Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 ноября 2008 года по делу № А19-14144/08 по заявлению индивидуального предпринимателя Ахмедовой Марины Валерьевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 6 октября 2008 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 15-198

(суд первой инстанции: Куклина Л.А.)

при участии в судебном заседании представителей:

от предпринимателя Ахмедовой М.В.: не было (извещена);

от административного органа: не было (извещен)

и установил:

Индивидуальный предприниматель Ахмедова Марина Валерьевна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Иркутской области (далее – административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 6 октября 2008 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 15-198.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 28 ноября 2008 года заявленные требования удовлетворены, оспоренное постановление признано незаконным и отменено. Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекцией была существенно нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности (протокол об административном правонарушении составлен не в то время, о котором извещалась предприниматель).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что Ахмедова М.В. факт присутствия при составлении протокола об административном правонарушении не отрицает. В протоколе об административном правонарушении имеются соответствующие отметки о том, что Ахмедова М.В. отказалась от подписания протокола, заверенные подписями трех налоговых инспекторов, проводивших проверку. На основании части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) копия протокола об административном правонарушении была направлена предпринимателю по почте, предприниматель участвовала в рассмотрении административного дела и при вынесении постановления № 15-198 каких-либо возражений не представила, с вынесенным постановлением была согласна, не заявляла ходатайств об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении и необходимости присутствия на рассмотрении дела защитника, представителя.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили. Инспекцией заявлено ходатайство от 17 февраля 2009 года № 03-22117 о рассмотрении дела в отсутствие ее представителей. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что предпринимателем осуществляются перевозки пассажиров маршрутным такси «Хундай-Грэйс» (регистрационный номер ВМ 611 38 RUS) по маршруту № 3 в г. Черемхово Иркутской области.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 статьи 2 названного Федерального закона установлено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Положение об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники утверждено Постановлением Правительства РФ от 06.05.2008 № 359.

В соответствии со статьей 20 Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта от 08.11.2007 № 259-ФЗ заключение договора перевозки пассажира с посадкой и высадкой пассажиров в любом не запрещенном правилами дорожного движения месте по маршруту регулярных перевозок удостоверяется билетом. Обязательные реквизиты билета устанавливаются правилами перевозок пассажиров. Кассовый чек с указанными на нем реквизитами билета приравнивается к билету.

Следовательно, при оказании услуг по перевозке пассажиров должен выдаваться бланк строгой отчетности (билет) либо применяться контрольно-кассовая техника и выдаваться кассовый чек.

На основании поручения от 23 сентября 2008 года № 15-442 (л.д. 12) должностными лицами инспекции 23 сентября 2008 года была проведена проверка исполнения Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» при осуществлении предпринимателем перевозки пассажиров маршрутным такси, в ходе которой был выявлен факт неприменения контрольно-кассовой машины при оказании услуг по перевозке пассажиров от остановки «Педучилище» по улице Первомайской до остановки «Магазин № 112» по той же улице.

Данный факт зафиксирован в акте проверки от 23 сентября 2008 года № 003061 (л.д. 13-15) и протоколе от 23 сентября 2008 года № 15-198 об административном правонарушении (л.д. 17).

6 октября 2008 года и.о. начальника инспекции вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 15-198 (л.д. 5-6), в соответствии с которым предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 года № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин» указано, что названное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов). Под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Из материалов дела следует, что 23 сентября 2008 года при оказании услуг по перевозке пассажиров работником предпринимателя (водителем Ахмедовым А.Х.) не была применена контрольно-кассовая машина (в связи с ее отсутствием), а также не был выдан билет, то есть в действиях предпринимателя имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что инспекцией было допущено существенное нарушение порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, выразившееся в составлении протокола об административном правонарушении № 15-198 23 сентября 2008 года, тогда как в акте проверки № 003061 было указано, что протокол об административном правонарушении будет составлен в 9 часов 00 минут 24 сентября 2008 года.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что о составлении протокола об административном правонарушении 23 сентября 2008 года предприниматель не извещалась, в связи с чем протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований КоАП РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что предприниматель присутствовала при составлении протокола об административном правонарушении, но отказалась его подписать, о чем свидетельствуют выписка из журнала посещений инспекции за 23 сентября 2008 года (л.д. 18) и подписи должностных лиц инспекции на протоколе об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции проверены, но они не опровергают правильных выводов суда первой инстанции.

Само по себе посещение предпринимателем инспекции в 15 часов 20 минут 23 сентября 2008 года не означает, что предприниматель присутствовала при составлении протокола об административном правонарушении № 15-198. Как правильно указал суд первой инстанции, доказательств вызова предпринимателя на 23 сентября 2008 года для составления протокола об административном правонарушении не имеется, а подписавшиеся в протоколе административном правонарушении № 15-198 в качестве свидетелей Вантеев О.М., составивший указанный протокол, а также Нуриев В.Н. и
Бутырин А.С. являются работниками административного органа, осуществлявшими в этот же день проверку предпринимателя. Незаинтересованные лица при этом инспекцией привлечены не были. Другие доказательства факта участия предпринимателя при составлении протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Изложенное свидетельствует о существенном нарушении инспекцией процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель привлечена к административной ответственности с нарушением действующего законодательства.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками инспекции лично осуществлена именно проверочная закупка.

В частности, из акта проверки от 23 сентября 2008 года № 003061 видно, что проверка проводилась на основании поручения № 15-442 тремя должностными лицами инспекции без участия должностных лиц иных государственных органов, расчет с водителем маршрутного такси Ахмедовым А.Х. был произведен непосредственно проверяющими (о том, что расчет производился иным пассажиром маршрутного такси ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении не упоминается), после окончания проверки денежные средства в сумме 11 рублей были возвращены проверяющим (раздел VIII акта проверки).

Между тем проверочная закупка в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября 2008 года № 3125/08, постановлениях Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 октября 2008 года по делу № А69-1330/08-9-Ф02-4685/08 и от 10 декабря 2008 года по делам № А10-2450/08-Ф02-6152/08 и № А33-5483/08-Ф02-6176/08.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 ноября 2008 года по делу № А19-14144/08, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 ноября 2008 года по делу № А19-14144/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Э.В. Ткаченко

Е.В. Желтоухов