Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королевой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 07 июля 2015 года по делу № А10-1587/2015 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения от 26 декабря 2014 года по результатам рассмотрения жалобы участника закупки № 04-50/428-2014,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: муниципальное бюджетное образовательное учреждение «Тамирская средняя образовательная школа» (ОГРН <***>, ИНН <***>), муниципальное казенное учреждение «Районное управление образования» муниципального образования «Кяхтинский район» (ОГРН <***>, ИНН <***>),
(суд первой инстанции: судья Мархаева Г.Д-С.),

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2 – представителя по доверенности от 30.04.2015,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия – не явился, извещен в установленном порядке,

от третьих лиц – не явились, извещены в установленном порядке,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, ИП ФИО3 или предприниматель) обратился в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (Бурятское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 26 декабря 2014 года по результатам рассмотрения жалобы участника закупки № 04-50/428-2014.

Определением суда от 02 апреля 2015 года в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное образовательное учреждение «Тамирская средняя образовательная школа» (далее – МБОУ «Тамирская СОШ», Школа), муниципальное казенное учреждение «Районное управление образования» муниципального образования «Кяхтинский район» (далее – МКУ «Районное управление образования»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 07 июля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного, необоснованного по мотивам, изложенным в жалобе.

Из текста апелляционной жалобы следует, что суд неверно истолковал и применил нормы материального права.

Как указывает заявитель, законодательств о торгах для обеспечения государственных или муниципальных нужд должно исходить из необходимости обеспечения доступа к торгам участников, которые могут предложить наиболее дешевое удовлетворение государственных или муниципальных нужд.

ИП ФИО4 считает, что:

– закупки на контрактной основе проводятся для обеспечения конкретной государственной или муниципальной нужды (цель закупки);

– допускается предложение участниками торгов и использование взаимозаменяемого товара, если при этом достигаются цели закупки;

– указание в аукционной документации на конкретный материал, подлежащий использованию при выполнении работ, означает, что на торгах допускается предложение другого взаимозаменяемого товара, функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики которого не хуже, чем у товара, указанного в аукционной документации и взаимозаменяемый товар позволяет достичь цели закупки.

ИП ФИО4 полагает, что в аукционной документации не требуется дополнительно указывать на возможность использования взаимозаменяемых товаров. Аукционная документация должна трактоваться и пониматься так, что в любом случае возможно использование взаимозаменяемых товаров.

Нормы закона, допускающие использование взаимозаменяемого товара, основаны на базовом интересе государства в развитии науки, материалов, технологий. В постоянном процессе появления новинок на рынке стройматериалов невозможно полное описание в аукционной документации всех материалов, которые имеют идентичные потребительские и функциональные свойства. При этом, такие материалы имеют различную стоимость и затраты по их использованию, что и является основой конкуренции между производителями товаров и исполнителями работ. Это позволяет развивать рыночную среду и экономить бюджетные средства, выбирая из всех предложений участников аукциона более дешевое решение задачи при том же результате. Федеральные законы о защите конкуренции и о контрактной системе, по сути направлены на достижение именно этого результата. Поэтому запрет на использование взаимозаменяемых товаров является прямым нарушением названных норм, ограничением конкуренции. Аукционная документация, не содержащая полный перечень материалов, которые могут быть использованы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не ограничивает и не запрещает применение взаимозаменяемых товаров.

Законодательное допущение применения взаимозаменяемого товара распространяется как на стадию подачи и рассмотрения предложений участников торгов, так и на стадию исполнения контракта.

Предприниматель обращает внимание апелляционного суда на то, что пунктом 12.3. приложения к аукционной документации прямо закреплено, что допускается выполнение работ, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Как видно, аукционная документация по ремонту кровли МБОУ «Тамирская СОШ» допускает использование взаимозаменяемых товаров даже на стадии исполнения контракта.

Предметом закупки по коду закупки 0302300039514000065 являлось выполнение работ по капитальному ремонту (ремонту кровли) в МБОУ «Тамирская СОШ».

Согласно аукционной документации кровля в МБОУ «Тамирская СОШ» была выполнена из шифера (асбестоцементные листы). Такая кровля простояла более 50 лет. При ремонте предлагалось демонтировать шифер и смонтировать оцинкованный лист с полимерным покрытием.

Согласно доводам апелляционной жалобы, очевидно, что в этом случае шифер и оцинкованный лист заменяют друг друга. И шифер и оцинкованный лист позволяли достичь цели закупки – ремонт кровли школы.

Однако шифер имеет в два раза меньше цену, чем оцинкованный лист и при этом срок службы шифера больше в два раза, чем у оцинкованного листа.

По снегоудержанию, тепло- и шумозащите шифер также имеет лучшие показатели, чем оцинкованный лист.

С учетом этого, ИП ФИО4 мог предложить на торгах цену значительно меньше, чем другие участники торгов, предлагавшие использовать оцинкованные листы.

Таким образом, как указывает предприниматель, недопущение заявки ИП ФИО4 на торги, является незаконным ограничением конкуренции, неправомерным лишением ИП ФИО4 права на участие в торгах с предложением, имеющим конкурентное преимущество.

Также предприниматель указывает, что закон не обуславливает обжалование решения уполномоченного органа об отказе в допуске к участию в торгах необходимостью предварительного обжалования документации об аукционе.

По смыслу статьи 12 Гражданского Кодекса Российской Федерации выбор способа защиты прав является прерогативой истца.

Арбитражный суд Республики Бурятия должен был при разрешении требований ИП ФИО4 оценить, в том числе законность положений аукционной документации.

Вывод суда о необходимости обжалования заявителем аукционной документации ошибочен.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил свое согласие с решением суда первой инстанции.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Бурятское УФАС России и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя предпринимателя, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, заслушав доводы участвующих в деле лиц, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов рассматриваемого дела, ФИО3 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 11 июня 2011 года за основным государственным регистрационным номером <***>.

Основным видом деятельности предпринимателя является производство деревянных строительных конструкций, включая сборные деревянные строения, и столярных изделий.

19 декабря 2014 года в Бурятское УФАС России поступила жалоба ИП ФИО3 о нарушении антимонопольного законодательства и законодательства о закупках.

Согласно жалобе предпринимателя уполномоченный орган не вправе был требовать от участников торгов выполнения работ только с использованием листа оцинкованного и ограничивать на этом основании доступ заявителя к торгам.

Уполномоченный орган неправомерно отказал заявителю в допуске к участию в торгах, допустив нарушения норм Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В жалобе заявитель просил приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта по коду закупки 0302300039514000065 до рассмотрения настоящего заявления по существу; признать жалобу обоснованной и выдать уполномоченному органу – МКУ «Районное управление образования» предписание об устранении допущенных нарушений в виде отказа в допуске заявителя ФИО3 к участию в аукционе по коду закупки 0302300039514000065 (л.д. 9-10 т. 2).

26 декабря 2014 года жалоба ИП ФИО3 рассмотрена Управлением, принято решение по результатам рассмотрения жалобы участника закупки № 04-50/428-2014.

Названным решением жалоба ИП ФИО3 на действия аукционной комиссии уполномоченного органа при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту (ремонту кровли) в МБОУ «Тамирская СОШ», номер извещения 0302300039514000065, признана необоснованной (л.д. 6-7 т. 2).

Предприниматель, полагая, что решение от 26 декабря 2014 года не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решение суд первой инстанции, в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона о контрактной системе, в частности статьями 59 – 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21 ноября 2014 года МКУ «Районное управление образования» (уполномоченный орган) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов размещены извещение №0302300039514000065 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту (ремонту кровли). Начальная (максимальная) цена контракта установлена 2 074 117,00 рублей (л.д. 16-20 т. 2).

04 декабря 2014 года аукционной комиссией рассмотрены первые части заявок участников аукциона, по его результатам ИП ФИО3, заявке которого присвоен № 22, на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе отказано в допуске к участию в аукционе (л.д. 11 т. 2).

Согласно названному отказу заявка предпринимателя не соответствует пункту 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, поскольку заказчику требуется устройство кровель из оцинкованного листа с полимерным покрытием, участник же предлагает листы асбестоцементные.

В статье 13 Закона о контрактной системе указаны цели осуществления закупок.

Согласно положениям данной статье заказчиками осуществляются закупки в соответствии с настоящим Федеральным законом для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, в том числе для выполнения функций и полномочий муниципальных органов.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе следующим правилом:

– описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 2 статьи 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Из части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе следует, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать информацию, в том числе о согласии участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги.

Признавая жалобу предпринимателя необоснованной, Управление указало в оспариваемом решении, что заявка заявителя на участие в аукционе не соответствовала требованиям технического задания документации об аукционе. Аукционная комиссия уполномоченного органа приняла решение об отказе заявителю в допуске к участию в аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 14 документации об аукционе в электронной форме «Требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе. Инструкция по ее заполнению» установлены требования к содержанию первой части заявки на участие в электронном аукционе.

Так, заявка на участие в электронном аукционе должна состоять из 2-х частей. Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Требования к материалам, используемым при выполнении работ по предмету аукциона, установлены заказчиком в разделе 1.3 «Техническое задание» документации об аукционе.

В техническом задании (позиция 1) установлены следующие требования к используемым материалам: Лист оцинкованный, профнастил из стального оцинкованного листа с полимерным покрытием: высота профиля не менее 21 мм; шаг волны профиля не менее 35 мм; толщиной не менее 0,5 мм, массой не менее 3,5 кг. В соответствии с действующим ГОСТом. Цвет по согласованию с заказчиком.

ИП ФИО3 в первой части своей заявки под № 22 в позиции 1 указал следующие показатели используемого материала: Листы асбестоцементные волнистые ООО «Тимлюйский завод». Листы асбестоцементные волнистые обыкновенного профиля толщиной 5,5 мм (шифер) (для кровли).

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (часть 3 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Аукционная комиссия на основании части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе, проверив первую часть заявки предпринимателя на участие в электронном аукционе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг, выявила несоответствие ее требованиям Технического задания.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что заявка № 22 ИП ФИО3 не соответствовала требованиям Технического задания в части используемого материала. Предпринимателем предложены в качестве используемого материала листы асбестоцементные волнистые, в техническом задании аукционной документации установлено требование об использовании при ремонте кровли листа оцинкованного, профнастила из стального оцинкованного листа с полимерным покрытием.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, в силу пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия правомерно не допустила предпринимателя к участию в электронном аукционе.

В силу указанного является правомерным вывод суда первой инстанции, что оспариваемое решение Бурятского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы участника закупки № 04-50/428-2014 от 26 декабря 2014 года, которым жалоба ИП ФИО3 на действия аукционной комиссии уполномоченного органа при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту (ремонту кровли) в МБОУ «Тамирская СОШ» была признана необоснованной, является законным.

Довод заявителя, что листы асбестоцементные являются взаимозаменяемым и эквивалентным товаром по отношению к оцинкованным листам с полимерным покрытием, обладают одинаковыми потребительскими качествами, по мнению суда апелляционной инстанции правомерно отклонен судом первой инстанции, как не имеющий в рассматриваемом случае правового значения. Документация об аукционе, как правильно указал суд первой инстанции, составлена с учетом потребности заказчика и с соблюдением норм Закона о контрактной системе.

Поддерживая данный вывод суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что предлагаемый предпринимателем материал – шифер, как следует из материалов дела, имеет схожие с запрашиваемым заказчиком материалом только функциональные характеристики, то есть используется для кровли крыши. Иные (технические и качественные) характеристики данных материалов различны, следовательно, в рассматриваемом случае их нельзя признать взаимозаменяемыми.

В силу указанного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение от 26 декабря 2014 года по результатам рассмотрения жалобы участника закупки № 04-50/428-2014 принято Бурятским УФАС России в пределах предоставленных полномочий, при наличии для этого фактических и правовых оснований. Законное решение антимонопольного органа не может нарушать права и законные интересы индивидуального предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 07 июля 2015 года по делу № А10-1587/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья Сидоренко В.А.

Судьи Желтоухов Е.В.

Никифорюк Е.О.