Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 08 августа 2011 года, принятое по делу № А78-2725/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «ГарантСтрой» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите о признании недействительным решения №18-09-01 от 24.01.2011г.,

(суд первой инстанции – Н.В.Ломако),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 02.03.2011 г.);

от заинтересованного лица: ФИО2.(доверенность от 23.03.2011 г. № 05-19/11);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «ГарантСтрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: 672000, <...>, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: 672000, <...>, далее – налоговый орган) о признании недействительным решения № 18-09-01 от 24.01.2011г.

Решением от 08 августа 2011 года суд первой инстанции признал недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите от 24 января 2011 года № 18-09-01 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- привлечения общества с ограниченной ответственностью Производственно- строительная компания «ГарантСтрой» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации

за неполную уплату налога на прибыль за 2009г. в размере 72 728,43 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 7 272,84 руб., в областной бюджет - 65 455,56 руб.;

за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 35 389,80 руб.; всего штрафов в размере 108 118,23 руб.;

- начисления пени по состоянию на 24.01.2011г.:

на налог на прибыль в сумме 28 561,08 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 2 856,13 руб., в областной бюджет - 25 704,95 руб.;

на налог на добавленную стоимость в сумме 29 568,71 руб.;

всего пени в сумме 58 129,79 руб.;

-предложения уплатить недоимку:

налог на прибыль за 2009г. в сумме 363 642,17 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 36 364,22 руб., в областной бюджет - 327 277,95 руб.;

налог на добавленную стоимость в сумме 176 949 руб., в том числе:

1 квартал 2009г. – 28 983 руб.;

2 квартал 2009г. – 71 695 руб.;

3 квартал 2009г. – 76 271 руб.

всего налогов в сумме 540 591,17 руб.;

В остальной части заявленных требований отказал.

В обоснование суд указал, что налоговым органом не доказано отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО ПСК «ГарантСтрой» и ООО «Якутдорстрой», а также проявление заявителем неосмотрительности и неосторожности при выборе контрагента. Следовательно, вывод инспекции о том, что общество должно нести ответственность за свое бездействие в виде исключения из расходной части налоговой базы налога на прибыль затрат и в виде исключения из налоговых вычетов НДС по сделкам со спорными контрагентами является необоснованным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 08.08.2011 г. по делу № А78-2725/2011 о признании недействительным решения Инспекции от 21.01.2011г №18-09-01. в части:

привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога в размере 108 118.23 руб.

начисления пени в размере 58 129.79 руб.

предложения уплатить недоимку в размере 540 591.17 руб.

и принять по делу новый судебный акт в обжалуемой части.

Полагает, что первичные документы содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленными лицами, контрагенты налогоплательщика не могли выполнять заявленные хозяйственные операции, так как не имели на балансе основных и транспортных средств, численности работников, по расчетным счетам контрагентов отсутствуют какие-либо расходы, свидетельствующие о реальности предпринимательской деятельности, движение денежных средств по счетам носит транзитный характер, налогоплательщиком при заключении сделок с контрагентами не проявлена достаточная осмотрительность, не проверены полномочия лиц, действовавших от имени поставщиков.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 17.09.2011г.

Представитель налогового органа в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель общества возразил против доводов апелляционной жалобы, выразил согласие с выводами суда первой инстанции. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «ГарантСтрой» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) <***>, что подтверждается свидетельством серия 75 №001954200 (т.1 л.д.26). В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 24 марта 2011 года (т.1 л.д.21-24) директором общества является ФИО3.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения от 22 июня 2010 года №18-09/175 (т.1 л.д.92) была проведена выездная налоговая проверка общества, том числе по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (НДС) за период с 01.01.2009г. по 31.12.2009г.

19 августа 2010 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.1 л.д.95), которая получена лично директором общества в тот же день.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки № 18-09-68 от 15.10.2010г. (т.1 л.д.48-56, далее – акт проверки).

29 ноября 2010 года налоговым органом решением №5 (т.1 л.д.122) продлен срок рассмотрения материалов налоговой проверки до 29 декабря 2010 года.

Уведомлением от 13 января 2011 года №18-09/1 (т.1 л.д.115) общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

13.01.2011г. общество ознакомлено с материалами проверки, о чем составлен протокол (т.1 л.д.113-114).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 18-09-01 от 24.01.2011 (т.1 л.д.27-40, далее - решение).

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009г. в виде штрафа размере 91 495,40руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2009г. в виде штрафа размере 97 214,80 руб.

Решением обществу были начислены пени на налог на прибыль организаций в сумме 35 931 руб., на налог на добавленную стоимость в сумме 57 730,27 руб. (т.1 л.д.27-40).

Решением обществу было предложено уплатить налоговые санкции, пени, не полностью уплаченный налог на прибыль организаций за 2009г. в сумме 457 477 руб., налог на добавленную стоимость за 2009г. в сумме 486 074 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю (далее – управление). Решением управления № 2.13-20/105 ЮЛ/02956 от 15.03.2011г. апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа – без изменения, утверждено и признано вступившим в законную силу (т.1 л.д.44-46, далее – решение управления).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из акта проверки, решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, в части удовлетворенных требований общества основаниями для начисления обществу налогов в оспариваемых суммах, соответствующих пеней и штрафов, стали выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций общества с контрагентами ООО «Нейрон» и ООО «Якутдорстрой», непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с указанными контрагентами.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ указанные налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Также в соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или к возмещению, является счет-фактура, составленный и выставленный в соответствии с порядком, установленным пунктами 5 и 6 названной статьи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре наряду с прочими сведениями должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера продавца и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее по тексту - ФЗ № 129) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Рассматривая дело, суд первой инстанции, с учетом позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 №18162/09, правильно исходил из следующего.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

По взаимоотношениям общества с контрагентом ООО «Нейрон» апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 20.10.2009г. ООО ПСК «ГарантСтрой» (Покупатель) заключило договор на поставку металлопродукции с ООО «Нейрон» (Поставщик). От имени ООО «Нейрон» договор подписан директором ФИО4 (л.д.15-16 т.1).Согласно протокола допроса свидетеля №16 от 13.07.2010г. при заключении договора директор ООО ПСК «ГарантСтрой» встречался с ООО «Нейрон» в лице женщины Анжелы (т.2 л.д.8-10).

Исполняя договор, ООО «Нейрон» на основании счета-фактуры № 52 от 06.11.2009г. и товарной накладной № 72 от 06.11.2009г. на сумму 985 497,80 руб., в том числе НДС – 150 328,80 руб. поставило ООО ПСК «ГарантСтрой» трубы (т.2 л.д.15-19). Из выписки по расчетному счету, открытому ООО «Нейрон» в филиале АТБ, усматривается, что 05.11.2009г. и 06.11.2009г. ООО ПСК «ГарантСтрой» оплатил ООО «Нейрон» 985 500 руб. (т.2 л.д.4).

Вместе с тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ 25 ноября 2008 года Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании юридического лица ООО «Нейрон» с присвоением номера ОГРН <***>, ИНН <***>, с указанием ФИО4 в качестве учредителя и директора общества (т.1 л.д.142).

Однако согласно записи акта о смерти от 19.01.2007г. ФИО4 умерла 27.12.2006г. (т.2 л.д.7).

Как следует из заявления Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите в Прокуратуру Забайкальского края от 18.07.2011г. № 05-14/024090 18 ноября 2008г., ООО «Нейрон» в лице директора ФИО4 был заключен договор аренды нежилого помещения с ООО «Выставочный центр Забайкальский»; 1 декабря 2008 года ООО «Нейрон» в лице директора ФИО4 на основании договора № 26 отрыт банковский счет в Азиатско-Тихоокеанском банке» (ОАО), работниками банка оформлена карточка с образцами подписей и оттиска печати, где имеются образцы подписи ФИО4; 21 ноября 2008г. нотариусом города Читы после установления личности и проверки дееспособности удостоверена доверенность, выданная ФИО4 гражданке ФИО5; согласно сведениям, полученным из УФМС России по Забайкальскому краю от 16.08.2010г. паспорт, выданный на имя ФИО4, не уничтожался; по сведениям отдела адресно-справочной работы УФМС России по Забайкальскому краю ФИО4 значится зарегистрированной по месту жительства в городе Чите.

Оценивая указанные обстоятельства, апелляционный суд исходит из следующего.

Указанные обстоятельства и доказательства факта смерти ФИО4 27.12.2006г., зарегистрированного 19.01.2007г., действительно ставят под сомнение реальность хозяйственных операций между обществом и ООО «Нейрон», а также проявление обществом должной осмотрительности и осторожности.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что указанные выше доказательства и обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи указывают на то, что какое-то лицо пользовалось паспортом ФИО4, представлялось ею, причем это не вызывало подозрений даже у лиц, которые в силу должностных обязанностей и характера деятельности профессионально производили сличение явившегося лица с представленным паспортом, оценивали паспорт на предмет подлинности (работники банка, налогового органа, нотариус). Более того, поскольку паспорт после смерти ФИО4 не уничтожался, то и в соответствующих базах данных числился как действительный, в связи с чем, по-видимому, налоговым органом и было зарегистрировано ООО «Нейрон» по паспорту умершего лица, при чем, как следует из выписки из ЕГРЮЛ (т.1 л.д.141-148), заявителем при регистрации являлась ФИО4, документы поступали непосредственно.

Апелляционный суд приходит к выводу, что при данных конкретных обстоятельствах, доводы налогового органа о том, что обществом не проявлено должной осмотрительности и осторожности, поскольку оно не убедилось в личности лица, представлявшегося ФИО4, подлежат отклонению.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом, нотариусом, банком, миграционной службой совершены действия (бездействия), благодаря которым ООО «Нейрон» получило доступ к легальному участию в финансово-хозяйственной деятельности. В связи с чем, не усматривается в действиях ООО ПСК «ГарантСтрой» неосмотрительности и неосторожности в выборе контрагента, поскольку у налогоплательщиков нет права проводить оперативно-розыскные мероприятия для недопущения неблагоприятных последствий при выборе контрагентов. В ходе выездной налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства налоговый орган не доказал, что ООО ПСК «ГарантСтрой» знало или должно было знать, о том, что от имени ООО «Нейрон» документы подписываются неустановленным лицом.

Относительно реальности хозяйственных операций апелляционный суд полагает следующее.

В акте проверки и решении налогового органа отражено и соответствует протоколу допроса №16 от 13.07.2010г. (т.2 л.д.8-10), что руководитель общества пояснил, что общество выступало посредником между ООО «Нейрон» и ООО «Теплосервисмонтаж», товар был доставлен в п.Атамановка поставщиком. Кроме того, из указанного протокола допроса следует, что от имени спорного поставщика приходила женщина по имени Анжела, у которой был телефон <***>, а также руководитель общества пояснил, что, кажется, делали копию паспорта.

Таким образом, налоговому органу в ходе проверки было известно, что товар поставлялся напрямую ООО «Теплосервисмонтаж», следовательно, у общества, как у лица, не участвовавшего в перевозке товара, транспортных документов может не быть, однако, проверку данного обстоятельства налоговый орган не произвел, запросов ООО «Теплосервисмонтаж» не направлял, иных проверочных мероприятий не осуществлял. Проверки указанного руководителем общества номера телефона руководителя ООО «Нейрон» также не производилось.

Претензий к оформлению представленных обществом документов в акте проверки и решении налогового органа, кроме подписания неустановленным лицом, не указано.

На основании изложенного апелляционный суд считает, что налоговым органом не совершено достаточное количество проверочных мероприятий, как следствие, не представлено достаточной совокупности доказательств, которые бы с достоверностью опровергали бы реальность хозяйственных операций общества со спорным контрагентом.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о необоснованности решения налогового органа в части доначислений по взаимоотношениям общества с контрагентом ООО «Нейрон».

По отношениям общества и контрагента ООО «Якутдорстрой» апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, согласно оспариваемому решению налоговый орган исключил из расходной части налоговой базы налога на прибыль затраты ООО ПСК «ГарантСтрой» и из налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО «Якутдорстрой»: №12 от 31.03.2009г. на сумму 190 000 руб., в том числе НДС – 28 983,05 руб. (без НДС - 161 016,95 руб.); №19 от 30.06.2009г. на сумму 470 000 руб., в том числе НДС – 71 694,91 руб. (без НДС – 398 305,08 руб.); №24 от 30.09.2009г. на сумму 500 000 руб., в том числе НДС – 76 271,19 руб. (без НДС – 423 728,81 руб.) (т.2 л.д.33-38).

Вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО ПСК «ГарантСтрой» и ООО «Якутдорстрой» сделан налоговым органом на основании ответов на поручение об истребовании документов, полученных от ИФНС России по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия).

Из представленных в материалы дела писем ИФНС России по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 18.08.2010г. № 10-34/164/10227@ и от 24.08.2010г. №10-34/170/10390@ следует: на основании поручения Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите в адрес ООО «Якутдорстрой» были направлены требования о представлении документов, документы на день направления письма, в адрес инспекции не представлены; в отношении руководителя общества направлен запрос на розыск, информация по нему на день направления письма не известна; ООО «Якутдорстрой» состоит на учете в налоговой инспекции с 24.03.2008г., налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась (т.2 л.д.29-30).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Якутдорстрой» зарегистрировано в качестве юридического лица 24.03.2008г. с присвоением номера ОГРН <***>, ИНН <***>, с указанием директора ФИО6 (т.2 л.д.20-26).

В обоснование вывода об отсутствии реальной хозяйственной операции заявителя с ООО «Якутдорстрой» налоговый орган указывает на невозможность ФИО6 исполнять обязанности директора общества, так как он проживал в Читинской области и работал у индивидуального предпринимателя ФИО7, в подтверждение чего в материалы дела представлена справка о доходах за 2009г. формы 2-НДФЛ на ФИО6 (т.2 л.д.46). Аналогичные доводы приведены в апелляционной жалобе.

Оценивая данные доводы налогового органа, суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

В материалах проверки не содержится и в материалы дела не представлено каких-либо доказательств, позволяющих установить, где проживал и где находился ФИО6 в марте, июне и сентябре 2009 года; от какого вида деятельности (по трудовому договору или гражданско-правовому договору) им получен доход от индивидуального предпринимателя ФИО7 Кроме того, из справки формы 2-НДФЛ усматривается, что ФИО6 получил доход от индивидуального предпринимателя ФИО7 в июле, августе, ноябре и декабре 2009 года, то есть в иные периоды, чем выставил спорные счета-фактуры от имени ООО «Якутдорстрой» (т.2 л.д.46). Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что трудовое законодательство Российской Федерации не запрещает работу по совместительству, вывод налогового органа о том, что ФИО6 не мог исполнять обязанности директора ООО «Якутдорстрой», является необоснованным.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что, судя по представленным документам, работы выполнялись в г.Чите, при отсутствии сведений о том, за какие работы (услуги) и в каком месте выполняемых у предпринимателя ФИО7 ФИО6 получал у указанного предпринимателя доход, сделать достоверный вывод о невозможности выполнения работ для общества не представляется возможным. У налогового органа в ходе проверки имелась возможность провести допросы ФИО6, ФИО7, направить запрос ФИО7, провести иные мероприятия, однако налоговым органом этого сделано не было.

Каких-либо претензий к оформлению документов налоговым органом в акте проверки и решении налогового органа не указано.

Оценивая письма ИФНС России по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 18.08.2010г. № 10-34/164/10227@ и от 24.08.2010г. №10-34/170/10390@, суд первой инстанции правильно посчитал, что они не являются доказательствами, позволяющими сделать вывод об отсутствии у ООО «Якутдорстрой» реальной хозяйственной деятельности в период 2009 года и, как следствие, невозможности совершения хозяйственной операции с ООО ПСК «ГарантСтрой». Информации об отсутствии численности у общества письма не содержат, из каких источников Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите сделан такой вывод, оспариваемое решение не указывает. Кроме того, из представленных в материалы дела описей вложений в конверт, запрошенных обществом у ООО «Якутдорстрой», усматривается представление обществом налоговой и бухгалтерской отчетности в инспекцию по месту налогового учета.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО ПСК «ГарантСтрой» действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО «Якутдорстрой», не дано пояснений о каких нарушениях контрагента обществу должно было быть известно и из каких источников.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что налоговым органом в апелляционной жалобе приводятся доводы, которые не указаны в его решении и не были основанием для доначислений по спорным контрагентам, при этом арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения налогового органа на момент его вынесения и не может дополнять решение налогового органа судебным актом.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции правильно удовлетворил требования общества в указанной части. Расчеты налоговым органом не оспариваются, контррасчетов не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 08 августа 2011 года по делу № А78-2725/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Е.В.Желтоухов

Д.В.Басаев