Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания судьей Ткаченко Э.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Восток-Телеинформ» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 7 ноября 2008 года по делу № А10-3237/08 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Восток-Телеинформ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 25 сентября 2008 года № 257 о назначении административного наказания (суд первой инстанции: Вишнякова Т.П.)

при участии в судебном заседании:

от ООО «Восток-Телеинформ» - не явился

от УФАС по Иркутской области – не явился

Общество с ограниченной ответственностью «Восток-Телеинформ» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 25 сентября 2008 года № 257 о назначении административного наказания по делу №167 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 7 ноября 2008 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Обществом совершено административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), порядок привлечения к ответственности административным органом соблюден, в связи с чем оспоренное Обществом постановление Управления является законным и обоснованным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы просит отменить решение суда первой инстанции, признать незаконным и отменить постановление административного органа, ссылаясь на отсутствие в его действиях вины в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Общество указывает, что фраза «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» была размещена в рекламе в целях соблюдения требований части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не содержит утверждения о безвредности употребления алкоголя в ином количественном отношении (не только чрезмерном).

Общество считает необоснованным непринятие судом первой инстанции доводов Общества, подтвержденных заключением специалиста Майорова А.П. от 1 ноября 2008 года. Отказ от оценки заключения Майорова А.П. является неправомерным, поскольку заявителем соблюдены установленные законом требования для представления письменных доказательств.

В связи с тем, что, по мнению заявителя апелляционной жалобы, между пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» имеется противоречие, подлежит применению часть 4 статьи 1.5 КоАП РФ, подразумевающая толкование неустранимых сомнений в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 33 и части 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453 (далее – Административный регламент).

Управлением проведен мониторинг соблюдения требований законодательства о рекламе, в результате которого выявлено, что в журнале «Catalog. Хорошие вещи в Иркутске» № 10 (14) октябрь 2007 года на 59 странице размещена реклама водки «VIRGIN» с предупреждением следующего содержания «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью». Содержащееся в рекламном модуле предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции занимает примерно 4 процента от площади модуля (рекламного пространства) вместо положенных 10 процентов (л.д. 43).

По данному факту Управлением было проведено расследование, в ходе которого получены письменные объяснения ООО «ИФ-Медиа» - учредителя журнала «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» (л.д. 44) и письменные объяснения ООО «Восток-Телеинформ» (л.д. 55-56), получены документы на размещение рекламы в названном журнале – договор-заказ от 1 сентября 2007 года на размещение рекламы (л.д. 53-54), заявка на размещение рекламы (л.д. 52), а также заключение специалиста от 8 мая 2008 года №354 (л.д. 59-62).

По результатам проведенного расследования 21 мая 2008 года Управлением возбуждено производство по делу № 26 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 63-65). Лицами, участвующими в деле, были признаны Общество, ОАО «Байкалфарм» и ООО «ИФ-Медиа», которым было предложено в срок до 10 июня 2008 года представить Управлению письменные пояснения.

10 июня 2008 года Общество представило письменные объяснения (л.д. 66-67), заявило ходатайство о рассмотрении дела № 26 в отсутствие его представителя (л.д. 68).

Таким образом, Обществу была предоставлена возможность знакомиться с материалами дела, давать устные и письменные объяснения, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства, как того требует пункт 25 Правил.

11 июня 2008 года Управлением вынесено решение № 28 (л.д. 70-77, 79-80), которым реклама водки «VIRGIN», размещенная в журнале «Catalog. Хорошие вещи в Иркутске» №10 (14) октябрь 2007 года на 59 странице признана ненадлежащей, поскольку противоречит пункту 3 части 1 и части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», материалы дела переданы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Обществом не представлено соответствующих доказательств, что указанное решение Управления обжаловано им в административном или судебном порядке в течение трех месяцев со дня его вынесения (часть 1 статьи 37 Федерального закона «О рекламе»).

Уведомлением от 11 августа 2008 года (л.д. 81) административный орган известил Общество о том, что составление протокола об административном правонарушении назначено на 20 августа 2008 года в 14 часов 30 минут по адресу: г. Иркутск, ул.Российская, д. 17, каб. 611. В уведомлении изложена суть совершенного Обществом нарушения законодательства о рекламе. С учетом результатов рассмотрения ходатайства Общества о составлении протокола в отсутствие его представителя, административный орган уведомлением от 20 августа 2008 года известил Общество о назначении составления протокола об административном правонарушении на 11 сентября 2008 года в 17 часов 00 минут по адресу: г. Иркутск, ул.Российская, д. 17, каб. 611 (л.д. 83-84).

11 сентября 2008 года ведущим специалистом-экспертом отдела контроля рекламы Управления, в отсутствие представителя общества, ходатайствовавшего о составлении протокола в его отсутствие, в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении № 167 (л.д. 88-95), в соответствии с которым действия Общества квалифицированы по статье 14.3 КоАП РФ.

Определением от 11 сентября 2008 года № 317 (л.д.86-87) рассмотрение административного дела назначено на 25 сентября 2008 года в 11 часов 00 минут по адресу: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17, каб. 619.

Протокол об административном правонарушении от 11 сентября 2008 года № 167 и определение от 11 сентября 2008 года № 317 о назначении времени и места рассмотрения дела направлены Обществу с сопроводительным письмом от 17 сентября 2008 года №3862-12-О. Общество ходатайствовало о рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие его представителя.

Постановлением от 25 сентября 2008 года № 257 о назначении административного наказания по делу № 167 об административном правонарушении (л.д. 5-12, 97-104) Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Учитывая изложенные фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о соблюдении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Материалами дела достоверно подтверждается, что в журнале «Catalog. Хорошие вещи в Иркутске» № 10 (14) октябрь 2007 года на 59 странице была помещена информация фотография с указанием наименования водочного продукта, которая направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (водке «VIRGIN») и способствуют продвижению данного товара на рынке.

Следовательно, размещенная информация обладает всеми признаками рекламы.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Судом первой инстанции установлено, что в силу заключенного между ОАО «Байкалфарм» и Обществом договора б/н от 1 января 2007 года Общество производит рекламу продукции и осуществляет выбор издания в котором будет размещаться реклама продукции, выпускаемой для ОАО «Байкалфарм». По отношению к ОАО «Байкалфарм», ООО «Восток-телеинформ» является рекламопроизводителем и рекламораспространителем.

Из договора - заказа на размещение рекламы от 1 сентября 2007 года б/н,заключенного между ООО «ИФ-Медиа» и Обществом, следует, что последнее выступает как рекламодатель продукции, выпускаемой ОАО «Байкалфарм» (л.д. 53-54). При таких обстоятельствах ООО «Восток-Телеинформ» является рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем. Данные обстоятельства подтверждаются Обществом в письме от 04.04.2008 г. (л.д. 55-56) и пояснениями ООО «ИФ-Медиа» (л.д. 44).

Согласно статье 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В рассматриваемом случае объектом рекламирования являлась алкогольная продукция (водка).

В пункте 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года № 17-П отмечается, что государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Учитывая это, законодатель в статье 21 Федерального закона «О рекламе» установил особенности рекламы алкогольной продукции. В частности, согласно пункту 3 части 1 данной статьи реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека, а в силу части 3 этой же статьи реклама такой продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Из материалов дела (решения Управления от 11 июня 2008 года № 28, протокола об административном правонарушении от 11 сентября 2008 года № 167 и постановления от 25 сентября 2008 года № 257 о назначении административного наказания) следует, что Общество допустило нарушение приведенных положений статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 35 Правил и пунктом 2.4.2 Административного регламента при рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе может быть проведена экспертиза или получено заключение специалиста.

По запросу Управления от 25 марта 2008 года № 977-13 (л.д. 57-58) было получено заключение специалиста от 8 мая 2008 года № 354 (л.д. 59-62), подготовленное заведующей кафедрой русского языка и общего языкознания Иркутского государственного университета, кандидатом филологических наук, доцентом Ташлыковой М.Б., в котором указано, что фраза «Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» содержит два утверждения:

- чрезмерное употребление алкоголя вредит здоровью;

-любой другой в количественном отношении способ употребления алкоголя (умеренное, значительное, постоянное, регулярное и т.п.) безвреден для здоровья человека.

Таким образом, заключение специалиста свидетельствует о нарушении Обществом как рекламодателем пункта 3 части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», поскольку реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждения о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека.

У суда апелляционной инстанции не имеется каких-либо оснований ставить под сомнение обоснованность выводов указанного специалиста, обладающего специальными познаниями в области филологии.

Как правильно указал суд первой инстанции, не принимая приведенные Обществом доводы о противоречии между пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», рекламодателем под видом предупреждения о вреде чрезмерного употребления алкоголя распространялось утверждение о безвредности его употребления.

Оценив заключение специалиста Майорова А.П. от 1 ноября 2008 года, суд апелляционной инстанции считает, что данное заключение не опровергает выводов, сделанных в заключении специалиста от 8 мая 2008 года №354, так как при ответе на первый вопрос в нем указано, что фраза «только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» содержит явно выраженное утверждение о том, что единственно чрезмерное употребление алкоголя или именно таковое наносит вред здоровью человека.

Кроме того, подпись Майорова А.П. не удостоверена печатью и подписью соответствующего должностного лица Бурятского государственного университета, без чего нельзя сделать однозначный вывод о лице, подписавшем этот документ; из содержания данного документа не ясно, чем он является – заключением эксперта или заключением специалиста.

Факт нарушения положений части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» заявителем апелляционной жалобы не оспаривается.

Материалами дела подтверждено, что содержащееся в рекламном модуле предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции занимает только 4,8 процентов от площади модуля (рекламного пространства) вместо положенных 10 процентов (л.д. 43).

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежит.

Всесторонне, полно и объективно рассмотрев имеющиеся в материалах дела документы, суд первой инстанции установил, что Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность; оказывая услуги по изготовлению рекламы и ее распространению, Общество должно знать требования законодательства о рекламе и принимать все меры по его соблюдению.

По информации, изложенной в письменных пояснениях от 04.04.2008 г. и от 10.06.2008 г. № 70, Общество самостоятельно верстает текст, вид рекламной информации, определяет объект рекламирования, объем информации и содержание рекламы; размер площади предупредительной надписи о вреде чрезмерного употребления алкоголя составил 8,2 процента рекламной площади (л.д. 55-56, 66-67), то есть изначально менее установленных законом 10 процентов.

Согласно письменному объяснению генерального директора ООО «ИФ-Медиа» В.В. Тетевина, в период подготовки номера журнала к печати, рекламодателю неоднократно сообщалось о необходимости увеличить площадь, занимаемую фразой о вреде чрезмерного употребления алкоголя здоровью, до 10 процентов, однако никаких изменений рекламного модуля или отказа от размещения рекламы не последовало (л.д. 44). Следовательно, Общество имело возможность привести рекламный модуль в соответствие с требованиями законодательства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о безразличном отношении Общества к соблюдению рекламного законодательства при изготовлении и распространении рекламы алкогольной продукции.

В соответствии со статьей 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламораспространителями, рекламодателями, рекламопроизводителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Часть 6 и 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» предусматривает ответственность рекламодателя и рекламораспространителя за нарушение требований, установленных частями 1 и 3 статьи 21 данного Федерального закона.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает наличие в действиях Общества, в рассматриваемом случае являющегося рекламодателем и рекламораспространителем, состава вмененного ему административного правонарушения доказанным, в связи с чем Управление правомерно привлекло его к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ. При назначении наказания административным органом учтены положения части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, в том числе характер совершенного Обществом административного правонарушения.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 7 ноября 2008 года по делу № А10-3237/08, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 7 ноября 2008 года по делу №А10-3237/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий Э.В. Ткаченко

Судьи Д.Н. Рылов

Г.Г. Ячменев