Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АвтоСибзапчастьсервис» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 августа 2009 года по делу № А19-12589/09 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АвтоСибзапчастьсервис» к Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области о признании незаконными действий по проведению внеплановой проверки и признании недействительным предписания № 1108/09-2 от 10 июня 2009 года

(суд первой инстанции: Полякова Е.Г.)

при участии в судебном заседании:

от ООО «АвтоСибзапчастьсервис»: ФИО1, паспорт серии <...>, выдан Октябрьским РОВД г. Иркутска 30 июля 2002 года, доверенность от 20 января 2010 года;

от Службы госстройнадзора: не было (извещена)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АвтоСибзапчастьсервис» (далее – Общество, ООО «АвтоСибзапчастьсервис») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области (далее – Служба госстройнадзора, надзорный орган) о признании незаконными действий по проведению внеплановой проверки на объекте «Спортивно-развлекательный комплекс «7 Миля» и признании недействительным предписания № 1108/09-2 от 10 июня 2009 года об устранении выявленных нарушений.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 4 августа 2009 года заявленные требования удовлетворены частично. Предписание по устранению выявленных нарушений № 1108/09-2 от 10 июня 2009 года в части пунктов 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 и 15 признано недействительным как несоответствующее положениям статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы (с учетом уточнения требований апелляционной жалобы) ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении его требований, ссылаясь на то, что Службой госстройнадзора в предписание по устранению нарушений включены требования, одновременное исполнение которых невозможно. Надзорным органом проверка объекта и вынесение предписания осуществлены с нарушением норм действующего законодательства и с превышением предоставленных ему полномочий.

Службой госстройнадзора отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Определением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2009 года производство по апелляционной жалобе ООО «АвтоСибзапчастьсервис» было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Иркутской области от 30 октября 2009 года по делу № А19-13605/09.

Определением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2010 года производство по апелляционной жалобе было возобновлено.

О месте и времени судебного заседания надзорный орган извещен надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил. В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди прочего, требования лица, подающего жалобу.

Из заявления от 3 марта 2010 года об уточнении требований по апелляционной жалобе (л.д. 158) следует, что решение суда первой инстанции обжалуется Обществом только в части отказа в удовлетворении заявленных им требований.

Службой госстройнадзора возражений относительно проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой Обществом части не представлено.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой ООО «АвтоСибзапчастьсервис» части. Соответственно, законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется в части признания недействительными пунктов 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 и 15 предписания надзорного органа от 10 июня 2009 года № 1108/09-2.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ООО «АвтоСибзапчастьсервис», изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 2 июня 2009 года на основании приказа № 1108-спр-п от 26 мая 2009 года (л.д. 25) должностными лицами Службы госстройнадзора проведена проверка соблюдения требований градостроительного законодательства и соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, объекта капитального строительства: Спортивно-развлекательного комплекса «7 Миля», расположенного по адресу 664009, г. Иркутск, Октябрьский район, ул.Ширямова, 19/1.

В ходе проверки было установлено, что Обществом построено строение, состоящее из игрового зала размерами 36х36, высота игрового зала +8.740 м и трехэтажного административно-бытового корпуса с рестораном размерами в плане 18х18 метров, высота здания +9.600 м.

При этом Обществом в ходе строительства допущены следующие нарушения:

- заказчиком проведено освидетельствование скрытых работ по устройству конструкций с подписанием акта на скрытые работы с нарушением СНиП, что влечет за собой потерю прочности, устойчивости, надежности, чем нарушены требования СНиП 3.03.01-87;

- в нарушение требований статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство ведется без утвержденной проектной документации;

- не представлена или отсутствует исполнительная и другая производственная документация, журналы работ, акты на скрытые работы представлены не в полном объеме, чем нарушены требования статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

- не выполнено антикоррозийное покрытие сварных соединений, участков закладных деталей, что является нарушением требований пункта 3.38 СНиП 3.03.01-87;

- нет журнала антикоррозионной защиты, чем нарушены требования статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пункта 1.5 СНиП 3.03.01-87;

- пробитие отверстий в монолитных перекрытиях с оголением рабочей арматуры, что является нарушением требования пункта 5.5 СНиП 2.03.01-84 «Бетонные и железобетонные конструкции»;

- не представлены документы о проведении испытаний на водоотдачу наружного противопожарного водопровода (пожарных гидрантов) с составлением акта, чем нарушен пункт 89 ППБ 01-03, который устанавливает, что сети противопожарного водопровода должны находиться в исправном состоянии и обеспечивать требуемый по нормам расход воды на нужды пожаротушения;

- не представлены сертификаты пожарной безопасности на кабельную продукцию, отделочные материалы, утеплитель, противопожарные люки, двери, что является нарушением пунктов 1.3, 7.8 и 7.13 СНиП 21-01-97* «Пожарная безопасность зданий и сооружений» и приказа МЧС России от 08.07.2002 № 320;

- в местах пересечения перекрытий и ограждающих конструкций различными инженерными и технологическими коммуникациями образовавшиеся отверстия и зазоры не заделаны строительным раствором или другими негорючими материалами, обеспечивающими требуемый предел огнестойкости и дымогазонепроницаемости, что является нарушением требований пункта 7.11 СНиП 21-01-97* и пункта 37 ППБ 01-03 о необходимости заделки отверстий в местах прокладки воздуховодов, кабелей и трубопроводов, и выполнение узлов пересечений с обеспечением требуемых пожарно-технических показателей конструкции;

- отсутствие разделения частей здания различной функциональной пожарной опасности противопожарными преградами, выходы из каждой части не выполнены самостоятельными, что является нарушением пункта 6.11* СНиП 21-01-97*, которым предусмотрено, что части здания различной функциональной пожарной опасности, разделенные противопожарными преградами, должны быть обеспечены самостоятельными эвакуационными выходами;

- не выполнены требования по прокладке проводов и кабелей через стены, междуэтажные перекрытия или выхода их наружу;

- отсутствует маркировка на проводах и кабелях, прокладываемых в коробах и лотках технических этажей, что является нарушением пункта 3.22 СНиП 3.05.06-85, который требует в начале и конце, а также в местах подключения их к электрооборудованию, а также на поворотах трассы и на ответвлениях нанесения маркировки;

- не проведены работы по огнезащите металлоконструкций здания (фахверк, балки междуэтажных перекрытий) с целью повышения до II степени огнестойкости степени огнестойкости здания, что требуется проектом и пункта 1.14* СНиП 2.08.02-89*;

- не обеспечен требуемый 50-ти метровый противопожарный разрыв между Спортивно-развлекательным комплексом «7 Миля» до существующей автозаправочной станции (АЗС), фактический разрыв составил 24 м, чем нарушен пункт 6.42. СНиП 2.07.01-89* «Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений»;

- со второго и третьего этажей части здания, где размещается ресторан, практически отсутствуют требуемые нормами и правилами пути эвакуации и эвакуационные выходы, которых должно быть не менее 2-х, так как имеющиеся выходы не соответствуют требованиям раздела 6 СНиП 21-01-97* и раздела 1 СНиП 2.08.02-89*;

- отсутствует второй путь эвакуации из игрового зала, что противоречит требованиям раздела 6 СНиП 21-01-97* и раздела 1 СНиП 2.08.02-89;

- в нарушение требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации не представлено разрешение на строительство;

- в нарушение требований статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации не представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию;

- эксплуатация объекта капитального строительства ведется без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а именно работает ресторан Японской кухни «Кодо», работает боулинг-клуб «7 миля» на 18 дорожек ежедневно, проводятся соревнования школьников и студентов, работает спорт-бар.

Указанные нарушения зафиксированы в Акте проверки № 1108/09-2 от 10 июня 2009 года (л.д. 15-17, 26-27), на основании которого вынесено предписание от 10 июня 2009 года № 1108/09-2 (л.д. 18-21, 28-29).

Пунктами 2, 14, 16, 17, 18, 19 и 20 названного предписания Обществу предписано (соответственно):

- в срок до 10 сентября 2009 года провести экспертизу проектной документации;

- в срок до 10 сентября 2009 года обеспечить требуемый 50-ти метровый противопожарный разрыв между Спортивно-развлекательным комплексом «7 Миля» до существующей автозаправочной станции (АЗС);

- в срок до 10 сентября 2009 года обеспечить второй путь эвакуации из игрового зала;

- в срок до 10 сентября 2009 года представить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию;

- прекратить эксплуатацию объекта - «Спортивно-развлекательного комплекса «7 Миля», расположенного по адресу: <...>, до получения разрешения на ввод этого объекта в эксплуатацию объекта;

- в срок до 10 сентября 2009 года получить разрешение на ввод в эксплуатацию объекта;

- осуществить снос самовольно возведенного объекта капитального строительства - «Спортивно-развлекательного комплекса «7 Миля», расположенного по адресу: <...>.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для признания незаконными действий надзорного органа по проведению внеплановой проверки спорного объекта капитального строительства и пунктов 2, 14, 16, 17, 18 и 19 предписания от 10 июня 2009 года № 1108/09-2, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 года № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» к действиям органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных или муниципальных служащих относится властное волеизъявление названных органов и лиц, которое не облечено в форму решения, но повлекло нарушение прав и свобод граждан и организаций или создало препятствия к их осуществлению.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие действий по проведению внеплановой проверки и пунктов 2, 14, 16, 17, 18 и 19 предписания надзорного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов Общества такими действиями и названными пунктами предписания.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Общества удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

На основании части 4 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Пунктом 1 Положения о Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области, утвержденного постановлением Администрации Иркутской области от 31.10.2007 № 259-па, предусмотрено, что Служба госстройнадзора является исполнительным органом государственной власти Иркутской области, осуществляющим функции по государственному строительному надзору.

В соответствии с пунктами 9 и 10 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 № 54 (далее – Положение о государственном строительном надзоре), государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации. При строительстве проверке подлежит соблюдение требований к осуществлению подготовки земельного участка и выполнению земляных работ, работ по монтажу фундаментов, конструкций подземной и надземной частей, сетей инженерно-технического обеспечения (в том числе внутренних и наружных сетей), инженерных систем и оборудования.

Пунктом 13 Положения о государственном строительном надзоре предусмотрено, что для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной и рабочей документации должностным лицом органа государственного строительного надзора проверяется:

- соблюдение требований к выполнению земляных работ, работ по монтажу фундаментов, конструкций подземной и надземной частей, сетей инженерно-технического обеспечения (в том числе внутренних и наружных сетей), инженерных систем и оборудования;

- соблюдение порядка проведения строительного контроля, ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ (далее - общие и (или) специальные журналы), исполнительной документации, составления актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

- устранение выявленных при проведении строительного контроля и осуществлении государственного строительного надзора нарушений соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, а также соблюдение запрета приступать к продолжению работ до составления актов об устранении таких нарушений;

- соблюдение иных требований при выполнении работ, установленных техническими регламентами (нормами и правилами), иными нормативными правовыми актами, проектной документацией.

Процедура проведения проверки регламентирована разделом III Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД 11-04-2006), утвержденного приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1129 (далее – Порядок проведения проверок (РД 11-04-2006)).

Согласно части 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пункту 14 Положения о государственном строительном надзоре при выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на технический регламент (нормы и правила), иной нормативный правовой акт, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения нарушений с учетом конструктивных и других особенностей объекта капитального строительства.

Пунктом 16 Порядка проведения проверок (РД 11-04-2006) установлено, что после устранения выявленных государственным строительным надзором нарушений лицо, осуществляющее строительство, направляет в орган государственного строительного надзора извещение об устранении выявленных нарушений, составляемое по образцу, предусмотренному в Приложении № 9 к данному Порядку.

С учетом приведенных норм материального права, определяющих компетенцию органов государственного строительного надзора, и фактических обстоятельств настоящего дела (осуществление Обществом строительства трехэтажного административно-бытового корпуса с рестораном), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что надзорный орган вправе был провести внеплановую проверку Общества.

Следовательно, доводы заявителя апелляционной жалобы о превышении Службой госстройнадзора своих полномочий и незаконности ее действий по проведению внеплановой проверки являются несостоятельными.

Относительно оспариваемых Обществом пунктов предписания (с учетом обозначенных выше пределов проверки решения суда первой инстанции) суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

На основании части 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 этого Кодекса, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на государственную экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе (часть 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Объекты капитального строительства, в отношении проектной документации на которые проведение государственной экспертизы не требуется, предусмотрены частью 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145.

В рассматриваемом случае проведение государственной экспертизы проектной документации на объект капитального строительства – Спортивно-развлекательный комплекс «7 Миля», состоящий из игрового зала размерами 36х36, высота игрового зала +8.740 м и трехэтажного административно-бытового корпуса с рестораном размерами в плане 18х18 метров, высота здания +9.600 м, было необходимо.

Согласно части 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации (часть 9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

На основании части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии проектной документацией (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Из приведенных норм права определенно следует, что государственная экспертиза проектной документации должна быть проведена до начала осуществления строительства.

Следовательно, установив при проведении проверки, что Обществом в отсутствие проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, фактически построен объект капитального строительства, надзорный орган правомерно выдал Обществу предписание о проведении государственной экспертизы проектной документации (пункт 2 предписания от 10 июня 2009 года № 1108/09-2).

В соответствии с частью 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Эксплуатация объекта капитального строительства без указанного разрешения не допускается, о чем свидетельствует, в том числе, установление административной ответственности за подобное нарушение (часть 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Разрешение на ввод в эксплуатацию спортивно-развлекательного комплекса «7 миля» Обществом ни при проведении внеплановой проверки, ни в материалы дела не представлено.

Кроме того, как уже отмечалось, проверкой было установлено, что Обществом фактически осуществляется эксплуатация этого объекта (работает ресторан Японской кухни «Кодо», работает боулинг-клуб «7 миля» на 18 дорожек ежедневно, проводятся соревнования школьников и студентов, работает спорт-бар).

Данное обстоятельство заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

Таким образом, надзорный орган правомерно выдал Обществу предписание о необходимости получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, представлении его в Службу госстройнадзора и прекращении эксплуатации спортивно-развлекательного комплекса до получения такого разрешения (пункты 17, 18 и 19 предписания от 10 июня 2009 года № 1108/09-2).

Суд первой инстанции мотивированно признал соответствующими закону и пункты 14 и 16 предписания от 10 июня 2009 года № 1108/09-2. Каких-либо конкретных доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в этой части, заявителем апелляционной жалобы не приведено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания незаконными действий Службы госстройнадзора по проведению внеплановой проверки и пунктов 2, 14, 16, 17, 18 и 19 предписания от 10 июня 2009 года № 1108/09-2, в связи с чем в этой части апелляционная жалоба Общества признается не подлежащей удовлетворению.

В то же время суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о соответствии закону пункта 20 названного предписания, которым на ООО «АвтоСибзапчастьсервис» возложена обязанность осуществить снос самовольно возведенного объекта капитального строительства - Спортивно-развлекательного комплекса «7 Миля».

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июля 2007 года № 595-О-П, самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушении норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство.

Вводя правовое регулирование самовольной постройки, законодатель закрепил в пункте 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации три признака самовольной постройки, а именно: постройка должна быть возведена либо на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке, либо без получения необходимых разрешений, либо с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил (причем для определения ее таковой достаточно наличия хотя бы одного из этих признаков), и установил в пункте 2 той же статьи последствия, т.е. санкцию за данное правонарушение в виде отказа признания права собственности за застройщиком и сноса самовольной постройки осуществившим ее лицом либо за его счет.

По буквальному смыслу указанной нормы, содержащаяся в ней санкция может быть применена, если доказана вина в осуществлении самовольной постройки. Осуществление самовольной постройки является виновным действием, доказательством совершения которого служит установление хотя бы одного из трех условий, перечисленных в пункте 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации. Необходимость установления вины застройщика подтверждается и положением пункта 3 статьи 76 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которому приведение земельных участков в пригодное для использования состояние при их захламлении, других видах порчи, самовольном занятии, снос зданий, строений, сооружений при самовольном занятии земельных участков или самовольном строительстве осуществляется лицами, виновными в указанных земельных правонарушениях, или за их счет.

Снос самовольной постройки по своей правовой природе представляет собой способ защиты гражданских прав путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что снос самовольной постройки в административном порядке, путем выдачи соответствующего предписания, противоречит приведенной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации.

Кроме того, согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает, в том числе, наличие соответствующих полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт.

Ни статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, ни Градостроительным кодексом Российской Федерации, ни Положением о государственном строительном надзоре, ни Положением о Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области, утвержденного постановлением Администрации Иркутской области от 31.10.2007 № 259-па, надзорному органу не предоставлено полномочий выдавать обязательные для исполнения предписания о сносе самовольных построек.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пункт 20 предписания от 10 июня 2009 года № 1108/09-2 не соответствует положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации.

Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание и то обстоятельство, что решением Арбитражного суда Иркутской области от 30 октября 2009 года по делу № А19-13605/09 (л.д. 119-123), оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2010 года, признано право собственности ООО «АвтоСибзапчастьсервис» на спорное здание спортивно-развлекательного центра с офисными помещениями.

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение государственных органов, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, от уплаты государственной пошлины.

Вместе с тем, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца (заявителя) с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 года № 7959/08 указано, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов судебные расходы подлежат возмещению этим органом в полном объеме.

При подаче апелляционной жалобы Обществом по платежному поручению от 2 сентября 2009 года № 4707 (л.д. 95) уплачена государственная пошлина в сумме 1000 рублей. В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы понесенные Обществом судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на надзорный орган.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 октября 2009 года по делу № А19-12589/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 октября 2009 года по делу №А19-12589/09 в части отказа в признании недействительным пункта 20 предписания Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области по устранению выявленных нарушений от 10 июня 2009 года № 1108/09-2 отменить.

В отменной части принять новый судебный акт.

Предписание Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области по устранению выявленных нарушений от 10 июня 2009 года № 1108/09-2 в части пункта 20 признать недействительным как несоответствующее Градостроительному кодексу Российской Федерации и Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Обязать Службу государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «АвтоСибзапчастьсервис».

В остальной обжалуемой Обществом с ограниченной ответственностью «АвтоСибзапчастьсервис» части решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 октября 2009 года по указанному делу оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать со Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АвтоСибзапчастьсервис» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Е.В. Желтоухов

Э.В. Ткаченко