекламы (т. 1, л.д. 51-55), заявка на размещение рекламы (т. 1, л.д. 46), бланк-заявка (т. 1, л.д. 47), текст рекламного объявления (т. 1, л.д. 48-49), а также заключение специалиста от 8 мая 2008 года № 354 (т. 1, л.д. 64-67).

По результатам проведенного расследования 20 мая 2008 года Управлением возбуждено производство по делу № 21 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1, л.д. 68-70). Лицами, участвующими в деле, были признаны Общество, ООО «Восток-Телеинформ» и ООО «ИФ-Медиа», которым было предложено в срок до 2 июня 2008 года представить Управлению письменные пояснения.

2 июня 2008 года ООО «Восток-Телеинформ» представило письменные объяснения (т. 1, л.д. 71-72), а 3 июня 2008 года заявило ходатайство о рассмотрении дела № 21 в отсутствие его представителей (т. 1, л.д. 73-74).

Обществом также представлены письменное объяснение от 3 июня 2008 года № 743/01-05 (т. 1, л.д. 75) и заявлено ходатайство о рассмотрении дела № 21 в отсутствие его представителей (т. 1, л.д. 76).

Таким образом, Обществу была предоставлена возможность знакомиться с материалами дела, давать устные и письменные объяснения, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства, как того требует пункт 25 Правил.

3 июня 2008 года Управлением вынесено решение № 25 (т. 1, л.д. 77-85), которым реклама водки «VIRGIN», размещенная в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» № 18 (46) от 1-15 октября 2007 года, на 47 полосе, была признана ненадлежащей, поскольку она противоречит пункту 3 части 1 и части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», материалы дела переданы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Обществом не представлено соответствующих доказательств, что указанное решение Управления обжаловано им в административном или судебном порядке в течение трех месяцев со дня его вынесения (часть 1 статьи 37 Федерального закона «О рекламе»).

Уведомлением от 16 июля 2008 года (т. 1, л.д. 86) административный орган известил Общество о том, что составление протокола об административном правонарушении назначено на 11 августа 2008 года в 11 часов 30 минут по адресу: <...>, каб. 611. В уведомлении изложена суть совершенного Обществом нарушения законодательства о рекламе.

11 августа 2008 года ведущим специалистом-экспертом отдела контроля рекламы Управления в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении № 138 (т. 1, л.д. 87-94), в соответствии с которым действия Общества квалифицированы по статье 14.3 КоАП РФ.

Определением от 11 августа 2008 года № 243 (т. 1, л.д. 94-95) рассмотрение административного дела назначено на 22 августа 2008 года с 16 часов 30 минут по адресу: <...>, каб. 619.

Протокол об административном правонарушении от 11 августа 2008 года № 138 и определение от 11 августа 2008 года № 243 о назначении времени и места рассмотрения дела, среди документов по иным административным делам, были направлены Обществу с сопроводительным письмом от 12 августа 2008 года № 3273-12-О по его местонахождению – <...> (т. 1, л.д. 97).

Постановлением от 22 августа 2008 года № 204 о назначении административного наказания по делу № 138 об административном правонарушении (т. 1, л.д. 7-14) Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

В суде первой инстанции представитель Общества ФИО3 пояснил, что претензий по срокам и процедуре рассмотрения административного дела Общество не имеет (Протокол судебного заседания от 1 октября 2008 года, т. 1, л.д. 105).

При рассмотрении апелляционной жалобы представитель Общества ФИО1 на вопрос суда также пояснила, что уведомление от 16 июля 2008 года и определение от 11 августа 2008 года № 243 были получены Обществом заблаговременно, то есть соответственно до составления протокола об административном правонарушении от 11 августа 2008 года № 138 и вынесения постановления от 22 августа 2008 года № 204 о назначении административного наказания, каких-либо претензий к порядку привлечения к административной ответственности Общество не имеет, указанное постановление оспаривается Обществом по существу.

Учитывая изложенные фактические обстоятельства, а также положения статей 64 (часть 2), 70 и 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о соблюдении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

По существу дела суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Материалами дела достоверно подтверждается, что в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» от 1-15 октября 2007 года на 47 полосе была помещена информация от имени Общества о производимой им алкогольной продукции, логотип Общества и фотография с указанием наименования водочного продукта (т. 1, л.д. 43-44), которые направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (водке «VIRGIN» и Обществу как производителю алкогольной продукции) и способствуют продвижению производимой Обществом алкогольной продукции (в частности, водки «VIRGIN») на рынке.

Следовательно, размещенная информация обладает всеми признаками рекламы.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Судом первой инстанции установлено, что в силу заключенного между Обществом и ООО «Восток-Телеинформ» договора б/н от 1 января 2007 года на информационное обслуживание Общество является заказчиком рекламы, представляет всю необходимую информацию и осуществляет заказы по изготовлению информационных материалов о деятельности предприятия для размещения текстов и рекламных модулей в республиканских, региональных и федеральных средствах массовой информации.

Таким образом, в данном случае рекламодателем является именно Общество, поскольку оно является изготовителем рекламируемой алкогольной продукции, а сама реклама направлена на продвижение производимой им алкогольной продукции, в том числе водки «VIRGIN».

Данные обстоятельства Обществом не оспариваются.

Согласно статье 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В рассматриваемом случае объектом рекламирования являлась алкогольная продукция (водка).

В пункте 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года № 17-П отмечается, что государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Учитывая это, законодатель в статье 21 Федерального закона «О рекламе» установил особенности рекламы алкогольной продукции. В частности, согласно пункту 3) части 1 данной статьи реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека, а в силу части 3 этой же статьи реклама такой продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Из материалов дела (решения Управления от 3 июня 2008 года № 25, протокола об административном правонарушении от 11 августа 2008 года № 138 и постановления от 22 августа 2008 года № 204 о назначении административного наказания) следует, что Общество допустило нарушение приведенных положений статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 35 Правил и пунктом 2.4.2 Административного регламента при рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе может быть проведена экспертиза или получено заключение специалиста.

По запросу Управления от 25 марта 2008 года № 977-13 (т. 1, л.д. 60-61) было получено заключение специалиста от 8 мая 2008 года № 354 (т. 1, л.д. 64-67), подготовленное заведующей кафедрой русского языка и общего языкознания Иркутского государственного университета, кандидатом филологических наук, доцентом ФИО4, в котором указано, что фраза «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» содержит два утверждения:

- чрезмерное употребление алкоголя вредит здоровью;

- любой другой в количественном отношении способ употребления алкоголя (умеренное, значительное, постоянное, регулярное и т.п.) безвреден для здоровья человека.

Таким образом, заключение специалиста свидетельствует о нарушении Обществом как рекламодателем пункта 3) части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», поскольку реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждения о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека.

У суда апелляционной инстанции не имеется каких-либо оснований ставить под сомнение обоснованность выводов указанного специалиста, обладающего специальными познаниями в области филологии. Как правильно указал суд первой инстанции, любая другая оценка рассматриваемой фразы будет носить субъективный характер.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на заключение специалиста ФИО2 от 1 ноября 2008 года судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, во-первых, подпись ФИО2 не удостоверена печатью и подписью соответствующего должностного лица Бурятского государственного университета, без чего нельзя сделать однозначный вывод о лице, подписавшем этот документ, и, во-вторых, из содержания данного документа не ясно, чем он является – заключением эксперта или заключением специалиста. Кроме того, данное заключение не опровергает выводов, сделанных в заключении специалиста от 8 мая 2008 года № 354, так как при ответе на первый вопрос в нем указано, что фраза «только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» содержит явно выраженное утверждение о том, что единственно чрезмерное употребление алкоголя или именно таковое наносит вред здоровью человека.

Факт нарушения положений части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» заявителем апелляционной жалобы не оспаривается.

Материалами дела подтверждено, что содержащееся в рекламном модуле предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции занимает только 4,43% от площади модуля (рекламного пространства) вместо положенных 10% (т. 1, л.д. 44).

Согласно письменному объяснению генерального директора ООО «ИФ-Медиа» ФИО5 (т. 1, л.д. 45), в период подготовки номера журнала к печати, рекламодателю неоднократно сообщалось о необходимости увеличить площадь, занимаемую фразой о вреде чрезмерного употребления алкоголя здоровью, до 10%, однако никаких изменений рекламного модуля или отказа от размещения рекламы не последовало.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежит.

Всесторонне, полно и объективно рассмотрев имеющиеся в материалах дела документы, суд первой инстанции установил, что Общество в предоставленной для рекламного объявления информации не указало об особенностях рекламирования алкогольной продукции, о необходимости соблюдения всех требований к такого рода рекламе, не приняло каких-либо мер к согласованию и проверке рекламных материалов, подготовленных от его имени к опубликованию.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что согласно договору на информационное обслуживание, заключенному между ним и ООО «Восток-Телеинформ», на последнего возлагаются обязательства по оказанию информационных услуг в виде размещения текстов и рекламных модулей в средствах массовой информации, при этом на ООО «Восток-Телеинформ» возложена обязанность по согласованию окончательного варианта публикуемого информационного материала с Обществом. Однако в данном случае окончательный вариант рекламного объявления Обществом не утверждался и не согласовывался.

Аналогичные пояснения давались представителями Общества и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, которые дополнительно указали, что текст предупредительной надписи о вреде чрезмерного употребления алкоголя и ее размер составлялся и утверждался ООО «Восток-Телеинформ», оно же самостоятельно готовит текст рекламы, вид рекламной информации, определяет объект рекламирования, объем информации и содержание рекламы, Общество рекламные объявления не утверждало и не согласовывало (Протокол судебного заседания от 29 сентября 2008 года, т. 1, л.д. 36 и Протокол судебного заседания от 1 октября 2008 года, т. 1, л.д. 105 и 107).

В письменном объяснении от 3 июня 2008 года № 743/01-05 (т. 1, л.д. 75) генеральный директор Общества ФИО6 указывает, что Общество не утверждает готовые макеты, размещаемые в средствах массовой информации, дает лишь общую информацию о продукте либо о компании, все остальные реквизиты рекламных объявлений отдаются на усмотрение рекламных агентств.

Представитель Общества суду апелляционной инстанции также пояснила, что Общество не требовало согласовывать с ним проекты рекламных объявлений (модулей), не просило предоставить до выхода в печать журнала оригинал-макет или проект рекламного объявления, после выхода журнала из печати не требовало прекращения его распространения или исключения из него спорного рекламного объявления.

Изложенные обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о безразличном отношении Общества к соблюдению рекламного законодательства при размещении рекламы производимой им алкогольной продукции.

При этом судом апелляционной инстанции учитывается и то обстоятельство, что в письменных объяснениях директора ООО «Восток-Телеинформ» ФИО7 от 4 апреля 2008 года (т. 1, л.д. 62-63) и от 2 июня 2008 года № 62 (т. 1, л.д. 71-72) указывается, что размер предупреждения о вреде чрезмерного употреблении алкогольной продукции изначально был менее установленных законом 10%, а именно 8,2%. Следовательно, Общество еще на стадии передачи проекта рекламного модуля в журнал имело возможность привести его в соответствие с требованиями законодательства.

На основании части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 1 и 3 статьи 21 данного Федерального закона.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает наличие в действиях Общества, в рассматриваемом случае являющегося рекламодателем, состава вмененного ему административного правонарушения доказанным, в связи с чем Управление правомерно привлекло его к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ. При назначении наказания административным органом учтены положения части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, в том числе характер совершенного Обществом административного правонарушения.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в данном случае административную ответственность должно нести ООО «Восток-Телеинформ», ненадлежащим образом исполнившее свои обязательства в рамках исполнения договора на информационные услуги, судом апелляционной инстанции рассмотрены, но признаны несостоятельными. Общество вправе, при наличии соответствующих оснований, предъявить претензии по ненадлежащему исполнению договорных обязательств ООО «Восток-Телеинформ», но не при рассмотрении настоящего дела.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 3 октября 2008 года по делу № А10-2902/2008, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 3 октября 2008 года по делу № А10-2902/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий Г.Г. Ячменёв

Судьи Э.П. Доржиев

Д.Н. Рылов