Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от ООО «Стройконтакт»: ФИО1, доверенность от 14 ноября 2012 года; ФИО2, доверенность от 7 июня 2012 года;

от УФАС: ФИО3, доверенности от 20 декабря 2012 года;

от ООО «ТНК»: не было (извещено);

от ООО «Строй Арсенал»: не было (извещено),

с участием судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, ФИО4, при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Сыроватской Л.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Стройконтакт» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 2 августа 2012 года по делу № А19-12064/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Стройконтакт» (ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>) о признании недействительным решения от 7 марта 2012 года № 139,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – Общества с ограниченной ответственностью «ТНК» (ОГРН <***>) и Общества с ограниченной ответственностью «Строй Арсенал» (ОГРН <***>)

(суд первой инстанции: Позднякова Н.Г.)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройконтакт» (далее – ООО «Стройконтакт», Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения № 139 от 7 марта 2012 года.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 9 июня 2012 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «ТНК» (далее – ООО «ТНК») и Общество с ограниченной ответственностью «Строй Арсенал» (далее – ООО «Строй Арсенал»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 2 августа 2012 года в удовлетворении заявленного ООО «Стройконтакт» требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях Общества имеется нарушение требований пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Стройконтакт» обжаловало его в апелляционном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает, что обозначение «стройарсенал» является не только зарегистрированным товарным знаком, но и относится к фирменному наименованию ООО «Строй Арсенал». По договору от 25 декабря 2009 года ООО «Стройконтакт» оказывало услуги ООО «Строй Арсенал» по продвижению работ и услуг. Поскольку ООО «Стройконтакт» не является собственником здания Торговый центр «Строй арсенал», то не имеет право снимать вывеску с этого Торгового центра. Такой вид деятельности, как сбыт товаров, указанный в Уставе ООО «Стройконтакт», по Международному классификатору товаров и услуг не может быть отнесен к классу 35. Регистрация товарного знака «стройарсенал» сама по себе не предоставляет приоритет на его использование во всех сферах деятельности. При этом данный знак является не товарным знаком, а знаком обслуживания.

Общество также считает, что конкурентами в данном деле являются только ООО «ТНК» и ООО «Строй Арсенал», поскольку основным видом деятельности данных обществ является сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества. В результате размещения рекламы преимущество получило только ООО «Строй Арсенал», так как все площади торгового центра были сданы в аренду. Кроме того, антимонопольным органом не доказано получение преимуществ ООО «Стройконтакт» перед иными участниками предпринимательской деятельности. Указание в рекламе и информационных изданиях фирменного наименования ООО «Строй Арсенал» при исполнении договора на продвижение услуг с ним не противоречит норме, предусмотренной части 2 статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК Российской Федерации).

В дополнении от 12 ноября 2012 года к апелляционной жалобе Общество указывает на то, что антимонопольным органом и судом первой инстанции не были исследованы выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Стройконтакт», ООО «ТНК» и ООО «Строй Арсенал», в том числе не было принято во внимание наличие в таких выписках в отношении ООО «ТНК» и ООО «Строй Арсенал» одинакового основного вида деятельности – сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества, что подтверждает наличие конкуренции именно между ними. При этом антимонопольный орган и ООО «ТНК» не представили доказательств о том, что ООО «ТНК» осуществляет деятельность по торговле строительными и отделочными материалами. Заявитель апелляционной жалобы считает, что размещенная реклама направлена на привлечение интереса исключительно к Торговому центру «Строй арсенал», содержание данной рекламы было согласованно с ООО «Строй Арсенал», а ООО «Стройконтакт» выступило лишь исполнителем по договору оказания услуг. Само ООО «Стройконтакт» действий по размещению рекламы не осуществляло и, более того, не является рекламодателем, объекты рекламирования и содержание рекламы было определено ООО «Строй Арсенал», о чем в материалах дела имеются акты согласования рекламы. Указание фирменного наименования ООО «Строй Арсенал» в справочниках города Иркутска не может нарушать исключительных прав на зарегистрированный товарный знак ООО «ТНК».

В дополнении от 30 ноября 2012 года к апелляционной жалобе Общество обращает внимание на то, что судом первой инстанции не учтены разъяснения, содержащиеся в пунктах 4, 7 и 31 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». В обоснование своей позиции о том, что ООО «Стройконтакт» и ООО «ТНК» не являются конкурентами, Общество ссылается на то, что на сайте последнего (www.superstroy.ru), который не был исследован судом первой инстанции, невозможно заказать товар с его доставкой на территорию Иркутской области, поскольку география деятельности ООО «ТНК» строго ограничена. Заказ потребителями строительных и отделочных материалов из Екатеринбурга в Иркутскую область экономически нецелесообразен из-за высокой стоимости доставки. Кроме того, Общество обращает внимание на тот факт, что названный сайт принадлежит не ООО «ТНК», а ООО «Арсенал трейд».

В отзыве от 1 ноября 2012 года № 9825 на апелляционную жалобу Иркутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В отзыве от 5 декабря 2012 года на апелляционную жалобу ООО «Строй Арсенал» считает, что решение суда первой инстанции является необоснованным и поддерживает доводы апелляционной жалобы ООО «Стройконтакт».

ООО «ТНК» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания ООО «Строй Арсенал» и ООО «ТНК» извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями № 67200055670806 и № 67200055670813, отзывом ООО «Строй Арсенал» на апелляционную жалобу от 5 декабря 2012 года, а также отчетом о публикации 20 октября и 23 ноября 2012 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзывов на нее, выслушав представителей ООО «Стройконтакт» и Иркутского УФАС, изучив материалы дела, исследовав в судебном заседании сайт www.superstroy.ru, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «ТНК» зарегистрировано в качестве юридического лица 18 мая 2000 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1026602312714.

Согласно Уставу ООО «ТНК (т. 1, л.д. 46-53) основными видами осуществляемой им предпринимательской деятельности являются:

- розничная торговля;

- сдача имущества в аренду;

- посредническая деятельность;

- внешнеэкономическая деятельность;

- производственная, научная, конструкторская деятельность;

- строительные, ремонтные, отделочные работы;

- разработка и производство строительных материалов;

- издательская деятельность;

- научно-исследовательская деятельность;

- дизайнерская деятельность;

- осуществление экспортно-импортных операций;

- справочно-информационные и консалтинговые услуги;

- реклама и маркетинг;

- услуги связи (телексной, телефонной, телефаксной, компьютерной);

- транспортные услуги, включая международные фрахты;

- оказание различных услуг, в том числе бытового и сервисного обслуживания;

- иные виды деятельности, не запрещенные законодательством РФ.

Согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 278732 (т. 1, л.д. 161-162) ООО «ТНК» является правообладателем товарного знака (знака обслуживания) «стройарсенал», приоритет товарного знака 21 апреля 2004 года. Перечень товаров (услуг), для которых зарегистрирован товарный знак:

35 - реклама, административная деятельность в сфере бизнеса, в том числе демонстрация товаров, изучение рынка, распространение образцов, снабженческие услуги для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами), продвижение товаров (для третьих лиц).

37 - установка, ремонт и техническое обслуживание оборудования; информация по опросам ремонта, информация по вопросам строительства, прокат строительной техники, прокат строительных транспортных средств.

39 - упаковка товаров, доставка товаров, хранение товаров.

42 - консультации в области строительства, архитектуры, оформление интерьера.

При осуществлении хозяйственной деятельности ООО «ТНК» использует товарный знак «Стройарсенал», в том числе посредством размещения рекламы в сети Интернет (сайты www.scm.ru, www.superstroy.ru), а также посредством наружной рекламы (вывески для торговых точек, в том числе для 6 гипермаркетов строительных и отделочных материалов).

ООО «ТНК» входит в группу лиц «Трест СКМ» (крупнейший в Урало-Сибирском регионе и первый в России по количеству магазинов оператор на рынке строительных и отделочных материалов), осуществляет оптовую и розничную торговлю отделочными и строительными материалами, а также оказывает строительные, отделочные услуги через торговые точки (в том числе гипермаркеты) под наименованием «Стройарсенал», которые расположены на территории Пермского края, Свердловской области, Республики Башкортостан, Тюменской области, Челябинской области, Курской области и в других регионах, а также посредством Интернет-магазина www.superstroy.ru.

ООО «Строй Арсенал» зарегистрировано в качестве юридического лица 24 декабря 2001 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер <***> (т. 2, л.д. 62).

В период с 2002 года по 2005 год ООО «Строй Арсенал» осуществляло на территории Иркутской области оптово-розничную торговлю строительными и отделочными материалами, а также сдачу в аренду собственного имущества.

С 2006 года основным видом деятельности данной организации является сдача в аренду собственного недвижимого имущества, а именно торгово-складского комплекса, расположенного по адресу: <...>.

ООО «Строй Арсенал» в качестве своей индивидуализации использует свое фирменное наименование «Строй Арсенал». В частности, по указанному адресу на здании торгового центра установлена вывеска с фирменным наименованием организации ООО «Строй Арсенал».

ООО «Стройконтакт» зарегистрировано в качестве юридического лица 28 августа 2009 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер <***>.

Согласно Уставу ООО «Стройконтакт» основными видами осуществляемой Обществом предпринимательской деятельности являются:

- оптовая и розничная торговля (в том числе комиссионная) промышленными, хозяйственно-бытовыми, продовольственными товарами народного потребления, строительными материалами, сельхозпродукцией, продукцией производственно-технического назначения, авто-мото техникой, запасными частями, теле-радио и электронной аппаратурой, нефтепродуктами, драгметаллами, продукцией лесопереработки, изделиями из меха, драгоценных и полудрагоценных камней, расходными материалами;

- грузовые и пассажирские перевозки автомобильным транспортом;

- организация перевозок грузов;

- внешнеэкономическая деятельность;

- торговое посредничество;

- все виды строительной, ремонтно-строительной и ремонтно-эксплуатационной деятельности (проектно-сметные, изыскательные, строительно-монтажные работы, техническая эксплуатация зданий, сооружений, производство строительно-монтажные работы, техническая эксплуатация зданий, сооружений, производство строительных материалов, инжиниринговые услуги, выполнение функций генерального подрядчика, и пр.), в том числе деятельность и работы, связанные с повышенной опасностью промышленных производств и объектов, подконтрольных органам Госгортехнадзора, а также осуществляемые в сейсмических районах, на вечно мерзлых, просадочных и других грунтах с особыми свойствами, функции заказчика-застройщика и другие.

Фактически ООО «Стройконтакт» осуществляет торговлю строительными и отделочными материалами для ремонта, отделки и строительства жилых и коммерческих помещений, а также выполняет строительно-отделочные работы на территории г. Иркутска.

Продажу товаров Общество осуществляет через торговый центр «Строй Арсенал», расположенный по адресу: <...>, являясь основным арендатором нежилых помещений (офисных, административных, складских), расположенных в данном торговом центре.

С 11 октября 2010 года по настоящее время ООО «Стройконтакт» является администратором домена KOMPLEKTUEM.COM.

На протяжении 2010-2011 годов Обществом осуществлялась реклама в периодических печатных изданиях, в эфире теле-радиостанций, в электронных средствах массовой информации.

В частности, был распространен рекламный видеоролик продолжительностью 5 секунд следующего содержания: видеоряд представляет собой последовательность кадров поочередно сменяющийся внешний вид зданий с вывеской «Строй арсенал» с указанием места расположения: ул. Мира, 2а, ул. Волжская, 33, телефон <***>, с мультипликационным изображением мужчины, держащего в руках инструменты и отделочные материалы. Видеоряд сопровождается следующим аудиотекстом: «только у нас абсолютно все товары по оптовым ценам, магазины «Строй Арсенал».

В эфире целого ряда радиостанций («Волна Байкала»: 103,1 МГц (Юмор ФМ), 100,9 МГц (Радио 7); «Радио АС-ТЕЛ»: 104,2 МГц (Мегаполис ФМ); «Востоксвязь»: 104,6 МГц (Ретро ФМ); «АС-ФМ»: 106,0 МГц; «Радиостудия АС Байкал ТВ»: 103,8 МГц (Европа Плюс); «Эхо Москвы в Иркутске»: 69,5 МГц (Эхо Москвы) и Радио «Маяк» 102,6 МГц, Радио «Вести ФМ» 101,7) была распространена реклама в виде аудиозаписи продолжительностью 15 секунд следующего содержания: аудиотекст «отпуск завершается, ремонт начинается в магазинах «Строй Арсенал» все стройматериалы по оптовой цене, звоните <***>, спешите. Ул. Мира, 2а, ул. Волжская, 33 Магазины «Строй Арсенал».

На основании договора от 20 мая 2011 года № 87698, заключенного между ООО «Первая Справочная» и ООО «Стройконтакт», Обществу были оказаны следующие информационные услуги: размещение информации в базе данных ООО «Первая Справочная» (сайт (www.<***>.ru) по тарифу «Базовый» (контактная информация о компании, фирменный логотип и неограниченное количество наименований прайс-листа товаров/услуг), выдача справок операторами по телефону <***> по назначению предприятия, профилю деятельности, адресу и по услугам/товарам.

В базе данных ООО «Первая справочная» была размещена такая информация: Первая справочная <***>.ru Бесплатная круглосуточная справочная Иркутска по телефону <***> Подробная информация на сайте www.<***>.ru ООО «Строй Арсенал» «Строй арсенал» Отделочные материалы от пола до потолка, широкий ассортимент в наличии. Профиль Отделочные материалы всех видов - продажа опт, розница. Услуга дизайнера. Указан Интернет сайт www.komplektuem.com. E-mail contact@komplektuem.com и телефоны, принадлежащие ООО «Стройконтакт». Указано фирменное наименование ООО «Строй Арсенал» 664002, <...>.

На основании договора с ООО «ДубльГИС-Иркутск» информация (Строй Арсенал, центр строительно-отделочных материалов; адрес № 1 <...>; адрес № 1: <...>, интернет сайт www.komplektuem.com, e-mail contact@komplektuem.com и телефоны, принадлежащие ООО «Стройконтакт») размещена в каталоге организаций следующим образом: Рубрики: 1. Лакокрасочные материалы, 2. Керамогранит, 3. Напольные покрытия/Комплектующие, 4. Сухие строительные смеси, 5. Керамическая плитка/Кафель, 6. Магазины отделочных материалов.

Кроме того, был размещен рекламный баннер следующего содержания: «Строй арсенал строительно-отделочные материалы оптом и в розницу. Мы предлагаем: широкий ассортимент строительных и отделочных материалов по минимальным ценам. Неизменно высокий уровень сервиса, оперативность поставки, возможность получения квалифицированной помощи при выборе строительных и отделочных материалов. Сделай дом уютным, а жизнь комфортной - уже сегодня!».

21 октября 2011 года в Иркутское УФАС поступило заявление ООО «ТНК» от 17 октября 2011 года № 213 об осуществлении ООО «Стройконтакт» акта недобросовестной конкуренции в части незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности - товарного знака «стройарсенал» при осуществлении предпринимательской деятельности (т. 1, л.д. 159-160).

Приказом от 20 января 2012 года № 10 антимонопольным органом в отношении ООО «Стройконтакт» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела комиссией Иркутского УФАС принято решение от 7 марта 2012 года № 139, в соответствии с которым ООО «Стройконтакт» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в связи с введением в оборот товара, при предоставлении однородных услуг, при размещении рекламы в средствах массовой информации и сети Интернет, а также посредством наружной рекламы обозначения, тождественного товарному знаку «стройарсенал», правообладателем которого является ООО «ТНК», что нарушает исключительные права указанного хозяйствующего субъекта на использование товарного знака, а также в связи с тем, что такие действия ООО «Стройконтакт» могут причинить убытки ООО «ТНК» либо нанести вред его деловой репутации (т. 1, л.д. 13-25, т. 2, л.д. 20-26)

Предписанием от 7 марта 2012 года № 36 ООО «Стройконтакт» предписано в срок до 2 апреля 2012 года прекратить нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (т. 1, л.д. 19).

Не согласившись с решением от 7 марта 2012 года № 139, ООО «Стройконтакт» обжаловало его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного Обществом требования ввиду следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10 и от 5 июля 2011 года № 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требования ООО «Стройконтакт» могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов Общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Общества удовлетворению не подлежат.

В силу статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 1 апреля 2008 года № 450-О-О, из части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Закона и определенных статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации правовых последствий «злоупотребления правом» и «использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции», что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Закона о защите конкуренции) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

К актам недобросовестной конкуренции, запрещенным указанной нормой, помимо перечисленных в ней, могут быть отнесены не предусмотренные частью 2 статьи 14 и иными нормами названного Закона действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2012 года № 1063/12, в статье 14 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией подразумевается применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса.

В рассматриваемом случае ООО «Стройконтакт» признано нарушившим требования пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, согласно которому не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Статьей 1225 ГК Российской Федерации предусмотрено, что результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения (пункт 1). Интеллектуальная собственность охраняется законом (пункт 2).

На основании пункта 1 статьи 1229 ГК Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1477 ГК Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (пункт 1). Правила настоящего Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг (пункт 2).

Статьей 1484 ГК Российской Федерации определено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (пункт 1).

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3).

Проанализировав приведенные выше нормы антимонопольного и гражданского законодательства, а также положения статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и пункта 1 статьи 437 ГК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предложение о продаже товаров посредством рекламы (приглашением делать оферты) является одним из способов введения товара в гражданский оборот.

Исключительное право на использование зарегистрированного товарного знака «стройарсенал» в предложениях о продаже строительных и отделочных материалов, в рекламе принадлежит ООО «ТНК».

Как правильно указал суд первой инстанции, действия ООО «Стройконтакт» по введению в оборот товаров (строительных и отделочных материалов) с использованием обозначения «Строй арсенал», сходного до степени смешения с товарным знаком «стройарсенал», в отсутствие соответствующего соглашения с правообладателем нарушает требования действующего законодательства и направлено на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, что может причинить убытки хозяйствующему субъекту – конкуренту (ООО «ТНК»).

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Иркутским УФАС установлены обстоятельства, достаточные для квалификации противоправных действий ООО «Стройконтакт» по пункту 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в том числе:

- наличие у ООО «ТНК» исключительного права на использование товарного знака «стройарсенал»;

- фактическое использование ООО «ТНК» своей интеллектуальной собственности (введение товаров в оборот путем их продажи и рекламы);

- незаконное использование ООО «Стройконтакт» интеллектуальной собственности (введение товаров в оборот путем размещения рекламных предложений в сети Интернет, аудио и видео рекламы);

- возможность причинения убытков ООО «ТНК» от подобного рода противоправных действий.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, в связи с чем основания для признания его незаконным отсутствуют.

Относительно доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнении к ней, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 2 статьи 1477 ГК Российской Федерации правила данного Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

В связи с этим указание ООО «Стройконтакт» на необходимость разграничения понятий «товарный знак» и «знак обслуживания» признается необоснованным.

В информационном письме Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 23 декабря 2011 года № 2 «О формулировках терминов, идентифицирующих услуги, относящиеся к торговой деятельности, при включении в перечень услуг 35 класса МКТУ» разъяснено следующее.

В Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), принятой Специальным союзом, образованным Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, такой вид услуг как торговля отсутствует. До принятия 8-й редакции МКТУ услуга, отражающая деятельность торговых предприятий, была отнесена практикой экспертизы с формулировкой «реализация товаров» к 42 классу МКТУ, который включал в это время все услуги, не отнесенные к другим классам, по общему принципу построения МКТУ.

После введения в действие 8-й редакции МКТУ, куда были включены новые классы (43, 44 и 45) и часть услуг, ранее относившихся к 42 классу, была реклассифицирована либо исключена из МКТУ. В практике экспертизы для обозначения услуг, связанных с торговой деятельностью, стали использоваться формулировки, предусмотренные этой редакцией, в том числе использовалась формулировка «продвижение товаров для третьих лиц», содержащаяся в перечне 35 класса МКТУ. Такая практика сложилась несмотря на то, что в 8-й редакции МКТУ, так же как и в ранее принятых редакциях, в пояснении к 35 классу присутствует уточнение о том, что к этому классу не относится деятельность предприятий, основной задачей которых является сбыт товаров, то есть так называемых торговых предприятий.

Вместе с тем необходимо понимать, что продвижение товаров - это совокупность разных мер, усилий, действий, предпринимаемых в целях повышения спроса на товары, увеличения их сбыта, расширения рыночного поля товаров. Таким образом, услуга «продвижение товаров для третьих лиц» может быть связана не только непосредственно с продажей товаров, но и, например, с рекламой. В связи с этим термин «продвижение товаров для третьих лиц» не может рассматриваться как эквивалент понятий «услуги торговли», «услуги по продаже товаров» и т.п.

Следует отметить, что указанное выше уточнение исключено из пояснения к 35 классу МКТУ 9-й редакции МКТУ.

Как известно, перечень товаров и услуг, содержащихся в МКТУ, не является исчерпывающим. При составлении перечня товаров и (или) услуг, в отношении которых испрашивается государственная регистрация товарного знака (знака обслуживания), заявитель вправе указать товар и (или) услугу, отсутствующие в МКТУ, обозначив их точными конкретными формулировками с учетом привязки к классам МКТУ, позволяющими этот товар и (или) услугу идентифицировать.

Например, для обозначения услуг по продаже товаров могут быть использованы следующие термины: «услуги по розничной, оптовой продаже товаров», «услуги магазинов по розничной, оптовой продаже товаров», «услуги по развозной продаже товаров», «услуги розничной продажи товаров по каталогу путем почтовых отправлений», «услуги розничной продажи товаров с использованием телемагазинов или интернет-сайтов».

Термины, обозначающие услуги по продаже товаров, могут быть использованы с уточнениями по ассортименту реализуемых товаров или по сфере деятельности, например: «услуги розничной продажи продуктов питания», «услуги оптовой продажи строительных материалов», «услуги розничной продажи семян, луковиц цветов, рассады овощных и цветочных культур, декоративных и плодовых деревьев и кустарников», «услуги розничной продажи, осуществляемые универмагами, представляющими широкий ассортимент одежды, обуви, аксессуаров, косметики и парфюмерии», «услуги универмагов по розничной продаже широкого ассортимента мебели и товаров для дома», «услуги булочных в части розничной продажи хлебобулочных и кондитерских изделий», «услуги розничной продажи товаров, осуществляемые парикмахерскими и салонами красоты», «услуги розничной продажи аптечных товаров».

Все перечисленные выше формулировки услуг могут быть отнесены к 35 классу МКТУ.

Для обозначения услуг, в той или иной степени связанных с торговой деятельностью, кроме упомянутого ранее термина «продвижение товаров для третьих лиц», могут быть использованы иные термины, содержащиеся в 35 классе МКТУ. В зависимости от вида деятельности могут быть использованы следующие термины: агентства по импорту-экспорту, продажа аукционная, услуги снабженческие для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами).

Необходимо учитывать также, что услуги по розничной продаже товаров в зависимости от ассортимента товаров могут быть отнесены не только к 35 классу МКТУ, но и к другим классам услуг МКТУ.

Как отмечалось выше, согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 278732 ООО «ТНК» является правообладателем товарного знака (знака обслуживания) «стройарсенал», перечень товаров (услуг), для которых зарегистрирован товарный знак:

39 - упаковка товаров, доставка товаров, хранение товаров.

42 - консультации в области строительства, архитектуры, оформление интерьера.

С учетом приведенного разъяснения Роспатента, суд апелляционной инстанции полагает, что действие товарного знака (знака обслуживания) распространяется на оптовую и розничную торговлю, а противоположный довод заявителя апелляционной жалобы является необоснованным.

Основным доводом, приведенным ООО «Стройконтакт» в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, является довод о том, что распространение рекламы осуществлялось им в рамках исполнения заключенного с ООО «Строй Арсенал» договора от 25 декабря 2009 года на продвижение услуг.

Суд апелляционной инстанции отмечает существенные противоречия в позиции, занимаемой ООО «Стройконтакт» и ООО «Строй Арсенал» в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении конкурентного законодательства и при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции.

В частности, в письменных объяснениях от 6 февраля 2012 года № 06/02-СА и от 7 февраля 2012 года № 7/02-1/Стк антимонопольному органу законные представители ООО «Строй арсенал» и ООО «Стройконтакт» (соответственно ФИО5 и ФИО6) не указывали на наличие заключенного между ними Договора от 25 декабря 2009 года по продвижению услуг (т. 2, л.д. 34-35).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела, а также в ответе от 28 марта 2012 года № 28/03-1/Стк на предписание ООО «Стройконтакт» также не заявляло о том, что распространение рекламы осуществлялось им в рамках исполнения указанного договора (т. 2, л.д. 8-9).

О наличии договора на продвижение услуг от 25 декабря 2009 года было заявлено только при рассмотрении дела судом первой инстанции, копия данного договора была представлена в материалы дела ООО «Строй Арсенал» (т. 2, л.д. 143).

Суду апелляционной инстанции представители ООО «Стройконтакт» не смогли дать разумное объяснение изложенным обстоятельствам и противоречивым действиям их доверителя, особенно учитывая то обстоятельство, что предъявление такого договора, заключенного с лицом, имеющим фирменное наименование «Строй Арсенал» (в случае реального существования и исполнения этого договора) антимонопольному органу могло существенным образом повлиять на рассмотрение дела (довод о том, что имелась необходимость в сохранении коммерческой тайны, не может быть признан обоснованным).

Подобное поведение ООО «Стройконтакт» справедливо расценено судом первой инстанции как стремление избежать ответственности за нарушение конкурентного законодательства.

Поддерживая позицию суда первой инстанции в этой части, суд апелляционной инстанции обращает внимание на пункт 3.2 договора от 25 декабря 2009 года на продвижение услуг, согласно которому «оплата по договору Заказчиком производится путем зачета арендной платы по Договору аренды № 21/12-СА основных технических средств от 21 декабря 2012 года…» (т. 2, оборот л.д. 143).

Суд апелляционной инстанции убежден, что в декабре 2009 года ни ООО «Строй Арсенал», ни ООО «Стройконтакт» не могли предполагать, что 21 декабря 2012 года между ними будет заключен договор аренды основных технических средств с такими реквизитами, что является лишним подтверждением обоснованности позиции суда первой инстанции о том, что к договору от 25 декабря 2009 года на продвижение услуг и соответствующим доводам ООО «Стройконтакт» необходимо относиться критически.

Кроме того, суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства (учредительные документы, письменные объяснения и т.д.), пришел к мотивированному выводу о том, что ООО «Строй Арсенал» специализируется на ведении хозяйственной деятельности по сдаче в аренду собственного недвижимого имущества и не осуществляет продажу строительных и отделочных материалов. Следовательно, данная организация не имеет коммерческого интереса в рекламе продаваемых ООО «Стройконтакт» товаров (в отличие от последнего).

То обстоятельство, что рекламодателем во всех случаях распространения рекламы являлось именно ООО «Стройконтакт», подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе пояснением ООО «Стройконтакт» от 8 декабря 2011 года № 08/12-1 (т. 2, л.д. 81-82).

Анализируя содержание рекламы, распространенной в эфире радиостанций, суд апелляционной инстанции приходит к однозначному выводу о том, что ООО «Стройконтакт» в собственных интересах использовалось сходное до степени смешения товарным знаком «стройарсенал» обозначение (указывалось на магазины «Строй Арсенал»), при этом слушатели рекламы не могли визуально определить (по изображению вывески или торгового центра), что речь идет о принадлежащем ООО «Строй Арсенал» торговом комплексе).

Судом первой инстанции также установлено, что телефонный номер <***>, использованный в аудиорекламе, фактически используется ООО «Стройконтакт».

При рассмотрении довода заявителя апелляционной жалобы о том, что на сайте www.superstroy.ru невозможно заказать товар с его доставкой на территорию Иркутской области, поскольку география деятельности ООО «ТНК» строго ограничена, судом апелляционной инстанции произведен осмотр данного сайта и установлена реальная возможность заказа товара с его доставкой в различные регионы Российской Федерации (в частности, в г. Читу).

Довод о том, что заказ потребителями строительных и отделочных материалов из Екатеринбурга в Иркутскую область экономически нецелесообразен из-за высокой стоимости доставки, является лишь субъективным мнением представителя ООО «Стройконтакт» ФИО1

Относительно ссылки заявителя апелляционной жалобы на разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В пункте 7 данного постановления указано, что административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена статьей 14.33 КоАП Российской Федерации. Однако совершение соответствующих действий, являющихся нарушением законодательства о рекламе, в силу части 1 данной статьи влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 14.3 КоАП Российской Федерации.

При разграничении сферы применения названных статей КоАП Российской Федерации судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП Российской Федерации, а не статьей 14.33 КоАП Российской Федерации.

Приведенное разъяснение относится исключительно к разграничению составов административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.3 и 14.33 КоАП Российской Федерации, тогда как в рассматриваемом случае предметом оспаривания является решение Иркутского УФАС по деду о нарушении антимонопольного законодательства, а не постановление о привлечении к административной ответственности.

Изложенная правовая позиция не исключает применение положений части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в частности, ее пункта 4) в случае совершения акта недобросовестной конкуренции в виде введения в оборот товаров (услуг) посредством рекламных предложений, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но при изложенных выше фактических и правовых обстоятельствах они не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, в связи с чем основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании части 3 статьи 271 АПК Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

При подаче апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции Обществом не была уплачена государственная пошлина.

Тем не менее, определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2012 года поданная с нарушением требований статьи 260 АПК российской Федерации апелляционная жалоба была принята к производству.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы с ООО «Стройконтакт» надлежит взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 2 августа 2012 года по делу № А19-12064/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 2 августа 2012 года по делу № А19-12064/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Стройконтракт» (ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Арбитражному суду Иркутской области выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Е.В. Желтоухов

Д.Н. Рылов