Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «Воссибстройтранс» ФИО1 (доверенность от 15.10.2014),Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска ФИО2 (доверенность от 13.04.2015), ФИО3 (доверенность от 23.01.2015), ФИО4 (доверенность от 12.01.2015),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Воссибстройтранс» и Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 июня 2015 года по делу №А19-3583/2015 (суд первой инстанции – Филатов Д.А.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Воссибстройтранс» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – налогоплательщик, ООО «Воссибстройтранс», общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным признании незаконным решения от 09.10.2014 года № 12-10/52 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- п. 1 полностью, в том числе: в части начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 3 358 351 руб.; в части доначисления налога на прибыль в размере 3 731 501 руб., налога на доходы физических лиц в размере 99 469 руб.;

- п. 2.1 полностью, в том числе: в части штрафов по НДС в размере 335 834 руб.; по налогу на прибыль в размере 373 150 руб.;

- п.2.2 в части штрафа по налогу на доходы физических лиц в размере 20 518 руб. (заявитель признал сумму штрафа в размере 158 851 руб.);

- п. 3 в части начисления пеней в размере 1 856 857,95 руб., в том числе: по НДС в размере 932 041,68 руб., по налогу на прибыль 921 651,36 руб., пеней по налогу на доходы физических лиц в размере 3 164,91 руб. (заявитель признал сумму пеней в размере 8 828,74 руб. по налогу на доходы физических лиц);

- п. 3 в части предложения уплатить налог на доходы в размере 99 496 руб

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 9 июня 2015 года по делу №А19-3583/2015 заявленные требования удовлетворены частично. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска от 09.10.2014 года № 12-10/52 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части:

- п. 1 в части доначисления налога на прибыль в размере 3 731 501 руб., налога на доходы физических лиц в размере 99 469 руб.;

- п. 2.1 в части штрафов по налогу на прибыль в размере 373 150 руб.;

- п.2.2 в части штрафа по налогу на доходы физических лиц в размере 20 518 руб.;

- п. 3 в части начисления пеней по налогу на прибыль 921 651,36 руб., пеней по налогу на доходы физических лиц в размере 3 164,91 руб.

п. 3 в части предложения уплатить налог на доходы в размере 99 496 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта в части отказа в признании решения инспекции незаконным в части доначисления заявителю НДС, соответствующих пеней и штрафов.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами общества не согласилась.

Инспекция также обратилась с апелляционной жалобой, в которой (с учетом устно заявленных в судебном заседании уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ) ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта в части удовлетворения требований налогоплательщика по эпизоду доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции определением от 06.08.2015 восстановил пропущенный налоговым органом срок на обращение с апелляционной жалобой, учитывая следующее.

Налогоплательщиком решение суда первой инстанции обжаловано в части эпизода, связанного с доначислением НДС, соответствующих пени и штрафа.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Налоговый орган в жалобе указал о несогласии с решением суда первой инстанции в части эпизода, связанного с доначислением налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа.

Таким образом, в любом случае с учетом заявленного инспекцией несогласия с решением суда первой инстанции, указанный судебный акт подлежал бы проверке на законность и обоснованность в части НДС и налога на прибыль.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами инспекции не согласилось, возражений против восстановления пропущенного налоговым органом срока на обращение с апелляционной жалобой не заявлено.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 25.07.2015, 07.08.2015. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» проверка законности и обоснованности решения суда первой инстанции осуществляется только части эпизодов доначисления налогоплательщику НДС и налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывы на жалобы, заслушав в судебном заседании пояснения представителей налогоплательщика и налогового органа, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права,суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки 30.09.2013 года №12-23-41 налоговым органом по месту учета проведена выездная налоговая проверка ООО «Воссибстройтранс» по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество, налога на доходы физических лиц, транспортного налога за период с 01.01.2011 года по 31.12.2012 года (т.2 л.д. 55).

Решением от 18.11.2013 года №12-23-41/1 инспекция приостановила проведение налоговой проверки (т. 2 л.д. 61).

Решением от 17.04.2014 года №12-23-41/2 инспекция возобновила проведение налоговой проверки (т. 2 л.д. 62).

Решением от 17.04.2014 года №12-23-41/3 инспекция внесла изменения в решение о проведении выездной налоговой проверки (т. 2 л.д. 63).

Решением от 24.04.2014 года №12-23-41/4 инспекция приостановила проведение налоговой проверки (т. 2 л.д. 77).

Решением от 22.05.2014 года №12-23-41/5 инспекция возобновила проведение налоговой проверки (т. 2 л.д. 78).

Справка о проведенной налоговой проверке от 23.05.2014 года №12-24/1-9 вручена налогоплательщику 28.05.2012 (т. 2 л.д. 79).

Решением от 04.09.2014 года №12-29/10 инспекция отложила рассмотрение материалов налоговой проверки (т. 2 л.д. 84).

Решением от 09.09.2014 года №12-28/19 инспекция продлила срок рассмотрения материалов налоговой проверки (т. 2 л.д. 87).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 18.07.2014 года № 12-10-13/26 дсп (далее – акт проверки, т.2 л.д. 1-34). По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности заместителя начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем извещении налогоплательщика вынесено решение №12-10/52 дсп от 09.10.2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 38-104).

Пунктом 1 резолютивной части решения ООО «Воссибстройтранс» доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом по налогу на прибыль организаций за 2011 год, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 365 496 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в сумме 3 289 467 руб.; по налогу на прибыль организаций за 2012 год, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 7 654 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в сумме 68 884 руб.; налогу на добавленную стоимость, в том числе: за 3 квартал 2011 года в сумме 1 010 094 руб.; за 4 квартал 2011 года в сумме 2 279 373руб.; за 1 квартал 2012 года в сумме 68 884 руб.; налогу на доходы физических лиц по состоянию на 01.01.2013 года в сумме 99 469 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, в том числе: за 3 квартал 2011 года в виде штрафа в размере 101 099 руб.; за 4 квартал 2011 года в виде штрафа в размере 227 937 руб.; за 1 квартал 2012 года в виде штрафа в размере 6888 руб.; налога на прибыль организаций за 2011 год, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 36 549 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в виде штрафа в размере 328 947 руб.; налога на прибыль организаций за 2012 год, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 765 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в виде штрафа в размере 6 888 руб.

Пунктом 2.2. резолютивной части решения, предусмотренной ст. 123 НК РФ за не правомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 20 % от суммы, подлежащей не перечислению в размере 179 369 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 09.10.2014 года по налогу на добавленную стоимость в сумме 932 041,68 руб., налогу на прибыль за 2011-2012 годы, в том числе, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 92 163,18 руб.; в бюджет субъектов РФ в сумме 829 488,18 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 11 993,65 руб.

Пунктом 2 части 3 резолютивной части решения налогоплательщику перечислены суммы удержанных, но не перечисленных налогов по налогу на доходы физических лиц за 2011-2012 годы в сумме 99 496 руб.

Основанием для отказа в подтверждении расходов и применении налоговых вычетов по налогам явился вывод инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды ввиду установления обстоятельств, свидетельствующих о неосуществлении контрагентом общества хозяйственной деятельности и фактической невозможности выполнения им договорных обязательств. Кроме того, налоговым органом выявлена недостоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 22.12.2014 года №26-13/021258 решение ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска от 09.10.2014 года №12-10/52 дсп оставлено без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения (т. 2 л.д.. 176-185).

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обжаловал его в Арбитражный суд Иркутской области, который заявленные требования удовлетворил частично.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 143 НК РФ общество является плательщиком НДС.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Федеральный закон № 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Исходя из вышеуказанных правовых норм, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по НДС и несению расходов по налогу на прибыль законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов и уменьшение доходов.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 5 названного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком либо его поставщиками указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому негативные последствия выбора контрагента не могут быть переложены на бюджет при реализации права на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки установлены взаимоотношения между ООО «Воссибстройтранс» и ООО «Колерия» в 2011 году.

Между ООО «Воссибстройтранс», в лице генерального директора ФИО5 и ООО «Колерия», в лице генерального директора ФИО6 заключен договор субподряда от 29.06.2011 № 29/06. Предметом указанного договора является выполнение строительно-монтажных, ремонтных, отделочных и общестроительных работ.

В подтверждение правомерности произведенных расходов общество представило счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Из документов, представленных обществом, установлено, что субподрядные работы ООО «Колерия» выполнялись в рамках договоров подряда, заключенных между обществом и подрядчиками:

1) ООО «Элма», договоров подряда от 14.06.2011 № 25/11 (СМР в Торгово-сервисном центре, расположенном по адресу: <...> ЗБ), от 01.05.2011 07/11 (СМР на жилом комплексе, расположенном на 0,8 км Байкальского тракта за мкр Солнечный на берегу Чертугеевского залива Иркутского водохранилища), от 01.07.2011 № 39/1 (СМР; на жилом доме с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, расположенной по ул. Маршала-Жукова), от 01.05.2011 № 23/11 (СМР программа технологического присоединения потребителей на 2010 год), от 01.10.2011 № 56/11 (СМР на мостовом переходе через р. Ангара г. Иркутск);

2) ООО «Сибпласт-АБО», договор подряда от 01.06.2011 № 20/06/11 (монтаж окон ПВХ, алюминиевых дверей и перегородок на объектах ОГУ СББЖ Иркутской области), от 01.03.2011 № 5/03/2011 работы на ОГУ СББЖ Иркутской области по реконструкции зданий и сооружений, разборка деревянных заполнений проемов, отделочные работы, ремонтно-строительные работы кровли), от 05.09.2011 № 22/09/2011, от 03.11.2011 № 3/11/2011 (монтаж окон и дверей на ИАЗ филиал ОАО «Корпорация Иркут»/склад № 72 ОХТК на территории хранилища ЯМ Весовая), от 07.11.2011 (монтаж алюминиевых окон и дверей на объекте ИАЗ филиал ОАО «Корпорация. Иркут»/Очистные сооружения), 05.12.2011 № 05/12-11 (монтаж и установка оконных блоков на ИАЗ филиал ОАО «Корпорация Иркут»/реконструкция и техническое перевооружение корпуса 53 б);

3) ЗАО «Агора», договор подряда от 01.07.2011 № 01/07 (строительство сооружения вспомогательного назначения на земельном участке по адресу: ул. Чехова, 23, нулевой цикл: разборка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом, перевозка грунта, засыпка вручную траншей и др.);

4) ООО «Фотон Сервис», договор подряда от 02.08.2011 № 11 (ремонтные работы нежилого помещения, расположенного по адресу г. ФИО7, Индустриальная, ЗА, в том числе: снятие обоев, разборка кирпичных стен, разборка покрытий полов, монтаж бокового уголка, разборка деревянных заполнений проемов, монтаж кабеля двух-четырехжильного, электромонтажные работы при использовании компрессоров передвижных с двигателем внутреннего сгорания, подъемников грузоподъемностью до 500 кг одномачтовых, автомобилей бортовых грузоподъемностью до 5т и др.);

5) Муниципальным казенным образовательным учреждением дополнительного образования детей «Качугский дом детского творчества», муниципальный контракт от 03.08.2011 №0134300009611000051 (проведение капитального ремонта второго этажа здания МОУ ДОД Качугский ДЦТ);

6) ООО «Фотон Транс», договор подряда от 01.09.2011 № 04 (общестроительные работы многоквартирного дома в г. ФИО7, 1 -й микрорайон, разработка грунта в отвал, засыпка траншей и котлованов, устройство основания под фундаменты с использованием экскаваторов «драглайн», экскаваторов одноковшовых дизельных на гусеничном ходу, бульдозеров);

7) ООО Электромонтажная компания «Омега», договор подряда от 20.09.2011 № 5 (электромонтажные работы на группе жилых домов 5-ой очереди 7-го мкр. Ново-Ленино г. Иркутска);

8) ООО СПК»Анит», договор подряда от 29.08.2011 № 14А/11 (смр по строительству спортивно-оздоровительного комплекса в г. Слюдянке);

9) ООО «Иркутский Вторчермет», договор подряда от 22.11.2011 б/н (ремонт кабинета № 206 с-использованием автомобиля бортового до 5т);

10) ООО «Рифт», договор подряда от 25.01.2012 № 1 (устройство мягкой кровли «Группа жилых домов по ул. Лермонтова - 2-я очередь Блок-секция 6-1, 6-2).

Таким образом, из анализа представленных актов о приемке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) следует, что подлежащие выполнению в рамках договора субподряда, заключенного между ООО «Воссибстройтранс» и ООО «Колерия», объем произведенных работ требовал значительных трудозатрат, наличие (привлечение) специальной строительной техники, машин и механизмов.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Колерия» установлено следующее.

ООО «Колерия» зарегистрировано 10.09.1991 Регистрационной палатой Администрации г. Иркутска, в ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска состоит на налоговом учете с 30.09.1991 по адресу: <...>. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства отсутствуют. Основной вид деятельности организации «Строительство зданий и сооружений». Среднесписочная численность работников по данным инспекции за 2011-2012 годы составила 1 человек. Сведения о доходах по форме 2-НДФЛ, в том числе по наемным работникам не представлены. Организация применяет общую систему налогообложения. Отчетность предоставлялась по почте.

Анализ представленной налоговой отчетности за 2011-2012 годы в отношении ООО «Колерия» показал, что доля налоговых вычетов по НДС в общей сумме начисленного НДС составила 99,57%, доля расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации составила 99,99%, т.е. налоги, уплачивались в бюджет в минимальных размерах. Также организация не имеет работников (в том числе квалифицированный состав специалистов, рабочих), основные арендованные средства (включая спецтехнику). В бухгалтерской отчетности ООО «Колерия» отсутствуют такие показатели как дебиторская и кредиторская задолженность.

Из регистрационного дела установлено, что юридическое наименование организации при регистрации 10.09.1991 - МП ТОО «ТОП12» А/О «Рябина-Иркутск». Руководитель ФИО6, основная уставная деятельность - «производственно - коммерческая».

Согласно Протоколу от 17.12.1998 № 1 Товарищества с ограниченной ответственностью виде малого предприятия «ТОП12» А/О «Рябина-Иркутск» учредителями ФИО6, ФИО8, ФИО9 принято решении о ликвидации организации, ликвидатором назначен ФИО6

Также согласно протоколу № 2 от 20 июня 2000 года ТОО в виде малого предприятия «ТОП12» А/О «Рябина-Иркутск» установлена отмена решения о ликвидации организации, руководителем назначен ФИО6

Согласно договорам купли - продажи доли в уставном капитале МП «ТОП 12» А/О «Рябина-Иркутск» от 28.06.2000г. с ФИО6, ФИО9, ФИО8, установлено, что все доли в уставном капитале проданы ФИО10.

Решением Регистрационной палаты Администрации г. Иркутска от 05.07.2000 №1684- ИРП, внесены изменения в учредительные документы ТОО в виде малого предприятия «ТОП12» А/О «Рябина-Иркутск» установлено, организация сменила наименование на Общество с ограниченной ответственностью «Колерия»

Согласно временному свидетельству о государственной регистрации Регистрационной палаты Администрации г. Иркутска от 05.08.2000г. установлено, что Общество с ограниченной ответственностью «Колерия» зарегистрировано по адресу: 664007, <...>, поставлено на налоговый учет ИМНС России по Правобережному округу г. Иркутска.

Согласно уставу ООО «Колерия» в новой редакции от 28.06.2000г. установлено, что единственным участником общества является ФИО10, основной вид деятельности - оптово-розничная торговля промышленными, хозяйственно-бытовыми, продовольственными товарами народного потребления, сельхозпродукцией, продукцией производственно-технического назначения, авто-мото техникой, запасными частями, теле¬радио и электронной аппаратурой, вычислительной техникой.

По результатам ранее проведенных контрольных мероприятий в отношении адреса регистрации ООО «Колерия»: <...>, установлено, что ООО «Колерия» по адресу регистрации не находится, о чем свидетельствует протокол осмотра территории помещения от 24.06.2009. Согласно ответу ОВД по Кировскому району г. Иркутска 10:07.2009 № 38/29-4975 по адресу: <...>, расположен жилой дом, в котором находится несколько квартир, ООО «Колерия» по указанному адресу отсутствует жильцы данного дома ничего пояснить не смогли.

Также в отношении учредителя ООО «Колерия» ФИО10 установлено, что ФИО10 умер 16.11.2002.

При этом согласно учредительным документам ООО «Колерия» по состоянию 30.10.2007 учредителем общества является ФИО10.

Таким образом, ФИО10 не мог принимать решения о перерегистрации ООО «Колерия», а также не мог принимать решения о внесении изменений в учредительные документы и о смене генерального директора ООО «Колерия», поскольку решения принимали после даты смерти ФИО10, а именно после 16.11.2002, соответственно документы на момент представления в регистрирующий орган содержали недостоверные сведения о персональных данных ФИО10, а именно: сведения о паспортных данных.. По данному факту Арбитражным судом Иркутской области 10.04.2014 по делу № А19- 2011/2014, в котором говорится, что в учредительных документах ООО «Колерия» указаны недостоверные сведения об учредителе (участнике) юридического лица, что свидетельствует о грубом нарушении подпункта «д» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», допущенном при осуществлении своей деятельности (абзац третий пункта 2 статьи 61 ГК РФ, пункт 2 статьи 25 Закона), а также прав и законных интересов неопределенного круга лиц в получении достоверной информации о юридическом лице. В связи с чем судом принято решение о ликвидации ООО «Колерия». Обязанности по осуществлению ликвидации юридического лица возложены на ФИО6. В настоящее время ООО «Колерия» находится в стадии ликвидации.

Из показаний ФИО6 (протокол допроса от 22.11.2013 № 12-34/151) следует, что он имеет высшее образование, по специальности строительно-дорожные машины. Руководство ООО «Колерия» ФИО6 не отрицает. Он также указал, что стать руководителем ООО «Колерия» ФИО6 предложил ФИО10, который по настоящее время является учредителем ООО «Колерия». Фактически ООО «Колерия» располагается по адресу <...>. Договоры на аренду помещения заключены с собственником помещения ФИО11 примерно с 2008-2009 годов. На допрос свидетель ФИО11 не явился. Согласно декларациям о доходах за 2011 год доходы от сдачи в аренду нежилого помещения по адресу: <...>, ФИО11 не получал.

Также ФИО6 пояснил, что открывал счета в МДМ Банке, Сбербанке. Доверенности на право распоряжаться счетами не давал. Чеки на получение денежных средств со счета ООО «Колерия» не выдавал, денежные средства со счета организации не снимались. Зарплату в организации не получал. Одновременно установлено, что ФИО6 за 2011-2012гг. доходов не имел.

ООО «Колерия» обслуживается в банке в системе электронного документа оборота. Место подключения системы Клиент-Банк по адресу: <...>.

Налоговую и бухгалтерскую отчетность составлял с привлечением со стороны бухгалтера. Фамилию бухгалтеров, адрес, телефон не помнит. ООО «Колерия» отсутствует имущество, в том числе транспорт, техника.

Кроме того, ФИО6 указал, что он выступает посредником в 1184 организациях, а при таком объеме ФИО6 вообще никого не помнит, в том числе и ООО «Воссибстройтранс». В отношении руководителя ООО «Воссибстройтранс» ФИО5 ФИО6 при допросе показал, что перед заключением договора видел руководителя, хотя внешне совершенно его не помнит, фамилию тоже. В отношении предмета договора, заключенного с ООО «Воссибстройтранс», ФИО6 ответить не может, но точно знает, что предметом договора были строительные работы. Также ФИО6 указал, что он никого не привлекает, не ищет специалистов, а только предоставляет лицензию и отвечает за перечисление денег.

Таким образом, из показаний ФИО6 следует, что сведениями по факту выполненных работ по договору с ООО «Воссибстройтранс», в том числе о сроках выполненных работ (оказания услуг), месте проведения работ (оказания услуг), о том, кто фактически выполнял работы ФИО6 не располагает.

Суд первой инстанции, признавая обоснованными выводы налоговой проверки, правильно исходил из того, что реальность хозяйственных взаимоотношений с ООО «Колерия» по выполнению ремонтных работ по договору субподряда от 29.06.2011 №29/06 опровергается совокупностью обстоятельств, установленных налоговым органом.

Так, первичные документы (договоры, счета-фактуры) в нарушение п. 6 ст. 169 НК РФ подписаны неуполномоченным лицом. В ходе проверки установлено, что учредитель ООО «Колерия» ФИО10 умер до даты внесения в ЕГРЮЛ сведений об изменении данных о руководителе ООО «Колерия» и физически не мог подписать решение о назначении на должность от 18.04.2007 генерального директора ФИО6 Следовательно, ФИО6 не имел полномочий на право подписания от имени ООО «Колерия» счетов-фактур, выставленных в адрес общества. В связи с чем, Арбитражным судом Иркутской области по делу № А19-2011/2014 принято решение о ликвидации ООО «Колерия».

Из показаний свидетеля ФИО6 следует, что сведениями по факту выполненных работ по договору с ООО «Воссибстройтранс», в том числе о сроках выполненных работ (оказания услуг), месте проведения работ (оказания услуг), о том, кто фактически выполнял работы, ФИО6 не располагает.

Нотариально заверенное заявление ФИО6 о заключении договора строительного подряда между ООО «Колерия» и ООО «Воссибстройтранс» является недопустимым доказательством по делу.

Пояснения свидетелей, заверенные у нотариуса, являются в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ недопустимым доказательством по делу, поскольку составлены нотариусом после возбуждения производства по настоящему делу. Кроме того, наличие отметки нотариуса на указанных объяснениях подтверждает, что подпись на них проставлена указанными лицами, однако достоверность изложенных в пояснениях сведений не подтверждает.

У ООО «Колерия» отсутствуют основные средства, недвижимое имущество, транспортные средства, а также трудовые ресурсы необходимые для выполнения работ. Налоговые декларации по налогу на имущество, транспортному налогу ООО «Колерия» в налоговый орган не представлялись.

Проведенный инспекцией анализ выписки по р/счету № <***> ООО «Колерия», ИНН <***>, показал следующее:

- денежные средства на счет организации поступали с назначением платежей за выполненные услуги, за товары, за работы, за песчано-гравийную смесь, за проектные работы, за прокладки, за материалы, за монтажные работы кондиционера, за емкости, за воздуховоды из оцинкованной стали и т.д., в том числе за выполненные работы от ООО «Воссибстройтранс» и перечислены с назначением платежей за услуги, за товары, за работы и материалы;

- у организации отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении какой-либо деятельности: не оплачиваются общехозяйственные нужды - канцелярия, коммунальные расходы, услуги телефонной связи, ФИО11 за аренду офиса, за аренду основных средств, за предоставление персонала, денежные средства не снимаются со счета на выплату зарплаты и т.д. Налоги в бюджет оплачиваются в размере заявленных сумм согласно предоставленной налоговой отчетности по НДС, по налогу на прибыль;

- организация не привлекает подрядчика по строительно-монтажным работам Таким образом, движение денежных средств и анализ расчетного счета показывает, что данный р/счет был открыт исключительно с целью обналичивания денежных средств по определенной схеме, где не установлено расходов на приобретение коммунальных услуг, электроэнергии, ГСМ, аренду помещений, затрат на приобретение субподрядных работ, заработной платы персонала. Из общей суммы расходов согласно выписке о движении средств по расчетному счету ООО «Колерия» 1153500684 руб. порядка 599496681.3 руб. идет по расходам с назначением платежа «за товар».

По мнению налогоплательщика, анализ выписки по расчетному счету ООО «Колерия» наоборот позволяет установить оплату Обществом хозяйственных операций, которые подтверждают наличие у данной организации технических условий для выполнения обязательств перед ООО «Воссибстройтранс» по договору субподряда: В частности:

- 04.07.2011 г., 16.08.11 г., 17.10.11г. и т.д. ООО «Колерия» производило оплату в ОАО «Тизол». Согласно информации, размещенной на сайте данной организации (http://www.tizol.com/catalog/) в сети Интернет, данная организация занимается поставкой тепло-звукоизоляционной продукцией;

- 06.07.2011 г. и т.д. ООО «Колерия» производило оплату в ООО «Окна РОСТА». Согласно информации, размещенной на сайте данной организации (http://www.oknarosta.ru/) в сети Интернет, данная организация занимается поставкой пластиковых окон;

- 06.07.2011 г., 17.10.11г. и т.д. ООО «Колерия» производило оплату в ЗАО «Темерсо». Согласно информации, размещенной на сайте данной организации (http://zaotemerso.ru/page/about.html?lang=ru) в сети Интернет, данная организация занимается поставкой стальных труб, металлопрокатом;

- 06.07.2011 г., 07.07.11 г. и т.д. ООО «Колерия» производило оплату ИП ФИО12 к видам деятельности которого относится производство строительных металлических конструкций.

- 19.07.11 г. и т.д. ООО «Колерия» производило оплату ООО «Каскад-М» (строительство фундаментов, бурение скважин, инженерные изыскания для строительства);

- 11.07.11 г. и т.д. ООО «Колерия» производило оплату ООО «Антинори» за стройматериалы и т.д.

- 11.08.11 г., 17.08.11г. ООО «Колерия» производило оплату ООО СК Приангарская (производство бетона, производство бетонных и железобетонных работ).

Также общество указывает, что на постоянной/регулярной основе ООО «Колерия» перечисляло денежные средства:

- за перевозку грузов ООО «Желдорэкспедиция-И», ООО «Первая экспедиционная компания Сибирь», ООО «Деловые линии», ООО «Байкалинвестгрейдинг», ООО «Логистика»;

- ООО Техноавиа-Иркутск и ЗАО «Тракт-Иркутск» за поставку спецодежды, форм и защитной обуви;

- ООО «Регион-Авто», ООО «Автоцентр Ангара» (продажа спецтехники, запасных частей и сервисное обслуживание грузовых автомобилей);

- ИП ФИО13, ИП ФИО14, ИП ФИО15 за услуги к видам деятельности которых относится, в том числе, деятельность автомобильного грузового транспорта;

- за услуги ООО «Квант», ИП ФИО16., ИП ФИО17, ИП ФИО18, ИП ФИО19, ООО «Автокран» и иных лиц, к видам деятельности которых относится производство общестроительных работ по возведению здания, деятельность автомобильного грузового транспорта, подготовка строительного участка, строительство зданий и сооружений, производство отделочных работ и т.д.

Более того, ООО «Колерия» регулярно перечисляет в бюджеты налоговые платежи, штрафы; ежемесячно оплачивает за услуги охраны объектов (ООО ЧОА «Авангард- Секьюрити+»), страхует свою деятельность (ОАО САК Энергогарант), регулярно оплачивает членские взносы некоммерческому партнерству «Байкальское общество архитекторов и инженеров» (г. Новосибирск); некоммерческому партнерству «Объединение профессиональных строителей «Русстрой», выполняет сантехнические, электромонтажные и иные работы для: Управления Федерального казначейства по Иркутской области. Комитета по бюджетной политике и финансам Администрации г.Иркутска, Комитета по финансам Администрации города Усолье-Сибирское, Минфин Иркутской области Областного государственного автономного образовательного учреждения «Центр психолого-медико- социального сопровождения» и др.; оплачивает государственную пошлину за регистрацию ПРАВА в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по (15.09.11г., 13.02.2012 г., 14.02.12 г. и т.д.).

Признавая такие доводы налогоплательщика необоснованными, суд первой инстанции правильно исходил из того, что анализ выписки по расчетному счету ООО «Колерия», открытом в Иркутском филиале ОАО «МДМ Банк», за период с 01.01.2011 по 05.09.2012 показал, что денежные средства на счет организации поступали с назначением платежей за выполненные услуги, за товары, за работы, за песчано-гравийную смесь, за проектные работы, за прокладки, за материалы, за монтажные работы кондиционера, за емкости, за воздуховоды из оцинкованной стали и т.д., в том числе за выполненные работы от ООО «Воссибстройтранс» и перечислены с назначением платежей за услуги, за товары, за работы и материалы организациям: ООО «ТрансКомСервнс», ООО «Переход», ООО «Вилана», ООО «Омега», у которых согласно сведениям информационного ресурса Федеральной базы отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера, отчетность представляется нулевая, отсутствуют основные средства. По расчетному счету отсутствуют перечисления денежных средств за аренду транспортных средств, спецтехники, найма работников. При анализе расчетного счета ООО «Колерия» установлено, что денежные средства поступают и списываются за разнообразные виды услуг, работ, товары. У организации отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении какой-либо деятельности: не оплачиваются общехозяйственные нужды - канцелярия, коммунальные расходы, услуги телефонной связи, ФИО11 за аренду офиса, за аренду основных средств, за предоставление персонала, денежные средства не снимаются со счета на выплату зарплаты и т.д. Налоги в бюджет оплачиваются в размере заявленных сумм согласно предоставленной налоговой отчетности по НДС, по налогу на прибыль.

При анализе расчетного счета ООО «Колерия» не установлено привлечение подрядчика для выполнения строительно-монтажных работ. Таким образом, анализ выписки по счету ООО «Колерия» показал, что установить исполнителя (подрядчика) работ в рамках договоров с ООО «Воссибстройтранс» не представляется возможным.

Кроме того, по расчетному счету установлено, что поступившие от ООО «Воссибстройтранс» денежные средства перечисляются в адрес организации, включенные в группу «Риски», в связи с представлением нулевой налоговой и бухгалтерской отчетности, либо в связи с не представлением таковой, отсутствием работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствием основных средств, массовый учредитель и руководитель. Так, в ходе проверки установлено, что поступившие денежные средства от ООО «Воссибстройтранс» перечисляются в адрес ООО «Омега» (стр. 32 решения Инспекции), с последующем перечислением денежных средств в виде займов в адрес ИП ФИО20, ИП ФИО21, ИП ФИО22, ИП ФИО23 и их обналичиваем, о чем свидетельствуют показания ФИО22, ФИО23

Из информации, представленной УФМС Росси по Иркутской области, в отношении ООО «Колерия» следует, что разрешений на привлечение и использование иностранных работников, и разрешения на работу иностранным гражданам и (или) лицам без гражданства за период 01.01.2010 по 31.12.2013 ООО «Калерии» не выдавались.

Между тем, в отношении ООО «Воссибстройтранс» установлено следующее. Из информации, представленной ИФНС России № 1 по Центральному административном округу г. Омска, следует, что ООО «Воссибстройтранс» Некоммерческим партнерством «СРО «Первая гильдия строителей» ООО «Воссибстройтранс» выдано свидетельство от 14.01.2011 № 1665.02-2010-<***>-С-049 о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, к данным работам относятся: устройств бетонных и железобетонных монолитных конструкций, опалубочные работы, арматурные работе монтаж сборных бетонных и железобетонных конструкций, монтаж фундаментов и конструкций: подземной части зданий и сооружений, в том числе колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит поясов, панелей, стен и перегородок, монтаж объемных блоков, в том числе вентиляционных блоков, шахт лифтов и мусоропроводов, санитарно¬технических кабин (далее - Свидетельство). На основании заявления ООО «Воссибстройтранс» в указанный перечень были внесены также подготовительные работы, устройство рельсовых подкрановых путей и фундаментов (опоры стационарных кранов).

Кроме того, ООО «Воссибстройтранс» для получения Свидетельства представлял Некоммерческому партнерству «СРО «Первая гильдия строителей» сведения об инженерно-технических работниках, состоящих в штате (ФИО24, ФИО5, ФИО25, ФИО26, ФИО27) и работающих по совместительству (ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31 ФИО32.

Между тем, сведения на ФИО25 (инженер строитель), ФИО26 (главный инженер), ФИО27 (инженер-строитель) и на совместителей по форме 2-НДФЛ Инспекцию не поступали.

Также представлены договоры (от 01.03.2010 № 1, от 05.03.2010 № 2, от 15.03.2010 № 3, о 18.03.2010 № 4) аренды на грузовые автомобили, заключенные ООО «Воссибстройтранс» ФИО33 (HITACHI ZX200LC-3, гос. номер РН 3958 38), ФИО34 (ISUZU №QR 75R-7 борт с КМУ 5т., гос. номер X912TY 38), ФИО35 (Митцубиси Кантер Зт., гос. номер Т 169НН), ФИО36 (самосвал:НО\УО ZZ3257M3647W, гос. номер <***>) соответственно. Таким образом, ООО «Воссибстройтранс» арендует 4 грузовых автомобиля.

Из сведений, представленных УФМС Росси по Иркутской области, следует, что ООО «Воссибстройтранс» обращалось за выдачей разрешения на привлечение и использование иностранных работников в период 2011-2012 годы. Так миграционной службой выдано разрешение от 17.02.2011 № 38000429 для привлечения 33 граждан Китая. По указанном разрешению на привлечение иностранных работников на работу оформлено и выдано 3 разрешения, а также 8 разрешений на работу иностранным гражданам с безвизовым порядком въезда в РФ по трудовым договорам, заключенным с ООО «Воссибстройтранс». В период 2011 года выдано разрешение на привлечение и использование иностранных работников от 05.04.201 № 38G00825 для привлечения 80 граждан Китая на срок с 19.04.2012 по 18.04.2013. По данном разрешению оформлено и выдано 78 разрешений на работу гражданам Китая, 4 разрешения на работу иностранным гражданам с безвизовым порядком въезда в Российскую Федерацию.

28 мая 2014 года в помещении ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска проведен допрос генерального директора (учредителя) ФИО5 (протокол от 28.05.2014 №12-33/32). В рамках проведения допроса ФИО5 показал, что разрешение, полученное в 2011 году на 12 арматурщиков, 16 бетонщиков (граждане Китая),7 каменщиков (граждане Китая и Узбекистана),3 маляра (граждане Киргизии и Узбекистана)2 штукатуров и 1 плотника (Узбекистан), а также в 2012 году на 80 привлекаемых специалистов: 20 арматурщиков, 20 бетонщиков, 20 каменщиков,

облицовщик-плиточник-20 (Китай) было необходимо для увеличения объемов работ. Все подрядные работы выполнялись «силами субподрядчиков, своими что- то делали, сейчас не помню что именно», а указанную рабочую силу давали в «аренду» (например в г. Ангарск). Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, за проверяемый период, по лицам, получившим разрешение, представлены справки о доходах по форме 2-НДФЛ (всего справок за 2011-46, за 2012-92).

При этом согласно представленному договору страхования от 05.05.2011 № 000064/1080/381, заключенному обществом с ЗАО «Страховая группа «УралСиб», работы ООО «Воссибстройтранс» были страхованы на случай установления фактов недостатков в выполненных работах, которые могут оказать влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно ответу УФМС по Иркутской области от 17.07.2014 №28103 разрешение на работу, а также разрешение на привлечение и использование иностранных работников организации ООО «Колерия» не оформлялось и не выдавалось.

Таким образом, налоговым органом установлен достоверный факт отсутствия объективной возможности исполнения спорным контрагентом своих обязательств перед налогоплательщиком.

Судом также правильно учтено, что ООО «Воссибстройтранс» имеет разрешения на привлечение иностранных работников в период 2011-2012. В соответствии с полученным ответом миграционной службой ООО «Воссибстройтранс» выдано разрешение от 17.02.2011 № 38000429 для привлечения 33 граждан Китая. Согласно указанному разрешению ООО «Воссибстройтранс» оформлено и выдано 33 разрешения, а также 8 разрешений на работу иностранным гражданам с безвизовым порядком въезда в РФ по трудовым договорам, заключенным с ООО «Воссибстройтранс». В 2012 году ООО «Воссибстройтранс» выдано разрешение на привлечение и использование иностранных работников от 05.04.2012 № 38000825 для привлечения 80 граждан Китая на срок с 19.04.2012 по 18.04.2013. По данному разрешению на привлечение и использование иностранных работников оформлено и выдано 78 разрешений на работу гражданам Китая, 4 разрешения на работу иностранным гражданам с безвизовым порядком въезда в РФ.

Таким образом, ООО «Воссибтрансстрой» имело возможность самостоятельно выполнять ремонтные работы без привлечения сторонних организаций.

При этом, вопреки утверждению заявителя жалобы, свидетельства о допуске к данным видам работ ООО «Колерия» не выдавались, что подтверждается сведениями из государственного реестра саморегулируемых организаций (www.gosnadzor.ru). При этом следует учитывать, что в соответствии с пунктом 3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), членство в саморегулируемой организации или получение свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду работ, возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок либо с момента вступления юридического лица в саморегулируемую организацию или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ и прекращается при прекращении действия разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Ссылка апеллянта на то обстоятельство, что общество регулярно оплачивало членство в Некоммерческом партнерству «Объединение профессиональных строителей «Русстрой» (09.02.11, 20.12.11г.) указанного не опровергает.

Таким образом, членство в саморегулируемой организации является обязательным и не позволяет в его отсутствие осуществлять соответствующие виды деятельности, например ряд строительных и отделочных работ.

ООО «Воссибстройтранс» считает, что протоколы осмотра 24.06.2009 № 17, и от 20.11.2012 № 629 являются не соответствующими статьей 92 НК РФ, так как в протоколе от 20.11.2012 № 629 отсутствуют сведения о паспортных данных понятых, и что осмотры проведены в период, когда взаимоотношений еще не было в июне 2009 года) и в то время когда все взаимоотношения с контрагентом ООО «Колерия» были уже завершены (ноябрь 2012 года). К моменту начала взаимоотношений с Заявителем местом нахождения ООО «Колерия» являлся адрес: <...>. Информация об ином адресе Заявителю Обществом с ограниченной ответственностью «Колерия» предоставлена не была. Заявленным ООО «Колерия» адрес соответствовал адресам, указанным в судебных актах с участием ООО «Колерия» (kad.arbitr.ru). Адрес соответствовал информации, содержащейся в Едином государственном реестре юридических лиц. Соответственно адрес, указанный в договоре, счетах-фактурах и т.д. является достоверным.

В соответствии со статьей 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, осуществляя выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств дела, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка. Пунктом 3 статьи 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых.

Согласно пункту 1 статьи 99 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы. Как следует из подпункта 6 пункта 2 статьи 99 НК РФ, в протоколе указывается содержание действия и последовательность его проведения.

В силу пп. 5 п. 2 статьей 99 НК РФ в протоколе указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком.

Таким образом, обязательными для указания в протоколе являются фамилия, имя и отчество лиц, участвующих в действии или присутствовавших при его проведении, при этом паспортные данные понятых в качестве сведений, обязательных для внесения в протокол, положениями НК РФ не предусмотрены.

Статьей 98 НК РФ предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Таким образом, протокол осмотра помещения налогоплательщика содержит достоверные сведения о понятых, в том числе в соответствии указанных в протоколе адресов понятых, фактическому месту их регистрации или проживания, эти обстоятельства позволяют вызвать и допросить в качестве свидетелей лиц.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, протоколы осмотра являются не единственным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной и расценены налоговым органом в совокупности с другими документами.

Заявитель считает, что осуществление деятельности ООО «Колерия» подтверждается судебными актами по следующим делам, где предметом спора являлась задолженность ответчиков перед ООО «Колерия» по исполненным ООО «Колерия» договорам подряда/субподряда: А19-14857/11, А19-14211/09, А19-8293/09, А70-2033/2012, №А19- 16819/2014

Признавая такой довод несостоятельным, суд первой инстанции правильно исходил из следующего. По делу А19-14857/11 по иску ООО «Колерия» к ООО «Прогресс» о взыскании задолженности в размере 2 708 543 руб.) заключено мировое соглашение (определение о прекращении производства по делу 26.09.2011). Из определения суда не следует из каких взаимоотношений и в каком периоде возникла задолженность. По делу А19-14211/09 по иску ООО «Колерия» к ООО «Транс-Сибирская лесная компания» о взыскании задолженности в размере 1 376 824,06 руб.) заключено мировое соглашение (определение о прекращении производства по делу 09.09.2009). В определении имеется указание на договор строительного подряда №253 (№457/09-02) от 06.11.2007 г.), т.е. отношения имелись в 2007 г., а проверка проведена за 2011 - 2012 гг. По делу А19-8293/09 (по иску ООО «Колерия» к ООО «СибИнженерСтрой» о взыскании задолженности в размере 181 059,80 руб. по договору подряда №019/В на производство работ от 10.12.2007 г.) решение от 20.07.2009, т. е. отношения имелись в 2007 г., а проверка проведена за 2011 - 2012 гг. В производстве Арбитражного суда Тюменской области находилось дело А70- 2033/2012, Ответчиком по делу выступало ООО «Колерия» (ИНН <***>), предметом спора являлось ненадлежащее исполнение ООО «Колерия» услуг по договору №328/11/ИФ оказания транспортных услуг (перевозка грузов и пассажиров по заявкам заказчика собственными (или, по согласованию с заказчиком, привлеченными) силами и средствами, услуги экспедитора, услуги по выполнению технологических операций специальной техникой). В рамках данного дела был установлен факт наличия у ООО «Колерия» как минимум такой техники как бульдозер Т170. Вместе с тем, из решения суда следует, что отношения касались оказания транспортных услуг, тогда как по настоящему делу оспаривается факт выполнения строительно-монтажных работ. Основания пользования ООО «Колерия» бульдозером Т170 в рамках дела А70-2033/2012 не рассмотрены. 02.02.2015 г. Арбитражным судом Иркутской области рассмотрено дело №А19- 16819/2014 по иску ООО «Колерия» (ИНН <***>, <...>) к ООО «Промальянс» о взыскании 46 083 947,14 руб. При этом из решения суда не следует, что отношения касались поставки товара (при этом в решении суда отсутствует указание на наименование или характер поставляемого товара), тогда как по настоящему делу оспаривается факт выполнения строительно-монтажных работ. Из текста решения по делу №А19-16819/2014 следует, что договор поставки товара заключен 01.11.2013 г., тогда как период проверки 2011 - 2012 гг.

Таким образом, ссылка налогоплательщика на судебные акты по другим арбитражным делам обоснованно не принята судом, как доказательство правомерности применения налоговых вычетов по НДС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного налогоплательщиком требования в части НДС, соответствующих пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции в рассматриваемой части не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

По доводам апелляционной жалобы налогового органа суд приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях исчисления налога на прибыль организаций для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.49 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в п.1 ст.252 НК РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление № 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 03.07.2012 № 2341/12, при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Суд первой инстанции, признавая обоснованными требования налогоплательщика в части налога на прибыль, исходил из того, что налоговым органом ни в решении, ни в отзыве по настоящему делу не отрицается сам факт выполнения спорных ремонтно-строительных работ (и приобретения материалов для выполнения работ). Однако, налоговый орган полагает, что работы не могли быть выполнены (материалы для проведения работ приобретены) по той схеме, которая указана в первичных документах. Следовательно, при принятии Инспекцией вывода о недостоверности представленных документов и подозрении о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль. Налоговый орган в ходе проверки полностью отказал в принятии расходов по контрагенту ООО «Колерия», не устанавливая соответствие цен сделки рыночным. При этом как следует из оспариваемого решения, налоговый орган не отрицает факт выполнения работ, напротив полагая, что строительно-монтажные работы выполнены самым налогоплательщиком. Налоговый орган доказательств, подтверждающих несоответствие цен строительно-монтажных работ рыночным не представил.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно правового подхода Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенного в постановлении от 25.10.2013 по делу №А10-3704/2012, правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об определении реального размера предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога подлежит применению, когда факт реального осуществления хозяйственных операций налоговым органом не ставится под сомнение, однако сомнения в обоснованности налоговой выгоды обуславливаются представлением недостоверных документов в подтверждение операции и непроявлением налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента либо наличием умысла на получение необоснованной выгоды.

Учитывая изложенное, правовых оснований для применения к настоящему делу подходов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении Президиума от 3 июля 2012 года N 2341/12, не имеется, поскольку в ходе рассмотрения данного спора инспекция доказала отсутствие реальных хозяйственных операций общества с ООО «Колерия».

Более того, налогоплательщиком и не представлено в материалы дела доказательств соответствия рыночным ценам хозяйственных операций с ООО «Колерия».

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части эпизода, связанного с доначислением налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа, подлежит отмене на основании пунктов 2, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием в отмененной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 июня 2015 года по делу №А19-3583/2015 удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 июня 2015 года по делу №А19-3583/2015 отменить в части признания незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска от 09.10.2014г. № 12-10/52 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 3 731 501 руб., штрафов по налогу на прибыль в размере 373 150 руб., начисления пеней по налогу на прибыль 921 651,36 руб.

Принять в отмененной части новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной в обжалуемой части указанный судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Воссибстройтранс» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.О. Никифорюк

В.А. Сидоренко