Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерной компании «АЛРОСА» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 июня 2015 года по делу №А58-510/2015 по заявлению Акционерной компании «АЛРОСА» (ОГРН 1021400967092, ИНН 14133000147, место нахождения: 678170, Республика Саха (Якутия), г. Мирный, ул. Ленина,6) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1041402197781, ИНН 1435155241, место нахождения: 677000, г. Якутск, ул. Дзержинского, 22/7) о признании частично недействительным решения от 11 сентября 2014 года №08-08/5-Р (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Республики Саха (Якутия) от 30 января 2015 года №05-22/-1031) (суд первой инстанции: Собардахова В.Э.),

при участии в судебном заседании:

от общества - Семкиной Е.И., Ивлиевой М.Ф., представителей по доверенности от 24.07.2015 №293;

от инспекции – Белика А.С., представителя по доверенности от 01.09.2015 №02-16/004287, Борисовой Е.И., представителя по доверенности от 04.09.2015 №02-16/004348, Егоровой А.В., представителя по доверенности от 30.12.2014 №02-17/006762,

установил:

Акционерная компания «АЛРОСА» (открытое акционерное общество) (далее также – АК «АЛРОСА», Компания, Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) (далее – налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 11 сентября 2014 года №08-08/5-Р (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по РС (Я) от 30 января 2015 года №05-22/-1031) в части: подпункт 1 пункта 1 резолютивной части на сумму 313 452 106 рублей, в том числе по подпункту 1.1. 156 156 424 руб., по подпункту 1.2. 157 295 682 руб.; подпункт 1 пункта 2 резолютивной части полностью; пункт 3 резолютивной части пени за несвоевременную уплату НДС на сумму 57 414 056,21 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 июня 2015 года заявленные требования удовлетворены частично. Признан недействительным подпункт 1 пункта 2 резолютивной части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 11 сентября 2014 года №08-08/5-Р (в редакции решения Управления ФНС России по Республике Саха (Якутия) от 30.01.2015 №05-22/0131) на сумму 15 262 966 руб., в том числе за 2 квартал 2011 года на сумму 2 207 963,20 руб., за 4 квартал 2011 год на сумму 9 370 794 рубля, за 1 квартал 2012 года на сумму 803 402,40 руб., за 2 квартал 2012 года на сумму 505 778 руб., за 4 квартал 2012 года на сумму 2 375 028,40 руб.

В удовлетворении остальной части требования отказано.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, исходил из того, что обществом в нарушение положений абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ при расчете доли расходов, приходящихся на операции по реализации товаров (работ, услуг), освобожденных от налогообложения в 2011, 2012 годах, не включены в состав расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) проценты по полученным займам и остаточная стоимость объектов при их выбытии по договорам безвозмездной передачи жилищного фонда муниципальным образованиям и по договорам дарения недвижимого и движимого имущества некоммерческой организации.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования заявителя, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность общества, на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ снизил общий размер налоговых санкций в пять раз.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ и признания неправомерным привлечения общества к ответственности и начисления пени по налогу на добавленную стоимость.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обжаловало его в апелляционном порядке, поставив вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований в полном объеме, указывая на принятие оспариваемого судебного акта с неправильным применением норм материального и процессуального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Общество указывает, что судом первой инстанции необоснованно не учтено, что расходы, связанные с выбытием объекта основных средств в результате его безвозмездной передачи, а также проценты, уплачиваемые организацией за предоставление ей в пользование денежных средств, являются прочими расходами организации, не учитываемыми при расчете доли совокупных расходов в составе расходов, связанных с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров.

В Учетной политике Компании как на 2011 год, так и на 2012 год было утверждено, что именно расходы по обычным видам деятельности (строки «Себестоимость продаж», «Коммерческие расходы», «Управленческие расходы» формы 2 «Отчета о прибылях и убытках») подлежат учету при расчете 5-процентного барьера. Суд первой инстанции квалифицировал спорные расходы в качестве прямых, указав, что прочими они не являются, тем самым, допустив смешение понятий «прямые», «общехозяйственные» и «прочие» расходы», а также порядок их учета в соответствии с правилами бухгалтерского учета. Прочие же расходы – это расходы, отличные от расходов по обычным видам деятельности (абз.4 п.4 ПБУ 10/99 «Расходы организации», утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 №33н, далее – ПБУ 10/99), которые по правилам бухгалтерского учета не признаются расходами, связанными с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров, выполнением работ, оказанием услуг. Также судом не учтено, что остаточная стоимость передаваемого объекта не соответствует реально понесенным налогоплательщиком расходам на приобретение (сооружение, изготовление). Ошибочное толкование ПБУ 10/99, понятия «расходы на приобретение, производство и реализацию» привело к неправильному применению судом абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ.

Судом не учтено, что при расчете пятипроцентного ограничения необходимо учитывать только те расходы, по которым входящий налог на добавленную стоимость, уплаченный при приобретении товаров (работ, услуг), подлежит раздельному учету в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ. Расходы в отношении операций, не признаваемых в силу налогового законодательства реализацией, не должны учитываться при определении пятипроцентного ограничения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в постановлении Президиума от 21.06.2012 №2676/12, абзац 0 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ предоставляет налогоплательщикам возможность отказаться от избыточного учета показателей, которые недостаточно существенны для целей исчисления НДС. Несущественными (не представляющими интереса для целей налогообложения) признаны показатели расходов, имеющие отношение к операциям, освобожденным от налогообложения, не превышающие пяти процентов от всех расходов налогоплательщиков. Таким образом, именно признание операции реализацией (а не только наличие передачи права собственности на товар, оказание услуги, выполнение работы) является необходимым условием для учета расходов по ней при расчете пятипроцентного барьера. Вывод же суда первой инстанции о правомерности отнесения инспекцией расходов по операциям, которые не являются объектом налогообложения, к расходам, учитываемым при определении пятипроцентного барьера, не соответствует содержанию постановления Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 №14-07/11.

Вывод суда первой инстанции о правомерности произведенного инспекцией расчета пятипроцентного барьера сделан без учета представленных в дело доказательств, что исключает его обоснованность. По мнению общества, при наличии оснований полагать, что Компания неправомерно закрепила в учетной политике определение совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию на основании данных бухгалтерского учета как расходов по основным видам деятельности, налоговый орган в ходе проверки обязан был указать не только прочие расходы, которые включаются в сумму совокупных расходов, но и почему иные прочие расходы не подлежат учету при расчете пятипроцентного барьера. Учитывая выборочно отдельные группы прочих расходов, инспекция нарушила пункт 4 статьи 89 Налогового кодекса РФ, согласно которому предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Обязанность по предупреждению возможности нарушения обществом положений налогового законодательства в будущем инспекцией не выполнена.

Судом первой инстанции не дана оценка представленному обществом в материалы дела расчету, произведенному исходя из необходимости учета всех прочих расходов в общей сумме совокупных расходов, из которого следует, что и при таком расчете пятипроцентный барьер не превышен ни в одном из налоговых периодов 2011-2012 годов.

По мнению заявителя, инспекция, привлекая Компанию к ответственности и начисляя пени, нарушила требования пункта 8 статьи 75, пункта 1 статьи 111 и статьи 114 Налогового кодекса РФ.

Компания при определении состава расходов при расчете пятипроцентного ограничения руководствовалась разъяснениями Министерства финансов РФ (письма от 28.06.2011 № 03-07-11/174, от 30.05.2011 №03-07-11/149, от 22.04.2011 № 03-07-11/106, от 01.04.2009 №03-07-07/26). Данные письма Минфина России размещены в справочных правовых системах «Консультант ПЛЮС» и «Гарант», а также на сайте официального портала Минфина России. В данных письмах подтверждается позиция общества о необходимости применения в целях абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ пункта 7 ПБУ 10/99, в котором определен состав расходов по обычным видам деятельности. Следовательно, налогоплательщик вправе учитывать лишь расходы по обычным видам деятельности и не учитывать прочие расходы. Наличие разъяснений Минфина России от 12.02.2013 №03-07-11/3574 свидетельствует о противоречивости позиции Минфина России и дополнительно подтверждает отсутствие вины в действиях Компании.

Действия налогового органа, связанные с проведением более ранних мероприятий налогового контроля и не предъявлению претензий налогоплательщику в ходе таких мероприятий, в своей совокупности являются обстоятельством, исключающим привлечение налогоплательщика к ответственности и начисление пени, что также подтверждается судебной практикой.

Из постановления Президиума ВАС РФ от 27.11.2001 №9986/00 следует, что акт проверки является письменным подтверждением налоговой инспекции правомерности действий налогоплательщика по исчислению и уплате налогов.

Суд первой инстанции не оценил в качестве обстоятельств, освобождающих от ответственности и начисления пени, совокупность действий инспекции, в том числе: порядок определения доли применялся обществом ранее в предыдущие периоды; в рамках предыдущих выездных налоговых проверок инспекция претензий в отношении такого порядка не предъявляла; компания ежегодно представляло в инспекцию Учетную политику, при этом, инспекция какие-либо дополнительные пояснения и информацию у Компании не запрашивала; решение инспекции в данной части не основано на новых доказательствах, отличных от полученных ранее в ходе предыдущих мероприятий налогового контроля, в рамках которых претензии к Компании не предъявлялись.

В отношении штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в связи с нарушением сроков применения вычетов по НДС инспекцией не учтено, что в спорные периоды Компания своевременно представляла в инспекцию декларации по НДС с полным пакетом документов в порядке ст. 165 Налогового кодекса РФ; инспекция не сообщала о наличии ошибок, несоответствии сведений, противоречиях в представленных документах, то есть исполняла свои обязанности по осуществлению мер налогового контроля не должным образом; выводы инспекции, изложенные в решении, основаны на исследовании тех же документов, которые исследованы в рамках камеральных налоговых проверок; решение инспекции в данной части не основано на новых доказательствах.

Суд первой инстанции неправомерно не применил подпункт 4 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ. Отсутствие замечаний со стороны налогового органа не могло быть истолковано Компанией иначе, как подтверждение правильности применения законодательства о налогах и сборах при исчислении НДС. Такая ошибка не может рассматриваться в качестве проявления Компанией умысла или неосторожности, и свидетельствует об отсутствии вины в совершении правонарушения.

Суд первой инстанции не оценил довод заявителя о наличии оснований для освобождения от ответственности в соответствии с пунктом 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57. Привлечение Компании к ответственности за 1 и 4 кварталы 2012 года в сумме 1 577 956 руб. является неправомерным, поскольку у нее отсутствовала задолженность перед бюджетом (по пунктам 2.2.1.5.5. и 2.2.2.5.5 решения о привлечении к ответственности в связи с применением вычетов сумм НДС ранее срока представления подтверждающих документов). Инспекцией были установлены по данному нарушению исчисленные в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2011 года в сумме 47 279 958 руб., за 4 квартал 2011 года в сумме 39 021 499 руб., за 2 квартал 2012 года в сумме 20 085 059 руб. Указанные суммы НДС перекрывают суммы заниженного НДС по данному эпизоду в следующих налоговых периодах: за 1 квартал 2012 года в сумме 20 085 059 руб., за 3 квартал 2012 года в сумме 14 496 560 руб., за 4 квартал 2012 года в сумме 34 422 136 руб. Данные обстоятельства подтверждаются представленным инспекцией расчетом доначисленных сумм налогов, пени, штрафов по оспариваемым и не оспариваемым эпизодам.

Суд первой инстанции не в полной мере оценил доводы Компании о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность, не учел отсутствие фактических потерь бюджета, так как суммы НДС ранее принятые к вычету, уменьшили налог соответственно в следующем налоговом периоде, а также добросовестное заблуждение общества в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей инспекцией.

Дополнительно в письменных пояснениях на дополнение к отзыву инспекции Общество указало на то, что инспекция не доказала законность и обоснованность принятого ею решения. Ни в оспариваемом решении, ни при рассмотрении дела в суде инспекция не осуществила расчет пятипроцентного барьера, исходя из всех расходов Компании. Решение принято инспекцией по неполно выясненным обстоятельствам и в отсутствие объективного расчета, в решении инспекции и в судебном акте отсутствует определенность по налоговым обязательствам Компании как проверенного периода, так и на будущее. По представленным инспекцией пояснениям по расчету общества заявитель указал, что расходы на продажу валюты не могут учитываться в расчете пятипроцентного барьера в составе расходов по необлагаемым НДС операциям. Курсовые разницы и отчисления в резервы по сомнительным долгам, по мнению инспекции, не должны учитываться, так как отсутствуют операции, для осуществления которых они несутся. Инспекция смешивает понятия вида расхода и цель несения расхода. Курсовые разницы и отчисления в резервы связаны с деятельностью Компании также как и проценты по договорам займа, полученным на уставные цели.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве и дополнении к нему, а также в возражениях на письменные пояснения заявителя, просила оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Инспекцией представлен контррасчет доли расходов, с указанием на то, что включение дополнительных расходов в расчет не опровергает факт превышения пятипроцентной доли необлагаемых операций, установленный инспекцией в ходе проверки. Учет расходов, указанных в расчете общества для исчисления пятипроцентного барьера, не изменяет его фактические налоговые обязательства.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 10.09.2015.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что инспекция не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой обществом части.

В судебном заседании апелляционного суда представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представители инспекции доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзыве, дополнении к нему и возражениях, полагали решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнений к нему и письменных пояснений сторон, заслушав представителей, изучив материалы дела и дополнительно приобщенные документы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения №08-08/5 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка АК «АЛРОСА» (ОАО) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки №08-08/5-А от 31.07.2014.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений Компании, с участием представителей налогоплательщика, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, заместителем руководителя инспекции вынесено решение №08-08/5-Р от 11сентября 2014 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Обществу, в том числе, доначислен налог на добавленную стоимость в размере 409 650 760 руб. (пункт 1 резолютивной части), в том числе в соответствии с подпунктом 1.1. резолютивной части за 2011 год 203 436 382 руб. (за 1 квартал 867 223 руб., за 2 квартал 85 434 234 руб., за 4 квартал 117 134 925 руб.), в соответствии с подпунктом 1.2. за 2012 год 206 214 378 руб. (за 1 квартал 20 085 059 руб., за 2 квартал 6 322 225 руб., за 3 квартал 73 532 464 руб., за 4 квартал 106 274 630 руб.); за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость наложены штрафные санкции на сумму 50 883 237 руб., начислены за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость пени на сумму 59 904 609 руб.

28 ноября 2014 года инспекцией принято решение №08-08/5-1 об исправлении описок и опечаток в решении от 11.09.2014 №08-08/5-Р, в соответствии с которым штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС составляет 38 157 415 руб.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия), решением которого №05-22/01031 от 30 января 2015 года решение инспекции по НДС отменено в части начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ на сумму 19 078 707,50 руб.

Общество, считая, что решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, оспорило его частично в части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием доначисления налога на добавленную стоимость послужили выводы инспекции о том, что обществом в нарушение абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ и неверного определения единой пропорции допущено неверное распределение налога на добавленную стоимость предъявленного продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащего отнесению к вычету или учету в стоимости товаров (работ, услуг). Налоговый орган пришел к выводу, что Компания при расчете 5-процентного ограничения, предусмотренного абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, неправомерно не включила в состав расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) расходы: проценты по полученным займам и остаточную стоимость объектов при их выбытии по договорам безвозмездной передачи жилищного фонда муниципальным образованиям и по договорам дарения недвижимого и движимого имущества некоммерческой организации. В результате, по расчету инспекции, доля расходов, приходящаяся на операции по реализации товаров (работ, услуг), освобожденных от налогообложения, составила более 5 процентов в 4 квартале 2011 года, 2, 3, 4 кварталах 2012 года.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что налоговый орган в ходе проверки установил, что Общество в 2011, 2012 годах осуществляло как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции (пункты 2.2.1.5.4., 2.2.2.5.4. акта проверки);

методика расчета размера расходов, приходящихся на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению в общей величине совокупных расходов на производство установлена пунктом 4.3.4.1. учетной политики Общества на 2011 год и пунктом 4.6.4.1. учетной политики Общества на 2012 год;

в 2011 году для расчета пятипроцентного ограничения, предусмотренного абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, не включены расходы: расходы при выбытии основных средств по договорам безвозмездной передачи жилищного фонда (3 265 180 189 руб.), расходы в виде процентов, уплаченных Обществом по полученным денежным займам, по кредитным договорам, договорам облигационного займа (7 107 875 217 руб.);

3 265 180 189 руб. - остаточная стоимость недвижимого имущества, переданного муниципальным образованиям, по договорам безвозмездной передачи от 11.11.2011 (1 512 358 914 руб. МО «Город Мирный», 70 214 763 рубля МО «Поселок «Алмазный», 77 249 410 руб. МО «Чуининский наслег», 1 167 387 227 руб. МО «Поселок Айхал», 437 969 875 руб. МО «Город Удачный»). Остаточная стоимость на 31.12.2011 по объектам приведена в таблице на стр. 141-199 акта проверки (литера «А» подпункта 1 пункта 2.2.1.5.4. акта проверки);

7 107 875 217 руб. - расходы в виде в виде процентов по договорам займа, заключенных для осуществления уставной деятельности (литера «Б» подпункта 1 пункта 2.2.1.5.4. акта проверки);

в 2012 году для расчета пятипроцентного ограничения, предусмотренного абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, не включены расходы: расходы при выбытии основных средств по договорам безвозмездной передачи жилищного фонда (35 855 486 руб.), расходы в виде процентов, уплаченных Обществом по полученным денежным займам, по кредитным договорам, договорам облигационного займа (8 030 689 173 руб.); расходы, понесенные Обществом при выбытии основных средств по договорам дарения недвижимого и движимого имущества (711 972 189 руб.);

35 855 486 руб. - остаточная стоимость жилого фонда, переданного муниципальным образованиям, по договорам безвозмездной передачи от 12.12.2011 (32 405 656 руб. МО «Город Мирный», 3 449 830 руб. МО «Чуининский наслег»). Остаточная стоимость на 31.12.2011 по объектам приведена в таблице на стр. 234-236 акта проверки (литера «А» подпункта 1 пункта 2.2.2.5.4. акта проверки);

8 030 689 173 руб. – расходы в виде в виде процентов по договорам займа, в том числе 6 913 024 491 руб. - проценты по договорам займа, заключенным для осуществления уставной деятельности, 1 117 664 682 руб. – проценты по договорам займа от 21 марта 2012 года с «АЛРОСА ФАЙНАНС С.А.» в отношении облигаций серии 18 и 19, направленных на выдачу займов по договору от 01.03.2012 №85 компании «Маретиом Инвестментс Лимитед» и по договору от 01.03.2012 №86 с компанией «Валерион Инвестментс Лимитед». За 1 квартал 2012 года – 37 643 582,02 руб., за 2 квартал 2012 год – 335 043 647,28 руб., за 3 квартал 2012 года – 410 733 402,47 руб., за 4 квартал 2012 года – 334 244 050,61 руб. (литера «Б» подпункта 1 пункта 2.2.2.5.4. акта проверки);

711 972 189 руб. - остаточная стоимость недвижимого и движимого имущества, переданного Обществом по договорам дарения от 03.12.2012, заключенным с местной религиозной организацией Православный Приход Свято-Троицкий г. Мирный Якутской Епархии Русской Православной Церкви (Московский патриархат) (литера «В» подпункта 1 пункта 2.2.2.5.4. акта проверки);

порядок расчета единой пропорции в целях применения пункта 4 статьи 170 НК России закреплен в пунктах 4.3.4.3. Учетной политики на 2011 год (подпункт 2 пункта 2.2.1.5.4. акта проверки) и Учетной политики на 2012 год (подпункт 2 пункта 2.2.2.5.4. акта проверки);

согласно таблице на стр. 203 акта проверки подпункта 2 пункта 2.2.1.5.4. акта проверки по данным инспекции за 4 квартал 2011 года подлежит возмещению НДС, приходящийся на операции, облагаемые по ставке 18%, 28,48% (по данным заявителя 39.05%, расхождение 10.57%), подлежит возмещению НДС, приходящийся на операции, облагаемые по ставке 0%, 60.75% (по данным заявителя 60.95%, расхождение 0.20%), подлежит включению в стоимость товаров (работ, услуг) НДС, приходящийся на операции, необлагаемые налогом, 10,77% (по данным заявителя 0,00%, расхождение 10.77%);

согласно таблице на стр. 253 акта проверки подпункта 2 пункта 2.2.2.5.4. акта проверки по данным инспекции за 2 квартал 2012 года подлежит возмещению НДС, приходящийся на операции, облагаемые по ставке 18%, 36,18% (по данным заявителя 39.65%, расхождение 0.47%), подлежит возмещению НДС, приходящийся на операции, облагаемые по ставке 0%, 62.31% (по данным заявителя 63.35%, расхождение 1.04%), подлежит включению в стоимость товаров (работ, услуг) НДС, приходящийся на операции, необлагаемые налогом, 1,51% (по данным заявителя 0,00%, расхождение 1.51%);

-по данным инспекции за 3 квартал 2012 года подлежит возмещению НДС, приходящийся на операции, облагаемые по ставке 18%, 41,72% (по данным заявителя 41.04%, расхождение 0.68%), подлежит возмещению НДС, приходящийся на операции, облагаемые по ставке 0%, 56.03% (по данным заявителя 58.96%, расхождение 2.93%), подлежит включению в стоимость товаров (работ, услуг) НДС, приходящийся на операции, необлагаемые налогом, 2,25% (по данным заявителя 0,00%, расхождение 2.25%);

-по данным инспекции за 4 квартал 2012 года подлежит возмещению НДС, приходящийся на операции, облагаемые по ставке 18%, 32,17% (по данным заявителя 32,57%, расхождение 0,40%), подлежит возмещению НДС, приходящийся на операции, облагаемые по ставке 0%, 64,18% (по данным заявителя 67,43%, расхождение 3,25%), подлежит включению в стоимость товаров (работ, услуг) НДС, приходящийся на операции, необлагаемые налогом, 3,65% (по данным заявителя 0,00%, расхождение 3,65%);

по данным проверки за 4 квартал 2011 года в результате применения единой пропорции, рассчитанной проверкой, произошло следующее распределение: налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий вычету по операциям, облагаемым налогом на ставкам 10% и 18% - 450 549 149 руб.; налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий вычету по операциям, облагаемым налогом на ставке 0% - 885 279 124 руб.; налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий учету в стоимости таких товаров – 156 156 424 руб. (подпункт 3 пункта 2.2.1.5.4. акта проверки);

по данным проверки за 2 квартал 2012 года в результате применения единой пропорции, рассчитанной проверкой, произошло следующее распределение: налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий вычету по операциям, облагаемым налогом на ставкам 10% и 18% - 705 032 062 руб.; налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий вычету по операциям, облагаемым налогом на ставке 0% - 1 133 978 932 руб.; налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий учету в стоимости таких товаров – 26 407 283 руб. (подпункт 3 пункта 2.2.2.5.4. акта проверки);

по данным проверки за 3 квартал 2012 года в результате применения единой пропорции, рассчитанной проверкой, произошло следующее распределение: налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий вычету по операциям, облагаемым налогом на ставкам 10% и 18% - 1 171 852 823 руб.; налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий вычету по операциям, облагаемым налогом на ставке 0% - 1 487 162 394 руб.; налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий учету в стоимости таких товаров – 59 035 902 руб. (подпункт 3 пункта 2.2.2.5.4. акта проверки);

по данным проверки за 4 квартал 2012 года в результате применения единой пропорции, рассчитанной проверкой, произошло следующее распределение: налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий вычету по операциям, облагаемым налогом на ставкам 10% и 18% - 846 609 396 руб.; налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий вычету по операциям, облагаемым налогом на ставке 0% - 1 286 068 265 руб.; налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), подлежащий учету в стоимости таких товаров – 71 852 492 руб. (подпункт 3 пункта 2.2.2.5.4. акта проверки);

по данным Общества за 2011 год, налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемым НДС по ставкам 10% и 18% составил 8 867 022 597 руб., по данным инспекции – 8 713 766 014 руб., расхождение в сторону завышения – 153 256 583 руб. (подпункт 1 пункта 2.2.1.5.5. акта проверки);

по данным Общества за 2012 год, налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемым НДС по ставкам 10% и 18% составил 10 347 219 955 руб., по данным инспекции – 10 348 968 184 руб., расхождение в сторону завышения – 1 748 229 руб. (подпункт 1 пункта 2.2.2.5.5. акта проверки);

порядок расчета единой пропорции распределения «входного» НДС предусмотрен
пунктами 4.3.4.3. Учетной политики на 2011 год и Учетной политики на 2012 год. Исходя,
из порядка, предусмотренного Учетной политикой для расчета единой пропорции Обществом учитывается, в том числе, сумма выручки, облагаемая НДС по ставке 0% (литера «Б» подпункта 2 пункта 2.2.1.5.5. акта проверки);

налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемым НДС по ставке 0% в 2011 году по данным инспекции составил 3 556 026 521 руб., по данным Общества – 3 558 926 362 руб. (таблица 2.9. литера «В» подпункта 2 пункта 2.2.1.5.5. акта проверки);

налог, предъявленный продавцами по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемым НДС по ставке 0% в 2012 году по данным инспекции составил 4 598 567 015 руб., по данным Общества – 4 806 529 622 руб. (таблица 2.9. литера «В» подпункта 2 пункта 2.2.2.5.5. акта проверки);

суммы налога, предъявленные продавцами по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), за 4 квартал 2011 года по данным Общества составили 77 527 547 руб., по данным проверки – 233 683 971 руб., расхождение в сторону занижения – 156 156 424 руб. (таблица 2.10. подпункта 3 пункта 2.2.1.5.5. акта проверки);

суммы налога, предъявленные продавцами по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), за 2 квартал 2012 года по данным Общества составили 14 492 567 руб., по данным проверки – 40 899 850 руб., расхождение в сторону занижения – 26 407 283 руб. (таблица 2.23. подпункта 3 пункта 2.2.2.5.5. акта проверки);

суммы налога, предъявленные продавцами по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), за 3 квартал 2012 года по данным Общества составили 6 278 994 руб., по данным проверки – 65 314 896 руб., расхождение в сторону занижения – 59 035 902 руб. (таблица 2.10. подпункта 3 пункта 2.2.2.5.5. акта проверки);

суммы налога, предъявленные продавцами по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), за 4 квартал 2012 года по данным Общества составили 6 801 036 руб., по данным проверки – 78 653 528 руб., расхождение в сторону занижения – 71 852 492 руб. (таблица 2.10. подпункта 3 пункта 2.2.2.5.5. акта проверки);

суммы НДС, исчисленные к уплате в бюджет в 2011 году, по данным Общества, по данным проверки, расхождение по суммам приведены в пункте 2.2.1.6 акта проверки;

расчет налога, подлежащего уплате в бюджет (возмещению из бюджета) в разрезе налоговых периодов 2011 года приведен в таблице №2.12. пункта 2.2.1.6 акта проверки);

расчет налога, подлежащего уплате в бюджет (возмещению из бюджета) в разрезе налоговых периодов 2011 года приведен в таблице №2.12. пункта 2.2.2.6 акта проверки).

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что Обществом в нарушение положений абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ при расчете доли расходов, приходящихся на операции по реализации товаров (работ, услуг), освобожденных от налогообложения в 2011, 2012 годах, необоснованно не включены в состав расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) проценты по полученным займам и остаточная стоимость объектов при их выбытии по договорам безвозмездной передачи жилищного фонда муниципальным образованиям и по договорам дарения недвижимого и движимого имущества некоммерческой организации, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ,
оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в
том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль
организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории,
находящиеся под ее юрисдикцией.

Пунктом 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ установлен перечень операций, не признаваемых объектом обложения НДС, предусматривающий, наряду с прочим, операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса РФ, статьей 149 Налогового кодекса РФ и предусмотрены операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения).

В 2011 году Общество осуществляло как облагаемые, так и необлагаемые налогом на добавленную стоимость операции по реализации товаров (работ, услуг).

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ плательщик налога на добавленную стоимость имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 2 статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для
осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с
настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК
России;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

В соответствии с пунктами 4.3.4.3. Учетной политики Общества на 2011, 2012 годы для расчета единой пропорции используются данные, полученные от обособленных подразделений Общества и сгруппированные следующим образом:

сумма выручки, облагаемая НДС по ставке 0%;

сумма выручки, облагаемая НДС по ставке 18%;

сумма выручки, не подлежащая налогообложению (освобожденная от налогообложения);

сумма сводной выручки.

В сумму сводной выручки Общества включаются:

выручка от реализации товаров (работ, услуг), отраженная по строке 010 «Выручка (нетто) от продажи товаров, продукции, работ, услуг (за минусом НДС, акцизов и аналогичных обязательных платежей)» формы №2 «Отчет о прибылях и убытках бухгалтерской отчетности Общества;

отдельные доходы, учитываемые Обществом на счете 91 «Прочие доходы и расходы» в частности, поступления связанные с предоставление за плату во временное пользование активов и прав, возникающих из патентов на изобретения, промышленные образцы и других видов интеллектуальной собственности; поступления от продажи, а также по договорам мены основных средств и иных активов (за исключением денежных средств);

передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказанных услуг на безвозмездной основе;

стоимость финансовых инструментов срочных сделок, предполагающих поставку базисного актива при условии отгрузки (передачи) базисного актива соответствующих ФИСС в налоговом периоде;

сумма чистого дохода, полученного по финансовым инструментам срочных сделок в результате исполнения (прекращения) обязательств, не связанных с реализацией базисного актива (в том числе полученные суммы вариационной маржи и премий по контракту), включая суммы денежных средств, которые должны быть получены по таким обязательствам в будущих налоговых периодах, если дата определения (возникновения) соответствующего права требования по финансовым инструментам срочных сделок имела место в текущем налоговом периоде

Абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ предусмотрено право плательщика налогоплательщика не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

В постановлении Президиума от 21.06.2012 №2676/12 Высший Арбитражный Суд РФ указал, что Налоговый кодекс РФ предусматривает возможность предоставления налоговых преимуществ отдельным категориям налогоплательщиков по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налоги либо уплачивать их в меньшем размере.

Из системного анализа статьи 170 Кодекса усматривается, что вопросам налогового учета посвящены содержащиеся в ней положения в том значении, в котором они решают вопрос отнесения сумм налога на добавленную стоимость к налоговым вычетам по данному налогу либо к расходам по налогу на прибыль.

В этом смысле абзац девятый пункта 4 упомянутой статьи предоставляет налогоплательщикам возможность отказаться от избыточного учета показателей, которые недостаточно существенны для целей исчисления налога на добавленную стоимость. Несущественными (не представляющими интереса для целей налогообложения) признаны показатели расходов, имеющие отношение к операциям, освобожденным от налогообложения, не превышающие пяти процентов от всех расходов налогоплательщиков.

По данным Общества доля расходов, приходящаяся на операции по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС, составляла по итогам отчетных периодов 2011, 2012 годов менее 5 процентов.

Как установлено проверкой, Обществом в расходы на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, не подлежащих обложению НДС, не были включены следующие суммы:

расходы, понесенные Обществом при выбытии основных средств по договорам безвозмездной передачи жилищного фонда (32 651 180 189 руб. в 2011 году, 35 855 486 руб. в 2012 году);

расходы, понесенные Обществом при выбытии основных средств по договорам дарения недвижимого и движимого имущества местной религиозной организации Православный Приход Свято-Троицкий г.Мирный Якутской Епархии Русской Православной Церкви (Московский Патриархат) (711 972 189 руб. за 2012 год);

расходы в виде процентов, уплаченных Обществом по договорам займам, направленным на предоставление займа третьим лицам (1 117 664 682 руб. в 2012 году). Маретиом Инвестментс Лимитед от 01 марта 2012 года №85 с Валерион Инвестментс Лимитед от 01 марта 2012 года №86

С учетом указанных расходов, по данным Инспекции доля расходов, приходящаяся на операции по реализации, не подлежащих налогообложению, составила более 5 процентов по итогам следующих налоговых периодов: 4 квартал 2011 года, 2,3,4 кварталы 2012 года.

Общество, оспаривая решение Инспекции, со ссылкой на утвержденное Приказом Минфина России от 06 мая 1999 года №33н Положение по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99 (далее – ПБУ 10/99) считает, что расходы, связанные с выбытием объекта основных средств в результате его безвозмездной передачи, а также проценты, уплачиваемые организацией за предоставление ей в пользование денежных средств, являясь прочими расходами организации, не подлежат учету в составе расходов, связанных с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров.

Доводы общества, приведенные также в апелляционной жалобе, основаны на том, что при расчете 5-процентного ограничения учитываются расходы только по основным видам деятельности.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя.

Из пункта 4 ПБУ 10/99 следует, что расходы организации подразделяются на расходы по обычным видам деятельности и прочие расходы в зависимости от их характера, условий осуществления и направлений деятельности организации.

Пунктом 5 ПБУ 10/99 установлено, что расходами по обычным видам деятельности являются расходы, связанные с изготовлением продукции и продажей продукции, приобретением и продажей товаров. Такими расходами также считаются расходы, осуществление которых связано с выполнением работ, оказанием услуг. При этом в соответствии с пунктом 4 ПБУ 10/99 для целей настоящего Положения расходы, отличные от расходов по обычным видам деятельности, считаются прочими расходами.

Пунктом 11 ПБУ 10/99 к прочим расходам, в частности, отнесены расходы, связанные с продажей, выбытием и прочим списанием основных средств и иных активов, отличных от денежных средств (кроме иностранной валюты), товаров, продукции; проценты, уплачиваемые организацией за предоставление ей в пользование денежных средств (кредитов, займов).

В соответствии с пунктом 9 ПБУ 10/99 на базе расходов по обычным видам деятельности формируется себестоимость проданных товаров, продукции, работ, услуг для целей формирования организацией финансового результата деятельности от обычных видов деятельности. Величина себестоимости подлежит отражению в отчете о финансовых результатах за год по форме, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 2 июля 2010 г. N 66н, в годовой бухгалтерской отчетности организации, представляемой в органы государственной статистики и другие органы исполнительной власти с кодом 2120.

Соответственно, в бухгалтерском учете цель выделения расходов по обычным видам деятельности из всех расходов организации обусловлена необходимостью определения себестоимости проданных товаров, продукции, работ, услуг для формирования финансового результата от видов деятельности, явившихся целью создания коммерческой организации.

Такие виды деятельности как безвозмездная передача имущества, предоставление займов не влияют на финансовый результат по основному виду деятельности Общества.

Вместе с тем, это не означает, что отсутствуют расходы на приобретение, производство и (или) реализацию соответствующего имущества, а также займов. Такие расходы для целей ПБУ 10/99 применительно к основному виду деятельности Общества поименованы как прочие расходы.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что глава 21 «Налог на добавленную стоимость» не уточняет понятия предусмотренных абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Для целей главы 21 Налогового кодекса РФ в части порядка применения вычетов товары (работы, услуги) делятся на приобретенные для использования в облагаемых или необлагаемых НДС операциях. При этом для применения вычетов не имеет значения, для обычных (основных) или прочих видов деятельности, используются товары (работы, услуги).

Судом установлено и следует из акта проверки, что расходы по безвозмездной передаче основных средств при проверке правильности применения Обществом положений абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ определены по остаточной стоимости переданного имущества.

В соответствии с пунктом 7 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 №26н (далее – ПБУ 6/01), основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости. При этом в соответствии с пунктом 8 ПБУЗ 6/01 первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Пунктом 29 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13 октября 2003 г. N 91н, к фактическим затратам на приобретение, сооружение и изготовление основных средств отнесены суммы, уплачиваемые в соответствии с договором поставщику (продавцу); суммы, уплачиваемые за осуществление работ по договору строительного подряда и иным договорам; суммы, уплачиваемые за информационные и консультационные услуги, связанные с приобретением объекта основных средств; государственные пошлины и другие аналогичные платежи, произведенные в связи с приобретением объекта основных средств; таможенные пошлины и таможенные сборы; невозмещаемые налоги, уплачиваемые в связи с приобретением объекта основных средств; вознаграждения, уплачиваемые посреднической организации и иным лицам, через которых приобретен объект основных средств; иные затраты, непосредственно связанные с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств.

В дальнейшем стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации (пункт 17 ПБУ 6/01).

В пункте 49 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29 июля 1998 г. № 34н, прямо оговорено, что остаточная стоимость основного средства есть фактические затраты его приобретения, сооружения и изготовления за вычетом суммы начисленной амортизации.

В соответствии с пунктом 29 ПБУ 6/01 стоимость объекта основных средств, который выбывает или не способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем, подлежит списанию с бухгалтерского учета. Выбытие объекта основных средств имеет место в случае: продажи; прекращения использования вследствие морального или физического износа; ликвидации при аварии, стихийном бедствии и иной чрезвычайной ситуации; передачи в виде вклада в уставный (складочный) капитал другой организации, паевой фонд; передачи по договору мены, дарения; внесения в счет вклада по договору о совместной деятельности; выявления недостачи или порчи активов при их инвентаризации; частичной ликвидации при выполнении работ по реконструкции; в иных случаях.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31 октября 2000 г. № 94н, по кредиту счета 91 «Прочие доходы и расходы» остаточная стоимость активов, по которым начисляется амортизация, и фактическая себестоимость других активов, списываемых организацией, - в корреспонденции со счетами учета соответствующих активов в течение отчетного периода отражается по дебету счета 91 «Прочие доходы и расходы».

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что при безвозмездной передаче имущества у налогоплательщика образуются расходы на приобретение (сооружение, изготовление) этого имущества на сумму в размере остаточной стоимости передаваемого объекта. Данные расходы относительно операции по передаче имущества, будучи прямыми расходами на приобретение (сооружение, изготовление), прочими не являются.

Ссылка в апелляционной жалобе на пункт 14 ПБУ 6/01 несостоятельна, поскольку в расчете доли Инспекцией учтена остаточная стоимость переданного имущества, отраженная Обществом в качестве расходов в бухгалтерском учете, а не первоначальная.

Пунктом 3 Положения по бухгалтерскому учету «Учет финансовых вложений» ПБУ 19/02, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 10.12.2002 N 126н, предоставленные другим организациям займы отнесены к финансовым вложениям организации. В соответствии с пунктом 9 ПБУ 19/02 при приобретении финансовых вложений за счет заемных средств затраты по полученным кредитам и займам учитываются в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 6 мая 1999 г. № 33н (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 31 мая 1999 г., регистрационный N 1790), и Положением по бухгалтерскому учету «Учет займов и кредитов и затрат по их обслуживанию» ПБУ 15/01, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 2 августа 2001 г. N 60н.

Пунктом 3 Положения по бухгалтерскому учету «Учет расходов по займам и кредитам» (ПБУ 15/2008), утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.10.2008 №107 н, проценты, причитающиеся к оплате заимодавцу (кредитору), отнесены к расходам, связанным с выполнением обязательств по полученным займам и кредитам.

В соответствии с Планом счетов проценты, уплачиваемые организацией за предоставление ей в пользование денежных средств (кредитов, займов) в течение отчетного периода отражаются в корреспонденции со счетами учета расчетов или денежных средств по дебету счета 91 «Прочие доходы и расходы».

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что поскольку заемные средства по договорам с «АЛРОСА ФАЙНАНС С.А.» явились источником средств для осуществления направленной на получение дохода деятельности по виду «предоставление займов третьим лицам», то расходы по выплате процентов по договорам с «АЛРОСА ФАЙНАНС С.А.», являясь прочими по отношению к обычным видам деятельности Общества (напр. «добыча алмазов»), по отношению к операциям предоставления займов прочими также не являются.

Судом первой инстанции обоснованно учтена позиция Минфина России, изложенная в письме от 12.02.2013 №03-07-11/3574 о том, что в целях применения абз. 9 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ при определении совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, учитываются все расходы, относящиеся к операциям, освобождаемым от налогообложения налогом на добавленную стоимость, в том числе суммы процентов по полученным займам и кредитам в случае последующего предоставления их третьим лицам, а также иные расходы, связанные с получением займов и кредитов. Кроме того, в составе расходов следует учитывать часть общехозяйственных расходов, относящихся к данным операциям.

Расходы в виде процентов по договорам займа, заключенных для осуществления уставной деятельности, по итогам проверки отнесены налоговым органом к совокупным расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. Такое отнесение к совокупным расходам процентов по договорам займа имущественных прав Общества не нарушает.

В соответствии с пунктом 31 ПБУ 6/01 доходы и расходы от списания с бухгалтерского учета объектов основных средств отражаются в бухгалтерском учете в отчетном периоде, к которому они относятся.

На основании пункта 6 Положения по бухгалтерскому учету «Учет финансовых вложений» ПБУ 19/02 расходы по займам отражаются в бухгалтерском учете и отчетности в том отчетном периоде, к которому они относятся.

Собственник, которому принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам (п. п. 1, 2 ст. 209 Гражданского кодекса России).

Безвозмездная передача вещи или имущественного права в собственность совершается по договору дарения, который не может содержать условие встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства (п. 1 ст. 572, п. 2 ст. 423 Гражданского кодекса России).

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ в целях главы 21 Налогового кодекса РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

По договорам безвозмездной передачи жилищного фонда Общества в
собственностьмуниципальныхобразованийОбществобезвозмезднопередает муниципальному образованию в собственность принадлежащие ей на праве собственности жилые помещения.

На основании подпункта 5 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ в целях главы 21 Налогового кодекса РФ передача на безвозмездной основе объектов основных средств органам местного самоуправления не признается объектом обложения НДС.

По договорам дарения недвижимого имущества от 03.12.2012, в соответствии с пунктами 2.2. являющимися также передаточными актами, Общество безвозмездно передало в собственность местной религиозной организацией Православный Приход Свято-Троицкий г. Мирный Якутской Епархии Русской Православной Церкви (Московский патриархат) объекты недвижимого и движимого имущества.

Письмом от 31 августа 2012 года Православный Приход Свято-Троицкий г. Мирный Якутской Епархии Русской Православной Церкви (Московский патриархат) подтвердил, что имущество, переданное по договорам дарения будет использоваться исключения для ведения некоммерческой деятельности в сфере образования, благотворительной деятельности и деятельности, не связанной с предпринимательством.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ для целей главы 21 Налогового кодекса РФ не признаваемая пунктом 3 статьи 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью, не признается объектом обложения НДС.

Операции займа в денежной форме и ценными бумагами, включая проценты по ним, в силу подпункта 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

В абзаце 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ указаны операции по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащие налогообложению, без уточнения об отнесении к данным операциям реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, не признанной объектом обложения НДС.

Между тем, суд первой инстанции правильно указал, что в той же статье 170 Налогового кодекса РФ при определении порядка расчета пропорции, а также установлении обязанности налогоплательщика вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), также указаны операции по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения) без уточнения об отнесении к данным операциям реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, не признанной объектом обложения НДС.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, сформированной в постановлении от 05.07.2011 №1407/11, правило ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), предусмотренное пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, касается случаев, когда налогоплательщик осуществляет одновременно как облагаемые, так и не облагаемые налогом операции, по любым основаниям, предусмотренным главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Иное толкование пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ не согласуется с изложенным в пункте 2 этой статьи общим порядком отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг)

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда России, изложенной в определении от 04 июня 2013 года №966-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Лаборатория Касперского» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 149, 170 и 171 Налогового кодекса Российской Федерации, а также статей 304 и 305 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», в силу прямого указания подпункта 2 пункта 2 статьи 170 НК России суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров, учитываются в их стоимости в случае приобретения товаров, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации. Исполнение налогоплательщиком указанного законодательного предписания возможно лишь в случае соблюдения правил ведения раздельного учета сумм налога, предусмотренного для ситуации осуществления
как облагаемых, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от
налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4). Если налогоплательщик
осуществляет как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения
операции, он вправе принять к вычету либо учесть в стоимости товаров суммы «входного»
налога в той пропорции, в какой приобретаемые им товары используются для
производства и реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых
подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) (абзац четвертый
пункта 4). Таким образом, действуя в рамках своей дискреции, федеральный законодатель
прямо предусмотрел, что суммы «входного» налога по операциям, местом реализации
которых не признается территория Российской Федерации, подлежат отнесению на
затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг), и, соответственно, они
уменьшают другой налог - налог на прибыль организаций. Поскольку применение
данного компенсаторного механизма предполагает ведение налогоплательщиком
раздельного учета сумм налога, такой учет становится обязательным, в том числе в связи
с осуществлением названных операций. Следовательно, оспариваемые заявителем
положения Налогового кодекса Российской Федерации не могут рассматриваться как
неопределенные и нарушающие конституционные права заявителя в указанном им
аспекте.При этом федеральный законодатель вправе принимать меры к совершенствованию правового регулирования в сфере налогообложения, в частности для исключения случаев различного понимания правоприменительными органами и налогоплательщиками положений налогового законодательства, с тем, чтобы такое регулирование в полной мере отвечало требованию правовой определенности, вытекающему из статей 2, 19 и 57 Конституции Российской Федерации.

При таком правовом регулировании и правоприменительной практике судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что под указанными в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ операциями по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащими налогообложению, следует понимать и операции по реализации товаров (работ, услуг), освобожденные от обложения НДС (исключенные из налогообложения), в том числе, и по основанию того, что операции не являются объектами обложения НДС.

Вывод суда первой инстанции о правомерности отнесения налоговым органом к расходам на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, остаточной стоимости переданного Обществом безвозмездно имущества и процентов по займам, направленным на выдачу займов третьим лицам, основан на правильном применении и толковании норм материального права и соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Доводы Общества, приведенные также в апелляционной жалобе, вышеприведенные выводы суда первой инстанции не опровергают, и не свидетельствуют о правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции, вопреки доводам Общества о смешении судом понятий «прямые», «общехозяйственные» и «прочие» расходы, не делает выводы, что для Общества спорные расходы являются прямыми. Выводы суда означают, что спорные расходы напрямую связаны с конкретной необлагаемой операцией.

Позиция общества противоречит правовой позиции Президиума ВАС РФ, сформированной в постановлении от 05.07.2011 №1407/11, из которой следует, что предусмотренное пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ правило ведения раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) касается случаев, когда налогоплательщик осуществляет одновременно как облагаемые, так и не облагаемые налогом (исключенные из налогообложения) операции по любым основаниям, предусмотренным главой 21 Кодекса.

Из нормы абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ следует, что в расчет включаются не все отраженные в бухгалтерской отчетности расходы, а именно расходы на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Исчисление вычетов по налогу на добавленную стоимость не зависит от квалификации расходов в качестве расходов по обычным видам деятельности или прочих.

Суд не усматривает оснований согласиться с позицией заявителя апелляционной жалобы относительно того, что у инспекции возникает обязанность разъяснения в решении, какие прочие расходы Общества являются расходами на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, а какие нет.

Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В акте проверки указаны обстоятельства невключения Обществом в расчет 5% расходов, возникших в связи с передачей имущества и выдачей займов. Возражения Общества не содержали доводов о необходимости учета всех прочих расходов. Соответственно, оспариваемое решение Инспекции не содержит выводов относительно обстоятельств, не установленных выездной налоговой проверкой.

По мнению суда апелляционной инстанции, инспекцией в оспариваемом решении достигнута задача налогового контроля – установлены фактические налоговые обязательства общества, в связи с чем доводы апелляционной жалобы судом отклоняются.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о подтверждении его позиции расчетом, представленным в ходе рассмотрения дела, произведенному исходя из необходимости учета всех прочих расходов в общей сумме совокупных расходов, из которого следует, что и при таком расчете пятипроцентный барьер не превышен ни в одном из налоговых периодов 2011-2012 годов, не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Апелляционный суд учитывает, что дополнительные расходы, заявленные обществом в ходе судебного разбирательства, не учитывались им самим в расчетах пятипроцентного барьера, имеющихся на момент проведения выездной налоговой проверки, и такой расчет налогоплательщиком при рассмотрении материалов проверки и апелляционном обжаловании решения инспекции не производился. При этом, инспекцией представлен контррасчет доли расходов, с указанием на то, что включение дополнительных расходов в расчет не опровергает факт превышения пятипроцентной доли необлагаемых операций, установленный инспекцией в ходе проверки, и не изменяет его фактические налоговые обязательства. При этом суд в силу принципа разделения властей не наделен полномочиями на проведение налогового контроля, в связи с чем во внимание судом не принимаются доводы сторон относительно обоснованности либо необоснованности расчета общества и контррасчета инспекции, представленного в апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, в том числе относительно необоснованности расчета доли расходов, произведенного инспекцией в оспариваемом решении, исходит из того, что из анализа положений статьи 170 Налогового кодекса РФ следует, что абзацем 9 пункта 4 статьи указанной нормы предоставлено налоговое преимущество отдельным категориям налогоплательщиков по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налоги либо уплачивать их в меньшем размере. Соответственно, обязанность доказать обоснованность права на такое преимущество возлагается на налогоплательщика. Между тем, такие обстоятельства обществом не подтверждены, а налоговым органом в ходе налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о превышении обществом пятипроцентного барьера, что является основанием для наступления налоговых последствий в виде отказа в праве на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о доказанности инспекцией наличия оснований для доначисления оспоренных сумм налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и налоговых санкций. Расчет пени за несвоевременную уплату налога произведен в соответствии с положениями статьи 75 Налогового кодекса РФ, расчет штрафа судом проверен и признан обоснованным.

Как следует из судебного акта, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ и признания неправомерным привлечения общества к ответственности и начисления пени по налогу на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными.

Пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2 статьи 75 НК России).

Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с пунктом 8 статьи 75 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей на дату принятия оспариваемого решения, не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа).

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей на дату принятия оспариваемого решения одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признано выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

По мнению Общества, издание Министерством финансов России писем от 28.06.2011 № 03-07-11/174, от 30.05.2011 №03-07-11/149, от 22.04.2011 № 03-07-11/106, от 01.04.2009 №03-07-07/26 и их применение исключает вину Общества в совершении правонарушения и является основанием для освобождения от пени, поскольку в данных письмах Минфин России разъяснял, что под совокупными расходами в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ поднимаются расходы по обычным видам деятельности, соответственно, общество вправе не учитывать при расчете доли расходов прочие расходы.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание приведенных обществом разъяснений, соглашается с судом первой инстанции в том, что в указанных письмах Минфина России не содержится вывод о том, что расходы, не отнесенные в ПБУ 10/99 к расходам по обычным видам деятельности и определенные как прочие, не подлежат включению в состав расходов, предусмотренных абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ. Из опубликованных текстов запросов налогоплательщиков, на которые даны ответы в указанных письмах, также следует, что вопросы о включении (невключении) в расчет 5 процентов прочих расходов не задавались.

Общество также не представило доказательств, что в указанных письмах Минфином России даны разъяснения на вопросы Общества о расходах, связанных с приобретением, производством и (или) реализацией товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции обоснованно учел, что в указанных письмах Минфин России со ссылкой на письмо Минфина России от 07.08.2007 №03-02-07/2-138 сообщает, что направляемое мнение имеет информационно-разъяснительный характер и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на разъяснение Минфина России от 12.02.2013 №03-07-11/3574 не подтверждает его позицию об отсутствии вины в действиях общества по неуплате налога в спорных налоговых периодах.

Статьей 32 Налогового кодекса РФ на налоговые органы возложена обязанность бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков.

Для вывода о том, что налогоплательщик выполнял указания налогового органа, разъяснение должно содержать ответ на конкретный вопрос налогоплательщика и предшествовать представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, заявлению о предоставлении льготы, уплате налогов и сборов либо проведению налоговой проверки; в связи с этим акт выездной налоговой проверки инспекции и решение по нему, которыми налоговое правонарушение не выявлено, не могут рассматриваться в качестве разъяснения налогового органа. Данная правовая позиция сформирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.03.2006 №13815/05, в связи с чем ссылка заявителя апелляционной жалобы на постановление Президиума ВАС РФ от 27.11.2001 №9986/00 судом отклоняется.

Оснований для вывода о том, что действия налогового органа, связанные с проведением более ранних мероприятий налогового контроля и не предъявлению претензий налогоплательщику в ходе таких мероприятий, в своей совокупности являются обстоятельством, исключающим привлечение налогоплательщика к ответственности и начисление пени, из материалов дела не установлено.

Доводы Общества о том, что решение по выездной проверке основано на исследовании тех же самых документов, которые изучены в рамках камеральных проверок и не основаны на новых доказательствах, не подтверждены материалами дела, поскольку в ходе выездной проверки истребованы и изучены первичные документы, подтверждающие факт несения спорных расходов, описание которых приводится в акте и решении Инспекции.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

Данной нормой не предусмотрена обязанность суда признавать такое обстоятельство, как отсутствие замечаний в ранее проведенных проверках, в качестве исключающего вину. Оснований для вывода о нарушении судом первой инстанции данной нормы не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерности привлечения Компании к ответственности за неуплату налога за 1 и 4 кварталы 2012 года в сумме 1 577 956 руб., поскольку у нее отсутствовала задолженность перед бюджетом, не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Согласно пункту 1 статьи 55 Налогового кодекса РФ под налоговым периодом понимается календарный год или иной период времени применительно к отдельным налогам, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Соответственно, налог, подлежащий уплате в бюджет, исчисляется по итогам налогового периода как общая сумма, а не по отдельным операциям (эпизодам).

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность за совершение налогового правонарушения, выразившегося в неуплате или неполной уплате сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Следовательно, налогоплательщик не привлекается к ответственности по статье 122 Налогового кодекса РФ, если по сроку уплаты налога имеется переплата, перекрывающая сумму дополнительно начисленного налога.

Как следует из оспариваемого решения инспекции и расчета доначисленных сумм (т. 17 л.д. 4) за 3 квартал 2011 года Инспекцией установлено исчисление в завышенных размерах сумм НДС в размере 47 279 958 руб. (стр. 379 решения).

Инспекцией также установлена неуплата НДС за 1 квартал 2011 г. - 867 223 руб., за 2 квартал 2011 г. - 85 434 234 руб. (стр. 379 решения Инспекции).

На дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за 4 квартал 2011 года переплата отсутствовала, поскольку сумма 47 279 958 руб. уменьшила начисленный налог за 1 квартал 2011 г. и частично за 2 квартал 2011 г.

За 1 квартал 2012 года доначислено НДС в сумме 20 085 059 руб., за 2 квартал 2012 года неуплата НДС составила 6 322 225 руб.: установлено исчисление в завышенных размерах НДС в сумме 20 085 059 руб. (по ставке 0%), к доначислению НДС 26 407 284 руб. (5%). За 3 квартал 2012 года установлено излишнее возмещение налога из бюджета в сумме 73 532 464 руб., за 4 квартал 2012 года доначислено НДС в сумме 106 274 630 руб. На дату начала периода и окончания срока уплаты налога за 1 и 4 кварталы 2012 года переплата по налогу отсутствует. Соответственно, оснований для вывода о неправомерности привлечения Компании к ответственности за неуплату налога за спорные периоды не имеется.

Как следует из судебного акта, суд, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность общества, на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ дополнительно снизил размер налоговых санкций в пять раз.

Статьей 112 Налогового кодекса РФ установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса суд или налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговая ответственность должна быть соразмерной конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния, то есть быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкций с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени и вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 14-П от 12 мая 1998 года и от 15 июля 1999 года № 11-П).

В качестве смягчающего ответственность обстоятельства могут рассматриваться иные, не предусмотренные статьей 112 Налогового кодекса РФ, обстоятельства (пункт 19 совместного постановления от 11.06.1999 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 9 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 41). При наличии хотя бы одного обстоятельства, смягчающего ответственность, размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза (пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ).

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, снижая размер налоговых санкций, правомерно исходил из следующего.

При вынесении оспариваемого решения Инспекция, учитывая совершение правонарушения впервые и частичное признание вины, размер штрафных санкций уменьшила в 2 раза.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на решение Инспекции вышестоящим налоговым органом размер штрафных санкций дополнительно уменьшен в 2 раза. Согласно решению Управлением ФНС России по РС(Я) в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, учтено участие Общества в соответствии с договором с Правительством РС(Я) от 05.03.2011 о социально-экономическом развитии Республики в реализации целевых программ: для сохранения жизнеобеспечения населения в условиях Крайнего Севера (финансирование расходов, связанных с содержанием и обслуживанием объектов муниципального жилищного фонда в п. Айхал, п.Удачный, г.Мирный); для развития научного потенциала и повышения качества образования (оказание финансовой поддержки учреждениям образования, укрепление материально-технической базы учебных заведений, оказания материальной помощи в проведении научно-технических конференций для молодых ученых и специалистов), оказание материальной и спонсорской помощи алмазным провинциям.

Суд первой инстанции, оценив указанные обстоятельства, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности при снижении штрафных санкций, обоснованно учел характер совершенных налогоплательщиком правонарушений, степень вины правонарушителя, размер причиненного вреда, посчитал, что произведенное уменьшение размера санкций несоразмерно указанным выше обстоятельствам, дополнительно учел социальную направленность произведенных Обществом спорных расходов (безвозмездная передача жилого фонда в собственность муниципальных образований и безвозмездная передача недвижимого и движимого имущества с местной религиозной организации), и пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения дополнительно санкций в 5 раз.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной степени относятся к физическим и юридическим лицам.

В рассматриваемом случае Общество указывает на то, что судом при снижении размера санкций не учтено отсутствие фактических потерь бюджета, так как суммы НДС ранее принятые к вычету, уменьшили налог соответственно в следующем налоговом периоде, а также добросовестное заблуждение общества в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей инспекцией.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения приходит к выводу, что произведенное судом первой инстанции снижение штрафных санкций до 3 815 742 руб., по мнению апелляционного суда, соразмерно конституционно закрепленной обязанности по уплате налогов, целям законодательства о налогах и сборах и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенных деяний, в связи с чем судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований общества о снижении размера штрафных санкций в большем размере.

Оснований для большего снижения размера налоговых санкций судом апелляционной инстанции не установлено.

При этом доводы Общества об отсутствии потерь бюджета не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Начисленная решением Инспекции сумма налога на добавленную стоимость в размере 409 650 760 руб. не позволяет сделать вывод об отсутствии ущерба бюджету.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Налогового кодекса РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Соответственно, обязанность правильного исчисления налога возлагается на налогоплательщика.

Согласно пункту 3 статьи 110 Налогового кодекса РФ налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Пункт 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ содержит квалифицирующий признак правонарушения, выражающийся в форме вины в виде умысла. В случае совершения правонарушения по неосторожности правонарушение квалифицируется по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Добросовестное заблуждение налогоплательщика при наличии его обязанности правильно исчислить налог свидетельствует о форме вины в виде неосторожности, и не может быть признано смягчающим ответственность обстоятельством.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах, получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждены имеющимися в деле доказательствами.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись основания для отказа в удовлетворении части заявленных обществом требований.

Приведенные Обществом в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны подлежащими отклонению по вышеизложенным мотивам, оснований для признания выводов суда необоснованными не установлено.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 июня 2015 года по делу №А58-510/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий: Э.В. Ткаченко

Судьи: Е.О. Никифорюк

Е.В. Желтоухов