Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 сентября 2011 года по делу №А19-11832/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Иркутской области о признании незаконным решения от 28.02.2011 № 02-06/15 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», при привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН <***>, место жительства: <...>) (суд первой инстанции: Гаврилов О.В.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области:

от заявителя – ФИО3, представителя по доверенности от 15.06.2011,

от налогового органа – ФИО4, представителя по доверенности от 24.01.2012, личность и полномочия которых установлены судьей Арбитражного суда Иркутской области Деревягиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Илюшкиной Т.Ю.,

в отсутствие третьего лица,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, зарегистрированная в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за ОГРН <***>, ИНН <***>, место жительства: <...>, (далее - ИП ФИО1, предприниматель), обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Иркутской области, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: <...>, (далее - Инспекция, налоговый орган), о признании незаконным решения от 28.02.2011 № 02-06/15 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предприниматель уточнила требования, заявив отказ от требования о признании незаконным оспариваемого решения инспекции в части начисления пени по земельному налогу в размере 110 руб. 18 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 1057 руб. 93 коп.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 29 сентября 2011 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично.

Решение Инспекции от 28.02.2011 № 02-06/15 признано незаконным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год в виде штрафа в размере 162 446 руб. 80 коп., за неполную уплату минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год в виде штрафа в размере 2836 руб. 40 коп.; начисления пени за неуплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год в размере 474 792 руб. 45 коп., пени за неполную уплату минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год в размере 627 руб. 57 коп.; начисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год в размере 874174 руб., минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год в размере 6595 руб.

В части требований о признании незаконным решения Инспекции от 28.02.2011 № 02-06/15 в части начисления пени по земельному налогу в сумме 110 руб. 18 коп, по налогу на доходы физических лиц в сумме 1057 руб. 93 коп. производство по делу прекращено.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования предпринимателя, исходил из того, что определение налоговым органом полученной предпринимателем в 2007 году выручки в размере 6 981 612 руб. 28 коп. на основании данных, полученных ООО «К-Сервис» с использованием программно-технического комплекса генерального поставщика контрольно-кассовой техники, является неправомерным, поскольку полученные сведения, при условии неисправности контрольно-кассовой техники, носят вероятностный характер и их достоверность не подтверждается лицом, представившим данные сведения. При этом техническая экспертиза ККТ инспекцией не проводилась, а ее проведение в настоящее время невозможно в силу отсутствия пломбы и проводившегося ранее ремонта техники.

Суд первой инстанции согласился с выводом инспекции о том, что денежные средства в сумме 420000 руб. за 2007 год и в сумме 668344 руб. 60 коп. за 2008 год получены налогоплательщиком от ИП ФИО5 в качестве оплаты за товар и не могут быть расценены в качестве заемных, поскольку представленные на проверку расходные и приходные кассовые ордера подтверждают оплату ИП ФИО5 приобретенных у ИП ФИО1 товаров, а спорные затраты учтены контрагентом предпринимателя в составе расходов при исчислении единого налога, уплачиваемого при упрощенной системе налогообложения, что подтверждается актом выездной проверки и решением инспекции. Судом учтено то обстоятельство, что доказательств возврата займа предпринимателем не представлено, а подтверждение ИП ФИО2 факта заключения договоров займа с ИП ФИО1, по мнению суда, достоверно не подтверждает довод заявителя о заемном характере полученных денежных средств. Также судом отклонен довод заявителя о неправомерном занижении инспекцией расходов предпринимателя за 2008 год как опровергающийся материалами проверки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части удовлетворения требований предпринимателя отменить и принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод налогового органа о неправомерном не включении предпринимателем в состав доходов за 2007 год выручки в сумме 6 661 887 руб. 90 коп. является верным в силу следующего.

Согласно данным накопителя фискальной памяти контрольно-кассовой техники модели Астра-100Ф, полученным от ООО «К-Сервис», осуществляющего оказание услуг по подготовке контрольно-кассовых машин к эксплуатации, их техническому обслуживанию и ремонту в г.Тулуне и являющегося лицом, уполномоченным поставщиком на осуществление технической поддержки модели контрольно-кассовой техники, сумма выручки, полученной с применением ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, составила – 11486165 руб. 37 коп., в том числе с применением контрольно-кассовой техники марки Астра-100Ф - 6 981 612 руб. 28 коп., с применением контрольно-кассовой техники марки Элвес-Микро-К - 4 504 553 руб. 09 коп.

В соответствии с заверенным мастером ЦТО ООО «К-Сервис» ФИО6 приложением, сумма выручки, отраженная в накопителе фискальной памяти ККМ модели Астра-100Ф, за период с 19.01.2007 по 06.03.2007 составила – 6981612 руб. 28 коп., что отражено в Акте проверки полноты учета выручки №22947 от 16.06.2010.

Инспекцией установлено несоответствие данных журнала кассира-операциониста, представленного на проверку, согласно которому сумма выручки составила 319724 руб. 38 коп. и данных, полученных ООО «К-Сервис» с использованием программно-технического комплекса генерального поставщика контрольно-кассовой техники, согласно которым сумма выручки составила 6981612 руб. 28 коп. Расхождение составило в сумме 6 661 887,90 руб. (6 981612,28 -319724,38).

При этом представленная ООО «К-Сервис» информация является официальной, заверена специалистом и руководителем центра, содержит все идентифицирующие ККТ данные: пользователя, наименования модели ККТ, заводском номере. При ознакомлении с указанной информацией ЦТО ИП ФИО1 не выразила сомнение в ее подлинности, не оспаривает предприниматель и то, что никто кроме ИП ФИО1 в период с даты регистрации (10.03.2000) по день снятия с учета (10.03.2007) ККТ не пользовался.

Кроме того, судом неправомерно приняты во внимание показания директора ООО «К-Сервис», непосредственно не осуществлявшего получение информации с памяти ККТ Астра - 100Ф.

Использование инспекцией информации с накопителя фискальной памяти ККТ, полученной с помощью специалистов ЦТО, является правомерным, поскольку предпринимателем ни при снятии с учета ККТ, ни в ходе налоговой проверки не представлены первичные учетные документы (отчеты фискальной памяти, Z-отчеты).

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель считает решение суда первой инстанции в оспариваемой части законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу инспекции – без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 16.12.2011. Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании апелляционного суда представитель инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции в оспариваемой части отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила решение суда первой инстанции в оспариваемой инспекцией части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что предприниматель не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения руководителя от 01.10.2010 №70 (приложение №1) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, земельного налога, водного налога, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 18.01.2011 №02-06/48 (приложение №3, л.д.66-111), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Составленная 29.11.2010 справка о проведенной выездной налоговой проверке №02-08/48 вручена предпринимателю в тот же день.

Рассмотрение материалов проверки назначалось на 18.01.2011 на 16 час. 00 мин. и 21.02.2011 на 16 час. 00 мин., о чем предприниматель уведомлен полученными им извещениями от 13.01.2011 №02-27/1 и от 14.01.2011 №02-06/2 (приложение №2, л.д.4, 115).

21 февраля 2011 года инспекцией принято решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки №02-06/1, которым назначено рассмотрение материалов проверки на 28.02.2011 на 16 час. 00 мин. Получено решение предпринимателем лично 22.02.2011 (приложение №2, л.д.22).

По результатам рассмотрения акта проверки и материалов проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, в его отсутствие, заместителем руководителя принято решение от 28.02.2011 №02-06/15 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым ИП ФИО1 привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год в виде штрафа в размере 162446 руб. 80 коп., за 2008 год в виде штрафа в размере 4155 руб. 40 коп.

За несвоевременную уплату налогов инспекцией по состоянию на 28.02.2011 начислены пени в размере 476853 руб. 13 коп., из них: 475685,02 руб. – по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, 110 руб. 18 коп. – по земельному налогу, 1057 руб. 93 коп. – по налогу на доходы физических лиц.

Предпринимателю решением предложено уплатить доначисленные штрафы и пени в вышеуказанных суммах, единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 и 2008гг. в общей сумме 894951 руб., а также, представить уточненные налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007, 2009гг., уточненные сведения о доходах физических лиц за 2009 год и внести необходимые исправления в документы налогового учета (приложение №3, л.д.1-65).

Предприниматель в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловал решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого от 28.05.2011 №26-17/15453 решение Межрайонной ИФНС России №6 по Иркутской области оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (т.1, л.д.91-97).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в оспариваемой части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что предприниматель ФИО1 осуществляла в 2007- 2009 годах деятельность (оптовая торговля продовольственными товарами - пиво, напитки, минеральная вода, соки), в отношении которой применяла специальный режим налогообложения - упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что одним из оснований для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, минимального налога, соответствующих пени и налоговых санкций, послужил вывод налогового органа о занижении предпринимателем налоговой базы по единому налогу в связи с невключением в доходы суммы выручки в размере 6 661 887 руб. 90 коп., полученной с использованием контрольно-кассовой техники.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что предпринимателем ФИО1 10.03.2000 была зарегистрирована контрольно-кассовая техника (далее - ККТ) модели Астра-100Ф 2000 года выпуска, заводской номер 067250.

По причине исключения ККТ из Государственного реестра и окончанием нормативного срока амортизации ККТ снята с учета в налоговом органе в одностороннем порядке на основании Приказа Госналогслужбы РФ от 22 июня 1995 года №ВГ-3-14/36 «Об утверждении Порядка регистрации контрольно-кассовых машин в налоговых органах», о чем предприниматель надлежащим образом была уведомлена письмом от 16.03.2007 №52, полученным предпринимателем 23.02.2007.

В письме от 09.02.2007 № 25-17/11 налогоплательщику было предложено представить в инспекцию заявление о снятии с учета контрольно-кассовой техники с приложением: карточки регистрации контрольно-кассовой техники; журнала кассира -операциониста; паспорта (формуляра) контрольно-кассовой техники; копии паспорта версий контрольно-кассовой техники; отчета фискальной памяти. Вместе с тем, ИП ФИО1 заявление и необходимые документы в инспекцию не представила.

В связи с проведением проверки полноты учета выручки, полученной с применением ККТ, и невозможности определения данных накопителя фискальной памяти ККТ, инспекция обратилась в ЦТО ООО «К-Сервис» об оказании содействия в получении такой информации (письмо от 02.06.2010 №02-27/15268 – приложение №4, л.д. 36).

ООО «К-Сервис», осуществляющее оказание услуг по подготовке контрольно-кассовых машин к эксплуатации, их техническому обслуживанию и ремонту в г.Тулуне, и являющееся лицом, уполномоченным поставщиком на осуществление технической поддержки модели контрольно-кассовой техники, письмом от 02.06.2010 №10-06/02 сообщило, что получение информации с накопителя фискальной памяти данной ККМ с помощью самого аппарата невозможно в связи с его неисправностью.

Запрашиваемая информация была получена ООО «К-Сервис» с использованием программно-технического комплекса генерального поставщика контрольно-кассовой техники и представлена в инспекцию в виде приложения к письму от 02.06.2010 №10-06/02 (приложение №4, л.д. 37-38).

Согласно приложению, заверенному мастером ЦТО ООО «К-Сервис» ФИО6, сумма выручки, отраженная в накопителе фискальной памяти ККМ модели Астра-100Ф заводской номер 67250 за спорный период (с 19.01.2007 по 06.03.2007) составила – 6 981 612 руб. 28 руб., в том числе:

- 19.01.2007-336 588,80 руб.;

- 22.01.2007 - 21 358,88 руб.;

- 27.01.2007 - 5 941,76 руб.;

- 29.01.2007 - 34 787,86 руб.;

- 31.01.2007 - 568 382,08 руб.;

- 05.02.2007 - 42 117,82 руб.;

- 19.02.2007 - 57 240, 16 руб.;

- 21.02.2007 - 85 341, 03 руб.;

- 26.02.2007 - 62 969, 62 руб.;

- 27.02.2007 - 78 252, 84 руб.;

- 06.03.2007 - 5 457 882, 72 руб.

Данные показания отражены в акте проверки полноты учета выручки от 16.06.2010 № 22947, составленном должностными лицами налогового органа (приложение 4, л.д. 33-35).

Проверкой установлено несоответствие данных журнала кассира-операциониста, в соответствии с которым сумма выручки составила 319 724 руб. 38 коп., а сумма выручки на основании данных, полученных ООО «К-Сервис» с использованием программно-технического комплекса генерального поставщика контрольно-кассовой техники, составила 6 981 612 руб. 28 коп. Расхождение составило 6 661 887 руб. 90 коп.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения считает, что суд первой инстанции правильно исходил из недоказанности инспекцией факта занижения предпринимателем налогооблагаемой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год в связи с невключением в доходы выручки, полученной с применением ККТ, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

В пункте 2 статьи 346.18 Налогового кодекса РФ указано, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

В целях настоящей главы датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод) (пункт 1 статьи 346.17 Кодекса).

В соответствии со статьей 346.24 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по единому налогу в Книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ определено, что для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок представления статистической отчетности.

Обязанность по соблюдению порядка ведения кассовых операций для индивидуальных предпринимателей установлена Федеральным законом от 22 мая 2003 года №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (в редакции, действующей в спорный налоговый период) (далее - Закон №54-ФЗ).

Статьей 2 Закона № 54-ФЗ закреплено, что индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр контрольно-кассовой техники.

Согласно пункту 3.4 «Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением», утвержденных Минфином РФ 30.08.1993 №104, на кассовую машину заводится «Книга кассира –операциониста» по форме № 24, которая должны быть прошнурована, пронумерована и скреплена подписями налогового инспектора, директора и главного (старшего) бухгалтера предприятия и печатью. Однако «Книга кассира – операциониста» не заменяет кассового отчета.

Согласно пункту 6.1 «Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» по показаниям секционных счетчиков (регистров) на начало и на конец определяется сумма выручки. Сумма выручки должна соответствовать показаниям денежных суммирующих счетчиков и контрольно ленте, совпадать с суммой, сданной кассиром - операционистом кассиру.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на выездную проверку предпринимателем был представлен Журнал регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков контрольно-кассовых машин за период с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года ККТ Астра-100ф 16/ф-001580, ИНН <***>. Журнал прошит, пронумерован и опечатан с указанием подписи ИП ФИО1 (т.2, л.д. 81).

Из журнала следует, что выручка за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 составила 319 724 руб. 38 коп. Согласно представленных заявителем копий зет-отчетов за период с 19.01.2007 по 06.03.2007 сумма выручки также составила 319 724 руб. 38 коп. (т.1, л.д. 99-103).

Из показаний допрошенной судом в качестве свидетеля ФИО7 следует, что с 01.07.2007 по 30.06.2007 она работала кассиром-операционистом у предпринимателя ФИО1 По утверждению свидетеля, в приведенном выше журнале отражены именно те суммы, которым были получены в виде наличных денежных средств, с применением ККТ Астра-100ф 16/ф-001580. В период работы у предпринимателя фискальные отчеты не снимались, при этом снимались зет-отчеты, на основании которых вносились записи в журнал. Суммы, отраженные в решении инспекции не соответствуют размеру выручки, полученному в спорный период с применением указанной ККТ. В период работы ККТ был исправен. (протокол судебного заседания от 20.09.2011 - т.2, л.д. 90-95).

Из показаний допрошенного судом в качестве свидетеля ФИО8 следует, что он с 2005 года является директором ООО «К-Сервис». Предприятие занимается ремонтом и обслуживанием ККТ. С ИП ФИО1 договор на обслуживание ККТ Астра-100ф 16/ф-001580 не заключался.

В июне 2010 года в ООО «К-Сервис» обратилась Межрайонная ИФНС России №6 по Иркутской области с просьбой получить фискальные данные с ККТ Астра-100ф.

Аппарат поступил в предприятие с признаками избыточной влаги (окислением платы и иных устройств). Вследствие неисправности аппарата получить сведения фискального отчета не представилось возможным, о чем инспекция была поставлена в известность. На предложение произвести ремонт ККТ инспекция ответила отказом. С целью получения информации было использовано программное обеспечение поставщика ККТ. В результате была получена информация и представлена в инспекцию. Программное обеспечение не предполагает получение фискальных отчетов с ККТ. Кроме того, ККТ был поврежден влагой, что не исключает извлечение из него недостоверной информации вследствие сбоя системы фискальной памяти. Также свидетель пояснил, что повторное снятие зет-отчетов с ККТ задними числами технически невозможно. Также свидетель показал, что предприятие не располагает полномочиями по снятию фискальной памяти с ККТ. При проведении работ с ККТ представители инспекции не присутствовали (протокол судебного заседания от 20.09.2011 - т.2, л.д. 90-95).

Лица, допрошенные судом, перед началом допроса предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, показания данных лиц являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу. Судом первой инстанции показания данных лиц правомерно оценены в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в деле.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерности принятия судом первой инстанции показаний ФИО8, поскольку он непосредственно не осуществлял получение информации с памяти ККТ, подлежит отклонению, поскольку данное лицо является лицом, в силу должностного положения располагающим сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в том, что при условии неисправности ККТ Астра-100ф, сведения, полученные с помощью программного обеспечения предприятием ООО «К-Сервис», носят вероятностный характер. При этом судом первой инстанции установлено и не опровергается инспекцией, что техническая экспертиза ККТ Астра-100ф инспекцией не проводилась.

Доводы апелляционной жалобы данные выводы суда первой инстанции не опровергают. Ссылка инспекции на отсутствие со стороны предпринимателя сомнений в подлинности информации с фискальной памяти ККТ подлежит отклонению, поскольку доводы о несогласии с данными приведены предпринимателем как в возражениях на акт проверки и дополнениях к ним, так и при апелляционном обжаловании решения инспекции в вышестоящий налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения также приходит к выводу, что инспекцией в установленном законом порядке не доказано получение налогоплательщиком выручки (дохода), определенного на основании информации с накопителя фискальной памяти данной ККТ, полученной ООО «К-Сервис».

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, информация с накопителя фискальной памяти ККТ, полученная ООО «К-Сервис», использована в акте проверки полноты учета выручки от 16.06.2010 № 22947, составленном должностными лицами налогового органа – специалистом 1 разряда, секретарем государственной гражданской службы РФ 2 класса ФИО9, главным госналогинспектором, советником государственной гражданской службы РФ 3 класса ФИО10

Как следует из решения №70 от 01.10.2010 «О проведении выездной налоговой проверки», проведение проверки налогоплательщика поручено руководителю проверяющей группы, старшему государственному налоговому инспектору ФИО11, и специалисту 1 разряда ФИО12 Сведений об иных лицах, которым поручается проведение проверки, данное решение не содержит.

В соответствии частями 1 и 4 статьи 82 Налогового Кодекса РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

В ходе выездной налоговой проверки, осуществляющие ее уполномоченные должностные лица, исследуют первичные документы налогоплательщика, подтверждающие правильность представленных налоговому органу сведений, а также проводят инвентаризацию имущества налогоплательщика, осмотр (обследование) помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения. В порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса РФ налоговый орган вправе привлечь свидетеля для дачи показаний, произвести осмотр территории, помещений налогоплательщика, истребовать документы, произвести выемку документов и предметов и т.д.

Окончательным документом, оформляющим результаты выездной налоговой проверки, является составленный в установленной форме акт, в котором должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Применение иного порядка, отличного от вышеназванного, пунктом 4 статьи 82 Налогового кодекса РФ установлен прямой запрет. Согласно указанной норме в редакции, действующей в период проведения проверки, при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Применительно к рассматриваемому спору вышеуказанное означает, что документы, полученные неуполномоченными лицами налогового органа, в нарушение установленной Налоговым кодексом РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Должностные лица инспекции, составившие акт проверки полноты учета выручки от 16.06.2010 № 22947, не включены в установленном порядке в группу лиц, уполномоченных на проведение выездной налоговой проверки предпринимателя. Следовательно, не могли участвовать в сборе доказательств в рамках данной налоговой проверки.

Кроме того, должностные лица инспекции не участвовали в снятии информации с накопителя фискальной памяти ККТ, информация получена ООО «К-Сервис». Запрос в адрес ООО «К-Сервис» о предоставлении информации и оказании содействия в получении информации с накопителя фискальной памяти ККТ сделан заместителем начальника инспекции, советником государственной гражданской службы РФ 2 класса ФИО13, также не включенной в установленном порядке в состав лиц, уполномоченных на проведение выездной налоговой проверки предпринимателя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом в установленном законом порядке не доказано получение предпринимателем дополнительно вменного дохода, определенного на основании информации с накопителя фискальной памяти ККТ, полученной ООО «К-Сервис», и использованной в акте проверки полноты учета выручки от 16.06.2010 № 22947.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, с учетом расчета налога, пени и штрафа, представленного инспекцией, правомерно признал решение инспекции в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, минимального налога, соответствующих пени и налоговых санкций незаконным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены, как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 сентября 2011 года по делу № А19-11832/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 сентября 2011 года по делу № А19-11832/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий: Э. В. Ткаченко

Судьи: Е. О. Никифорюк

Д.В. Басаев