Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 02 марта 2012 года по делу №А10-3563/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Океан» к Управлению Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия о признании недействительным решения №08-3 от 24.06.2011,

(суд первой инстанции – Найданов О.С.)

при участии:

от заявителя: Хабази О.М. (доверенность от 01.12.2011),

от инспекции: Скворцовой Л.М. (доверенность от 23.05.2012 №04-17/1), Нехуровой В.Г. (доверенность от 13.02.2012 №04-17/1/4), Шодоровой А.Д. (доверенность от 23.05.2012 304-17/1),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Океан» (ИНН 0323116884, ОГРН 1030302654590, место нахождения: 670013, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Лебедева, 10, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия (ИНН 0326022754, ОГРН 1040302981542, место нахождения: 670034, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Цивилева, 3, далее – управление, налоговый орган) о признании недействительным решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 08-3 от 24.06.2011.

Решением суда первой инстанции от 2 марта 2012 года по делу №А10-3563/2011 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия № 08-3 от 24.06.2011 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 4 779 758руб., пени в размере 2 069 609руб

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 2 марта 2012г. по делу №А10-3563/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители инспекции пояснили суду апелляционной инстанции, что Управление обжалует решение суда первой инстанции только в части удовлетворенных требований налогоплательщика.

Обосновывая доводы апелляционной жалобы, управление указало, что судом нарушены нормы материального и процессуального права. В нарушение ст.71, ч.1 ст. 168, ч.4 ст. 170, ч.4 ст.200 АПК РФ Арбитражным судом Республики Бурятия не дана оценка каждому доводу налогового органа и всех, представленных в материалы дела доказательств, в их совокупности и во взаимосвязи.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что вывод суда о том, что в бухгалтерском учете налогоплательщика не отражены операции по приобретению товара по счет-фактуре №153 и накладной №1, а также о том, что данные документы отсутствуют в учетене соответствует имеющимся в деле документам.

Все документы, которые были истребованы в ходе проведения первичной выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России №1 по РБ, представлялись главным бухгалтером ООО «Океан» Клепаловой Т.К., о чем свидетельствует ее подпись на каждом Реестре (т. 1, лист 111-112, 113).Представленными в материалы дела документами подтверждается отражение в бухгалтерском учете Общества операции по приобретению товаров у ООО «Фактория», в т.ч. по спорным счет-фактуре и накладной.

В оспариваемом решении суда не дана оценка представленным налоговым органам доказательствам по данному обстоятельству.

Также, по мнению заявителя, суд, исключая из доказательств счет-фактуру № 153 и накладную № 1, неверно указал, что данные документы не названы в протоколе изъятия учетных документов Общества, проведенном органами внутренних дел. Не подтверждена передача этих документов от органов следствия в налоговые органы. Суд, исключая из доказательств счет-фактуру № 153 и накладную № 1, не верно отразил, что и в решении, принятом по результатам первоначальной выездной проверки Общества, эти документы не указаны. Суд, исключая из доказательств счет-фактуру № 153 и накладную № 1, не верно отразил, что копии счет-фактуры и накладной, представленные в судебном заседании налоговым органом не получили подтверждения, что являются достоверными доказательствами, поскольку они не заверены надлежащим образом уполномоченным лицом налогоплательщика.

Управлением повторная налоговая проверка проведена на основании документов, представленных налогоплательщиком в Инспекцию по требованию о представлении документов при первоначальной проверке, сведений, имеющихся у налогового органа, полученных в порядке ст. 93.1 НК РФ; материалов, представленных СУ при МВД по РБ в порядке п.3 ст.82 НК РФ (Перечень документов - приложение №2 к акту проверки).

Все копии документов, истребованные у ООО «ОКЕАН» и представленные главным бухгалтером Общества Клепаловой Т.К., заверены одной подписью с проставлением «Копия верна» и печатью общества «Для документов».

По мнению заявителя, судом неверно отклонен как необоснованный довод налогового органа о подтверждении Клепаловой Т.К. в пояснениях факта наличия у Общества спорных документов. При этом суд исходил из того, что при допросе Клепаловой Т.К., проведенном в соответствии со ст.90 НК РФ, должностное лицо налогового органа конкретно счет-фактурой № 153 и накладной № 1 не интересовалось.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами налогоплательщика не согласилось, просило обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 27.04.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и налоговый орган не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводуоб отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой Управлением части по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки №47 от 01.04.2009 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль организаций; единого социального налога; налога на имущество организаций; транспортного налога; земельного налога; налога на добавленную стоимость; единого налога по упрощенной системе налогообложения; единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2006 по 31.12 2008; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.03.2009; а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008; (т. 7 л.д. 15).

Справка о проведенной налоговой проверке составлена 29.05.2009 (т.7 л.д.16).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 27.07.2009г. №81 (далее – акт проверки), который вручен представителю общества по доверенности в день его составления.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в отсутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение №90 от 18.08.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением общество привлечено к ответственности по пункту статьи 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов. Налогоплательщику названным решением предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 3 836 952 руб., по налогу на прибыль организаций в размере 114 245руб. и соответствующие суммы пеней.

28.12.2010 Управлением вынесено решение №08-3 о проведении повторной выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества 11.01.2011 (т. 1 л.д. 107-108).

Справка о проведенной повторной выездной налоговой проверке от 25.02.2011 вручена представителю общества по доверенности в день ее составления (т. 6 л.д. 8).

По результатам повторной проверки составлен акт повторной выездной налоговой проверки от 11.04.2011г. №08-3 (далее – акт проверки, т. 11 л.д. 35-52), который вручен представителю общества по доверенности в день его составления.

18.05.2011 Управление вынесло решение №1 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения (т. 7 л.д. 83-84).

27.05.2011 Управление вынесло решение №1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 7 л.д. 92-93).

27.05.2011 Управление вынесло решение №08-7 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки (т. 7 л.д. 94).

Уведомлением №08-3/08 от 27.05.2011 управление известило налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 24.06.2011 в 14 часов (т. 7 л.д. 97).

По итогам рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки заместителем начальника управления в отсутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение №08-3 от 24.06.2011г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 45-98).

Пунктом 2 решения обществу начислены пени по состоянию на 24.06.2011 года в размере 2 713 357 руб., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 742772 руб.; по налогу на прибыль, зачисляемому в республиканский бюджет в размере 1970585 руб.

Пунктом 3 решения обществу исчислены суммы неуплаченных налогов по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 1570930 руб.; по налогу на прибыль, зачисляемому в республиканский бюджет в размере 4229426 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Федеральной налоговой службы №СА-4-9/16142 от 30.09.2011г. решение УФНС по Республике Бурятия от 24.06.2011г. №08-3 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (т.4 л.д. 75-83).

Согласно пункту 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

Этой же нормой предусмотрено право вышестоящего налогового органа проводить повторную выездную налоговую проверку налогоплательщика в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

При этом абзацем седьмым пункта 10 статьи 89 НК РФ предусмотрено, что если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции, за исключением случаев, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 16.03.2010 N 14585/09, статья 89 Кодекса не исключает, а, напротив, допускает возможность назначения и проведения повторной выездной налоговой проверки вышестоящим налоговым органом в порядке контроля деятельности налогового органа, проводившего налоговую проверку, по общим правилам, установленным этой статьей. Исходя из содержания данного положения во взаимосвязи с другими положениями той же статьи и пункта 2 статьи 87 Кодекса такие действия направлены прежде всего на налогоплательщика, поскольку их осуществление невозможно без обращения к ранее проведенным мероприятиям налогового контроля, а также анализа вышестоящим налоговым органом финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика и представленной им налоговой и бухгалтерской отчетности. Поэтому по результатам повторной выездной налоговой проверки не исключается возможность принятия решения, которое по-иному определяет размер налоговой обязанности налогоплательщика в отношении тех же налогов за тот же налоговый период.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения повторной проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По существу рассматриваемых требований апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права на основании следующего.

В соответствии с положениями статьи 246 НК РФ ООО «Океан» является плательщиком налога на прибыль организаций.

Пунктом 1 статьи 247 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций – полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Из положений пункта 1 статьи 252 НК РФ следует, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они направлены для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

Статьей 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» 129-ФЗ от 21.11.1996 установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным – непосредственно после его окончания.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» от 12.10.2006 № 53 разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых и аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по результатам повторной выездной налоговой проверки налоговым органом обнаружено, что за проверяемый период налогоплательщиком от поставщика ООО «Фактория» получен товар по следующим счетам-фактурам:

- счет-фактура № 147 от 15.03.2007 на сумму 975 943руб.50коп. с учетом налога на добавленную стоимость (далее – НДС);

- счет-фактура № 148 от 15.03.2007 на сумму 922 680руб., в том числе НДС – 83 880руб.;

- счет-фактура № 149 от 15.03.2007 на сумму 888 831руб.90коп., НДС – 80 802руб.90коп.;

- счет-фактура № 153 от 15.03.2007 на сумму 28 840 300руб.10коп., НДС – 2 621 949руб.39коп.;

- счет-фактура № 154 от 15.03.2007 на сумму 468 446руб.24коп., НДС – 45 742руб.55коп.;

- счет-фактура № 158 от 15.03.2007 на сумму 398 951руб.22коп., НДС – 37 110руб.22коп.;

- счет-фактура № 161 от 15.03.2007 на сумму 11 160руб.28коп., НДС – 1 014руб.57коп.;

- счет-фактура № 163 от 15.03.2007 на сумму 1 709 379руб.94коп., НДС – 190 712руб.41коп.

Делая вывод о недостоверности и противоречивости сведений, отраженных в первичных документах контрагента ООО «Фактория», налоговый орган исходил из следующего.

1. Спорный контрагент общества - ООО «Фактория» имеет следующие признаки фирмы-однодневки: массовый руководитель, массовый учредитель; по месту регистрации не находится; налоговая отчетность в налоговый орган представлялась нулевая, без отражения результатов финансово-хозяйственной деятельности, платежи в бюджет по налогам и сборам ООО «Фактория» не производились; руководитель - учредитель ООО «Фактория» Степнов Ю.Г. факт регистрации организации отрицает, фактически руководителем не являлся, не является; руководитель и учредитель ООО «Фактория» Степнов Ю.Г. самостоятельно действий по открытию расчетных счетов, получению выписок, подачи и получения документов в банковских организациях не производил.

2. Договор купли-продажи, заключенный между ООО «Океан» и ООО «Фактория», отсутствует.

3. Имеются нарушения порядка выставления счетов-фактур и оформления книг покупок, что представляет собой нарушение обязанностей, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914.

4. Оприходование товаров обществом произведено с нарушением установленного порядка приемки товаров.

5. Ветеринарный контроль продукция, оприходованная обществом от поставщика ООО «Фактория» и подлежащая обязательному ветеринарному контролю, не проходила, ветеринарные свидетельства отсутствуют.

6. Документы, подтверждающие поставку товаров, а именно товарно-транспортные накладные на проверку не представлены.

7. Документы, свидетельствующие о расчетах с поставщиком за приобретенную продукцию, отсутствуют.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, первичные учетные документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Океан» за проверяемые периоды были изъяты органами следствия в рамках расследования уголовного дела.

При этом судом обоснованно признано правомерным получение этих документов от органов следствия и налоговой инспекции, проводившей первоначальную выездную налоговую проверку, поскольку указанные документы отсутствовали у налогоплательщика, проведение повторной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа и органа следствия нормам налогового законодательства не противоречит.

Налоговое законодательство не запрещает налоговому органу запрашивать у государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывания своей позиции в суде.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговым органом по результатам повторной выездной налоговой проверки не приняты расходы общества, уменьшающие налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль организаций по поставщику ООО «Фактория», по счету-фактуре №153 от 15.03.2007 и накладной № 1 от 03.01.2007 на сумму 28 840 300,1 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 621 949,39 руб.

Указанное обстоятельство явилось основанием для доначисления обществу налога на прибыль и соответствующей суммы пени.

Вместе с тем, налогоплательщик отрицает получение продукции по счету-фактуре № 153 от 15.03.2007 и накладной № 1 от 03.01.2007 от контрагента ООО «Фактория» продукции на сумму 28 840 300,1 руб.

Кроме того, как указывает общество, спорные документы отсутствуют и в бухгалтерском учете налогоплательщика.

Рассматривая дело, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Управлением ФНС России по Республике Бурятия в нарушение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны указанные обстоятельства, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения на основании следующего.

Материалами дела подтверждается то обстоятельство, что при изъятии учетных документов налогоплательщика должностными лицами органа внутренних дел счет-фактура № 153 от 15.03.2007 и накладная № 1 от 03.01.2007 от контрагента ООО «Фактория» не указаны. Так, согласно протоколам обыска от 19.04.2010 (т.7 л.д.35-57), от 30.04.2010 (т.7 л.д.58-63), от 01.06.2010 (т.7 л.д.64-67) отсутствуют ссылки на изъятие счетов-фактур по контрагенту ООО «Фактория», в том числе и по спорному счету-фактуре.

При этом представитель налогового органа Шодорова А.Д. пояснила суду апелляционной инстанции, что копии спорных счета-фактуры и накладной были представлены в материалы проверки Межрайонной ИФНС №1 по Республике Бурятия. С оригиналами же спорных документов Шодорова А.Д. ознакомилась в Следственном управлении МВД по Республике Бурятия.

Факт ознакомления Шодоровой А.Д. с материалами, имеющимися у органов предварительного расследования, подтверждается служебной перепиской налогового органа и СУ МВД по Республике Бурятия (т.7 л.д.5-7).

Вместе с тем из пояснений Шодоровой А.Д. следует, что копии с оригиналов спорных документов, имевшихся у следственного органа, не изготавливались и органом предварительного следствия не заверялись. Убедившись в аутентичности копий и оригиналов, Шодорова А.Д. использовала имевшиеся у налогового органа копии счет-фактуры № 153 от 15.03.2007 и накладной № 1 от 03.01.2007.

Таким образом, указанные обстоятельства опровергают довод налогового органа о передаче счет-фактуры № 153 от 15.03.2007 и накладной № 1 от 03.01.2007 от органов предварительного следствия налоговому органу.

Кроме того, в решении межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Республике Бурятия № 90, принятой по результатам первоначальной выездной налоговой проверки счет-фактура № 153 и накладная № 1 также не указаны.

При этом из реестра представленных налогоплательщиком документов в Межрайонную ИФНС №1 по Республике Бурятия по требованию от 26.05.2009 №360/6 следует, что инспекции при проведении первоначальной проверки представлены счета-фактуры, полученные от ООО «Фактория», за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 и накладные за указанный период.

В самом же решении и акте проверки по первичной выездной налоговой проверке имеется только лишь предположение налогового органа о наличии спорных документов. Так, как указывает инспекция, в результате сопоставления представленных счетов-фактур и книг покупок, установлено, что счет-фактура №153 от 15.03.2007. на сумму 28 840 300,1 руб. или иная счет-фактура ООО «Фактория» на эту же сумму в книгу покупок налогоплательщиком не включена, не заявлена к вычету в налоговой декларации, в связи с чем, нарушений по указанным счету - фактуре №153 от 15.03.2007г. и накладной №1 от 03.01.2007г. на сумму 28 840 300,1 руб. в ходе первичной проверки не установлено.

Кроме того, суду не представлено соответствующих доказательств того, что ООО «ОКЕАН» расходы по счету - фактуре №153 от 15.03.2007г. и накладной №1 от 03.01.2007г. включены в состав расходов, связанных с производством и реализаций, в целях исчисления налога на прибыль организаций.

При таких обстоятельствах суду не представляется возможным достоверно установить факт передачи инспекции счета - фактуры №153 от 15.03.2007г. и накладной №1 от 03.01.2007г.

Материалами дела также не подтверждается и то обстоятельство, что копия счета-фактуры и накладной, представленные налоговым органом, заверены уполномоченным должностным лицом налогоплательщика. При этом доводы налогового органа в части подтверждения указанных обстоятельств обоснованы им исключительно на предположении, основанном на сравнении с ранее применявшимся налогоплательщиком порядком представления в налоговый орган копии документов, тогда как убедительных доказательств, достоверно свидетельствующих о заверении главным бухгалтером ООО «Океан» Клепаловой Т.К. копий счета - фактуры №153 от 15.03.2007г. и накладной №1 от 03.01.2007г., суду также не представлено.

Апелляционный суд считает необоснованным и довод налогового органа о подтверждении Клепаловой Т.К. в пояснениях факта наличия у Общества спорных документов, поскольку при допросе Клепаловой Т.К., проведенном в соответствии со ст.90 НК РФ, должностное лицо налогового органа конкретно счет-фактурой № 153 и накладной № 1 не интересовалось. Кроме того, согласно протоколу допроса Клепаловой Т.К. от 09.02.2011 №1 (т.5 л.д.144-146) не следует, что налоговым органом задавались вопросы конкретно о счет-фактуре № 153 и накладной № 1, при этом из содержания вопроса №14 и ответа на него также не следует, что налоговым органом устанавливалось наличие спорного счета-фактуры и накладной, поскольку перечисляя в вопросе счета-фактуры от ООО «Фактория», в том числе и спорный счет-фактуру, налоговый орган ставит вопрос о наличии ветеринарных документов и сертификатов, на что Клепалова Т.К. ответила, что с сертификатами она не работает, работает товаровед.

Не подтверждается довод налогового органа о заверении спорных счет-фактуры № 153 и накладной № 1 уполномоченным должностным лицом налогоплательщика и ссылкой на письмо от 22.06.2011г. №38 (вх.№13335 от 22.06.2011г., стр.3 абз.1), представленном в Управление, поскольку из него следует, что налогоплательщик подтверждает тот факт, что документы при проведении первоначальной выездной налоговой проверки предоставлялись и заверялись главным бухгалтером Общества от имени налогоплательщика, тогда как спорный счет фактура и накладная конкретно не указаны. Кроме того, как было установлено выше, факт представления Межрайонной ИФНС №1 по Республике Бурятия счет-фактуры № 153 и накладной № 1 при проведении первоначальной выездной налоговой проверки материалами дела достоверно не подтверждается.

По мнению налогового органа, в представленном налогоплательщиком журнале проводок отражено оприходование товаров на счет 41 «Товары» субсчет 41.1 «Товары на складах», поступивших от поставщика ООО «Фактория» на общую сумму 31 065 759 руб.: в том числе операции по оприходованию товаров по спорному счету-фактуре № 153 от 15.03.2007г. на сумму 26 218 350,71руб. отражены операциями 00002811 от 03.01.2007г. «Поступление ТМЦ ОК00000254 Оприходованы ТМЦ» в сумме 15 849 572,46 руб. и операцией 00023856 от 03.01.07г. «Поступление ТМЦ ОК00000260 Оприходованы ТМЦ» (Свинина разновес) на сумму 10368778,25 в количестве 113 151,35кг.

Указанное обстоятельство апелляционным судом не может быть принято во внимание, поскольку отражение на субсчете 41.1 указанных операций, с учетом ранее установленных судом обстоятельств, не может достоверно свидетельствовать о факте оприходования товаров именно по спорному счету-фактуре № 153 от 15.03.2007г.

Кроме того, не может быть учтена судом и ссылка налогового органа на данные бухгалтерского учета по реализации товара, отраженные в приложении №13 к акту повторной ВНП (т.17 л.д.1-143, т.18 л.д.1-83), поскольку указанные данные, как пояснила апелляционному суду представитель налогового органа Шодорова А.Д., получены путем распечатки базы данных программы «1С», имевшейся у налогоплательщика, однако затем изъятой у него органами предварительного следствия и переданной налоговому органу. При этом достоверность указанных сведений и их аутентичность сведениям базы данных программы «1С», имевшимся у налогоплательщика до их изъятия следственными органами, Управлением ФНС России по Республике Бурятия соответствующими доказательствами также не подтверждена.

Помимо этого, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание и то обстоятельство, что должностными лицами органа внутренних дел производилось изъятие оригиналов учетных документов, тогда как оригиналы спорного счета-фактуры и накладной суду не представлялись.

При таких установленных обстоятельствах, оцененных судом по правилам статьи 71 АПК РФ, с учетом того, что налогоплательщик фактически не оспаривал включение в расходы по налогу на прибыль организаций, суммы в размере 5 375 393руб.08коп. (в том числе налог на добавленную стоимость) по другим счетам-фактурам, выставленным контрагентом ООО «Фактория», судом первой инстанции на законных и обоснованных основаниях требования налогоплательщика удовлетворены частично в обжалуемой Управлением ФНС России по Республике Бурятия части.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 02 марта 2012 года по делу №А10-3563/2011 оставить в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Э.П. Доржиев

Э.В. Ткаченко