Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Энергосберегающие технологии», Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 октября 2010 года по делу № А19-17206/10 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Энергосберегающие технологии» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска о признании незаконным решения от 13.05.2010 №02-06/33 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 26.07.2010 №26-16/33144, (суд первой инстанции: Загвоздин В.Д.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было,

от инспекции: не было,

установил:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью «Энергосберегающие технологии» - обратился с требованием о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска от 13.05.2010 №02-06/33 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 26.07.2010 №26-16/33144.

Суд первой инстанции решением от 01 ноября 2010 года заявленные требования удовлетворил частично, признав решение инспекции незаконным в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 80517 руб.; привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в Федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 768 руб. и за неуплату налога, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, виде штрафа в размере 2071 руб. 40 коп.; предложения уплатить указанные выше суммы налоговых санкций, как несоответствующее положениям статей 119, 122, 174 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, каждая в своей части.

Общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на необоснованность отказа суда в удовлетворении ходатайства общества о запросе необходимых для разрешения данного дела доказательств. Обществом представлены доказательства в подтверждение реальности сделок с контрагентами. Налоговым органом представлены доказательства, которые не были получены при проведении налоговой проверки, являющейся предметом спора в данном деле. В ходе проведения налоговой проверки не был проверен бухгалтерский учет. Протокол допроса ФИО1 не может рассматриваться в качестве доказательства, так как составлен с нарушением требований закона. Доказательством добросовестности налогоплательщика является факт наличия взаимоотношений общества с бюджетными организациями.

В апелляционной жалобе заявитель ходатайствует о приобщении к материалам дела показаний матери ФИО1 - ФИО2, не заверенных нотариально в связи с отказом нотариусов свидетельствовать подпись данного лица на документе со ссылкой на рассмотрение дела в суде. Из данного доказательства, по мнению заявителя, следует, что заявление на выдачу паспорта ФИО1 было подписано не ею, а ее матерью. В ходе экспертизы не были сверены между собой все представленные документы: заявление, протокол допроса и свободные образцы, что ставит под сомнение профессионализм эксперта. Почерки на документах, представленных инспекцией, визуально не похожи и принадлежат разным людям. Налоговый орган не представил доказательств своевременного получения обществом телеграммы с приглашением на экспертизу.

Инспекция просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований, указывая, что представление налогоплательщиком уточненной налоговой декларации подтверждает занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год при предоставлении первоначальной налоговой декларации. Таким образом, довод суда о том, что неуплата авансовых платежей не образует состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.122 НК РФ, не обоснован.

Стороны своих представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом.

Инспекция доводы заявителя оспорила по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда в части, обжалуемой обществом, законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать, дело рассмотреть в отсутствие своего представителя.

Общество также доводы инспекции оспорило по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции отказать, дело рассмотреть в отсутствие своего представителя.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке статьи 266 АПК РФ, в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб.

Ходатайство общество о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - показаний матери ФИО1 ФИО2 апелляционным судом удовлетворено на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой 12.03.2010 составлен акт №02-06/20, и 13.05.2010 принято решение №02-06/33, которым общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 284524,30 руб. Кроме того, обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общем размере 1082889,58 руб., пени за неуплату налогов в общем размере 442429,89 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 26.07.2010 №26-16/33144, принятым по апелляционной жалобе налогоплательщика, решение инспекции изменено, штраф за неуплату НДС снижен до 128773,80 руб., общая сумма штрафа снижена до 195955,60 руб. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения и вступило в силу.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в суд.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения, исходя из следующего.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального права.

Общество является плательщиком налогов по общей системе налогообложения, в том числе налога на добавленную стоимость согласно ст.143 НК РФ и плательщиком налога на прибыль согласно главе 25 части второй НК РФ по видам деятельности, указанным в акте выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость не установлено.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Кодекса установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения.

Из материалов проверки усматривается, что обществом в проверяемый период налоговая база по налогу на прибыль была уменьшена на сумму расходов, связанных с приобретением товаров, работ, услуг у ООО «Евро Строй», по этим же операциям применены вычеты налога на добавленную стоимость.

Нарушения установлены за счет завышения налоговых вычетов и отнесения в состав затрат спорных расходов.

В подтверждение произведенных расходов и налоговых вычетов заявителем представлены по ООО «Евро Строй» договоры подряда на выполнение работ по автоматизации систем коммерческого учета электроэнергии бытовых потребителей БРЭС и ЛРЭС по титулу «Программа управления издержками», работ по электроснабжению производственного помещения ООО «Баланс», работ по электроснабжению МТФ с молочным блоком в с. Русские Янгуты, на выполнение электромонтажных работ по объекту «Техническое перевооружение точек учета бытовых абонентов», дополнительное соглашение к нему от 01.06.1007 №1, акты приемки выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, платежные поручения. В качестве лица, подписавшего документы, указана ФИО1

Установлено, что ООО «Евро Строй» состоит на налоговом учете в ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска с 24.11.2005. По юридическому адресу (<...>), являющемуся адресом «массовой регистрации», не находится. Согласно письму собственника строений по данному адресу договоры аренды, субаренды и какие-либо другие договоры с ООО «Евро Строй» не заключались. По сведениям Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Иркутска договор аренды с ООО «Евро Строй» не заключался.

Согласно учетным данным сведения об имуществе, транспортных средствах в инспекции отсутствуют, численность работников отсутствует.

Согласно сведениям ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска ООО «Евро Строй» последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 1 октября 2007 года. В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года - август 2007 года ООО «Евро Строй» отражена незначительная сумма налога на добавленную стоимость к уплате.

Учредителем и генеральным директором при регистрации ООО «Евро Строй» заявлена ФИО1 (паспорт серии <...>, выдан Ленинским РУВД г. Иркутска 13.06.2002, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, зарегистрирована по адресу <...>).

По повестке инспекции ФИО1 20.04.2010 к 11 часам 00 минутам на допрос не явилась.

Допрошенная ранее в качестве свидетеля (протокол допроса от 02.06.2008 № 02-28 ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска) ФИО1 пояснила, что об организации ООО «Евро Строй» никогда не слышала, руководителем не является, доверенностей не подписывала и не выдавала. Договоры и счета-фактуры от имени ООО «Евро Строй» она также не подписывала и никого не уполномочивала заниматься этим. При этом ФИО1 указала, что ею был утерян паспорт, возможно, его украли из частного дома, где она снимала квартиру.

По информации нотариуса ФИО3 ею не свидетельствовалась подлинность подписей от имени ФИО1 в карточке с образцами подписей на открытие банковского счета, а также в заявлении от 15.11.2005 о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Евро Строй».

Установлено, что движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер. Денежные средства перечисляются на расчетные счета организаций, участвующих в схемах по уходу от налогообложения и имеющих взаимоотношения с недобросовестными поставщиками (ООО «СибМик», ООО «Ростехиндустрия»). При этом расходы, свидетельствующие о фактическом ведении ООО «Евро Строй» хозяйственной деятельности (уплата налогов, получение денежных средств на выплату заработной платы работникам, хозяйственные нужды и т.д.), не производятся. Руководитель ООО «СибМик» ФИО4 отрицает свою причастность к деятельности общества. Согласно протоколу осмотра организация по юридическому адресу не находится. ООО «СибМик» неоднократно участвовало в схемах уклонения от налогообложения. Движение денежных средств по расчетному счету ООО «СибМик» также носит транзитный характер. Руководитель ООО «Ростехиндустрия» ФИО5 отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации не имеет (протокол допроса свидетеля, проведенного ИФНС по Октябрьскому округу г. Иркутска). С расчетного счета ООО «Ростехиндустрия» денежные средства перечисляются на счета физических лиц. На момент проверки ФИО5 содержится в ФБУ ИЗ-38/1 по обвинению в совершении преступления.

В отношении других контрагентов ООО «Евро Строй» (ООО «Новик», ООО «Элемент», ООО «Акцент», ООО «Тревис») и их руководителей установлено, что контрагенты заявителя не находятся по юридическим адресам, у них отсутствуют условия, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности и выполнения договоров, заключенных с заявителем (имущество, управленческий персонал, рабочие специальности и т.п.), учредители и руководители отказывается от участия в деятельности данных организаций; организации не исполняют обязанности налогоплательщиков.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля (решение о проведении дополнительных мероприятий от 08.04.2010 №02-28/10) проведена почерковедческая экспертиза и установлено, что подписи от имени ФИО1 в представленных документах: договорах подряда от 03.05.2007 №25, от 12.05.2006 №48, от 28.07. 2006 №61, дополнительных соглашениях, актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат, счетах-фактурах выполнены не ФИО1, а иным лицом.

Учитывая изложенные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу о формальности сделок между заявителем и ООО «Евро Строй», их направленности не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли, а на неправомерное снижение налоговой нагрузки, уход от налогообложения. Счета-фактуры подписаны неустановленным лицом, первичные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, в связи с чем, по выводу инспекции, не подтверждают реальность хозяйственных операций. Общество не проявило должную осмотрительность в выборе контрагента ООО «Евро Строй», не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лица, действовавшего от имени указанной организации.

При оценке доводов общества и выводов суда первой инстанции апелляционный суд исходит из следующего.

Отсутствие контрагента по юридическому адресу, являющемуся также адресом массовой регистрации, не свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах и первичных документах в части адресов, но препятствует проведению в отношении них контрольных мероприятий.

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В данном случае физическое лицо, указанное в документах в качестве учредителя и руководителя контрагента, не имеет отношения к этой организации. Непричастность ФИО1 к созданию и деятельности ООО «Евро Строй» подтверждается протоколом ее допроса от 02.06.2008, выводами эксперта, изложенными в заключении от 29.04.2010.

Как следует из протокола допроса свидетеля ФИО1, последняя предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, также ей разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа, отсутствуют основания полагать, что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

Довод заявителя о неустановлении личности ФИО1 при допросе в качестве свидетеля, поскольку лицо представило свидетельство о рождении, судом первой инстанции обоснованно признан не соответствующим действительности. Согласно ответу Управления Федеральной миграционной службы на основании имеющегося у ФИО1 свидетельства о рождении V-СТ №325468, 13.06.2002 был оформлен паспорт 25 03 №138391. Данный паспорт заявлен при регистрации ООО «Евро Строй».

Иных пояснений ФИО1 в деле не имеется, заявителем не представлено.

Ссылка общества на показания матери ФИО1 - ФИО2, из которых, по мнению заявителя, следует, что заявление на выдачу паспорта ФИО1 было подписано не ею, а ее матерью, апелляционным судом рассмотрена и признана подлежащей отклонению, поскольку экспертиза проведена не только на основании заявления о выдаче паспорта, но и с учетом экспериментальных образцов подписи и почерка ФИО1, условно-свободных образцов подписи ФИО1 Следовательно, довод заявителя о том, что в ходе экспертизы не были сверены между собой все представленные документы: заявление, протокол допроса и свободные образцы, что ставит под сомнение профессионализм эксперта, опровергается содержанием экспертного заключения.

Суд первой инстанции обоснованно признал заключение эксперта соответствующим положениям статьи 86 АПК РФ, статьи 95 НК РФ, а также статьям 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» и отклонил довод заявителя о нарушении его прав при производстве экспертизы.

Судом первой инстанции установлено, что руководителю ООО «ЭСТ» ФИО6 разъяснены права, предусмотренные п.7 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе право присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа (пп.4 п.7 ст.95 Кодекса) при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество заявляло о присутствии при производстве экспертизы.

Налоговый орган в ходе проверки извещал общество о дате, времени и месте проведения экспертом ООО «Сибирский инженерно-технический центр» ФИО7 почерковедческой экспертизы, что подтверждается телеграммой от 27.04.2010.

Довод заявителя о неполучении телеграммы инспекции им документально не подтвержден.

Апелляционный суд полагает правомерным использование налоговым органом при принятии оспариваемого решения протокола допроса свидетеля ФИО1 от 02.06.2008, полученного от другого налогового органа в рамках взаимодействия между ними, поскольку он в совокупности с другими документами подтверждает сведения и выводы, отраженные в акте налоговой проверки и оспариваемом решении, поэтому должен быть принят и оценен судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ с учетом значимости информации для разрешения спора. Содержащаяся в протоколе допроса информация о непричастности ФИО1 к созданию и деятельности ООО «Евро Строй» значима для разрешения спора, поскольку в совокупности с экспертным заключением подтверждает недостоверность сведений, содержащихся в счетах-фактурах и первичных документах.

Таким образом, налоговый орган и суд первой инстанции обоснованно пришли к выводу о том, что счета-фактуры и первичные документы контрагента подписаны неустановленным лицом и содержат недостоверные данные о руководителе контрагента, поэтому счета-фактуры не соответствуют статье 169 НК РФ и не могут являться основанием для налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также принятия расходов по налогу на прибыль.

Доводам заявителя, в том числе изложенным в апелляционной жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Ссылка заявителя на заключение и исполнение ООО «Евро Строй» хозяйственных договоров, в частности, с УФНС по Иркутской области, что указывает на реальность взаимоотношений общества с данным контрагентом, проявление им должной осмотрительности, апелляционным судом рассмотрена и признана подлежащей отклонению, поскольку само по себе исполнение договоров с налоговыми органами не свидетельствует о последующей оценке первичных документов и отраженных в них сведений о затратах как надлежащих в целях применения налоговыми и иными государственными органами Бюджетного кодекса РФ.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления (невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Непредставление контрагентом налоговой и бухгалтерской отчетности, ненахождение по юридическому адресу, отсутствие трудовых ресурсов и основных средств, необходимых для выполнения договоров, заключенных с заявителем, отсутствие уплаты налогов в бюджет, а значит, и несформированность источника возмещения НДС, свидетельствуют о совершении хозяйственных операций не с целью предпринимательства, а с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из обстоятельств дела, налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в первичных документах, недостоверны; счета-фактуры не соответствует требованиям ст.169 НК РФ в части лиц, их подписавших; налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Доводы общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента налогоплательщиком недостаточно обоснованы. Личность руководителя контрагента заявителем при заключении договоров не устанавливалась.

Находясь с контрагентом в одном городе (Иркутск), налогоплательщик не устанавливал личность лица, подписавшего договор, а впоследствии и первичные документы, подтверждающие его исполнение. Обстоятельства неучастия ФИО1 в деятельности контрагента (подписании счетов-фактур, актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат) могли быть выявлены самим налогоплательщиком, следовательно, налогоплательщик должен был знать о недостоверности сведений.

Ссылки заявителя на наличие лицензии у ООО «Еврострой» на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности не устраняют имеющуюся недостоверность сведений.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» №128-ФЗ от 08.08.2001 к лицензируемым видам деятельности относится вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

В соответствии с подпунктом 102 пункта 1 статьи 17 данного Закона (в редакции, действовавшей до 01.07.2007) деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежала лицензированию.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2006 №252-ФЗ «О признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» с 01.07.2007 признан утратившим силу подпункт 102 пункта 1 статьи 17 Закона №128-ФЗ.

Однако в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 19.07.2007 №136-ФЗ «О внесении изменений в статьи 17 и 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» по вопросам лицензирования строительной деятельности» пункт 1 статьи 17 Закона №128-ФЗ дополнен подпунктом 101.2, предусматривающим необходимость лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Таким образом, согласно Федеральному закону от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, отнесено к видам деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг по следующим видам деятельности:

6) строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения (п.2 ст.17 Закона).

Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 года №174 утверждено Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Согласно абзацу 2 пункта 1 Положения деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее именуется - деятельность по строительству зданий и сооружений) включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Для получения лицензии согласно вышеуказанному Положению требуется соблюдение лицензионных требований и условий, в частности, а) наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием); б) наличие у юридического лица принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений; д) наличие системы контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.

В материалы дела представлены документы (т.2, л.д.107-129), подтверждающие, по мнению инспекции, недостоверность сведений в документах, представленных в лицензирующий орган для получения лицензии.

Суд первой инстанции, оценив свидетельские показания заявленных в качестве работников ООО «Евро Строй» ФИО8, ФИО9, ФИО10, отклонил доводы заявителя.

Апелляционный суд полагает, что соответствие подрядчика лицензионным требованиям и условиям документально не подтверждено, поскольку лицензирующему органу представлены недостоверные сведения.

Согласно сведениям о квалификации руководителей и специалистов (т.2, л.д.107-111) ФИО1 в период с марта 1997 года по апрель 1998 года работала секретарем ООО «Омега», с апреля 1998 года по январь 2000 года являлась заместителем директора ООО «Яман», в период с января 2000 года по октябрь 2000 года являлась референтом ООО «РегионТрансСервис». Поскольку ФИО1 родилась ДД.ММ.ГГГГ, то трудовые функции секретаря она исполняла в возрасте 10-11 лет, заместителя директора ООО «Яман» - в возрасте 11-13 лет, директора ООО «Евро Строй» - в возрасте 19 лет.

Допрошенные в качестве свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 отрицают свою причастность к деятельности ООО «Евро Строй».

Согласно информации Иркутского государственного технического университета (письмо от 14.10.2010 №32-2490-09) работники ООО «Евро Строй» ФИО11 и ФИО12 повышение квалификации не проходили. Заявление на повышение квалификации указанных лиц не поступало.

Апелляционный суд приходит к выводу о наличии недостоверности в сведениях, представленных в лицензирующий орган. Для получения лицензии подрядчик должен представить сведения и документы, подтверждающие наличие у него в штате квалифицированных специалистов, а, поскольку таковые отсутствуют, возникает сомнение в достоверности сведений и документов, представленных подрядчиком для получения лицензии.

Ссылка заявителя на необоснованность отказа суда в удовлетворении ходатайств общества (т.3, л.д.98, 100, 101-103) о запросе необходимых для разрешения данного дела доказательств (у УФНС по Иркутской области документов по конкурсу, из материалов дела №А19-12795/10-56 копии решения УФНС по выездной проверке ООО «Сиб-Транс-Петройл», копии юридического дела ООО «Евро Строй» у Байкальского Банка Сбербанка РФ) апелляционным судом рассмотрена и признана подлежащей отклонению, поскольку наличие указанных документов налоговым органом под сомнение не ставится, а карточка с образцами подписей на открытие банковского счета, заявление от 15.11.2005 о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Евро Строй» использованы инспекцией про проведении мероприятий налогового контроля, в частности, при получении сведений от нотариуса ФИО3

Ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела ответа ООО «Климат-Сервис» с копиями документов судом первой инстанции удовлетворено, доказательства в материалах дела имеются (т.3, л.д. 108-145).

Ходатайства заявителя об исключении из числа доказательств протоколов допросов свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО1 и документов, полученных из лицензионного органа, правомерно не удовлетворены судом первой инстанции, поскольку данные доказательства в совокупности с другими доказательствами имеют значение для разрешения спора.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Евро Строй» не имело возможности осуществить подрядные работы по той схеме взаимоотношений, которая усматривается из материалов дела.

Оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности с учетом сроков давности. Обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика, судом не установлены и ООО «ЭСТ» не заявлены. Размер налоговых санкций соразмерен сумме доначисленных налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость за 2007 год.

В отношении привлечения общества к налоговой ответственности по п.2 ст.119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок декларации по НДС за июль 2007 год в виде штрафа в размере 80517 руб. и по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2008 год в виде штрафа в размере 2839,40 руб. суд первой инстанции согласился с доводами заявителя.

Суд установил, что 21.09.2009 общество отправило в налоговую инспекцию налоговую декларацию по НДС за июль 2007 года с исчисленным к уплате в бюджет налогом в размере 80517 руб. Вместе с тем выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость по декларации за июль 2007 года составила 1653594 руб.

Ежемесячная выручка ООО «ЭСТ» превысила два миллиона рублей в августе 2007 года и составила 2470838 руб.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлениях от 19.12.2006 № 6614/06, № 6876/06, не может быть наложен штраф по ст.119 НК РФ за месяц, предшествующий тому, в котором получена выручка в размере, превышающем установленный лимит, так как в налоговом законодательстве отсутствует конкретный срок подачи такой декларации.

Учитывая, что сумма выручки превысила два миллиона рублей во 2 месяце 3 квартала 2007 года, то есть в августе, общество не имело возможности предвидеть это в июле 2007 года.

Таким образом, привлечение ООО «ЭСТ» к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 Налогового кодекса РФ, за несвоевременное представление налоговой декларации по НДС за июль 2007 года и назначение наказания в виде штрафа в размере 80517 руб. незаконно, так как не соответствует положениям статей 119, 174 Налогового кодекса РФ.

Вывод суда первой инстанции о необоснованности привлечения к ответственности по п.2 ст.119 НК РФ налоговым органом в апелляционной жалобе не оспаривается.

Апелляционная жалоба инспекции сводится к несогласию с выводом суда о том, что неуплата авансовых платежей не образует состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.122 НК РФ.

Признание судом незаконным решения инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2008 год в виде штрафа в размере 2839,40 руб. является правильным, соответствующим установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам по делу и примененным им нормам материального права.

Как следует из оспариваемого решения, общество представило в налоговую инспекцию уточненную налоговую декларацию за 2008 год, в которой увеличило сумму исчисленного налога на прибыль на 31243 руб., в том числе в Федеральный бюджет на 8461 руб., в бюджет субъекта РФ на 22782 руб.

Обществом 30.03.2009 в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на прибыль за 2008 год с суммой налога к уменьшению из бюджета в размере 143465 руб.

Из представленных обществом в налоговый орган 25.06.2009 и 17.09.2009 уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2008 год следует, что сумма налога также отражена к уменьшению из бюджета. В первой корректировочной уточненной декларации сумма налога к уменьшению составила 76777 руб., по второй корректировочной уточненной декларации к уменьшению 15534 руб.

Из исследованных судом первичной и уточненных деклараций за 2008 год следует, что налог, исчисленный с облагаемой базы по итогам налогового периода, оказался меньше авансовых платежей, исчисленных по итогам отчетных периодов за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2008 года, в связи с чем налог за 2008 год исчислен обществом к уменьшению из бюджета. Доказательств, подтверждающих обратное, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, поскольку неуплата авансовых платежей не образует состав налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, и сумма налога к уплате (доплате) по итогам налогового периода отсутствует, следует признать, что штраф по налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 2839,40 руб. наложен налоговым органом незаконно.

Выводы суда первой инстанции в совокупности с выводами апелляционного суда в полной мере основаны на оценке всех доказательств и доводов налогоплательщика и налогового органа, в том числе отраженных ими в апелляционных жалобах.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 ноября 2010 года по делу № А19-17206/10, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 ноября 2010 года по делу № А19-17206/10 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий Т.О. Лешукова

Судьи Э.В. Ткаченко

Е.О. Никифорюк