Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 декабря 2015 года по делу № А58-4747/2015 по заявлению индивидуального предпринимателя Бурцева Александра Егоровича (ОГРНИП 312143505300153, ИНН 143522774881; г. Якутск) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122; адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 18, 407) о признании незаконными решения от 22 июля 2015 года по делу № 03-02/15Р по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписания от 13 июля 2015 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 03-02/15Р,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя – Акционерное общество «Телеканал Саха ТВ» (ОГРН 1021401060042, ИНН 1435026574; адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Октябрьская, д. 10/1), Государственное бюджетное учреждение Республики Саха (Якутия) Национальная вещательная компания «Саха» (ОГРН 1021401064684, ИНН 1435044340; адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Орджоникидзе, д. 48), Общество с ограниченной ответственностью «Ньютон.якт» (ОГРН 1141447001937, ИНН 1435277578; адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Кржижановского, д. 75, к. 4, кв. 36), и на стороне заинтересованного лица – Министерство транспорта и дорожного хозяйства Республики Саха (Якутия) (ОГРН 1111435009850, ИНН 1435245343; адрес места нахождения: г. Якутск, пр. Ленина, д. 22), Некоммерческое партнерство «Такси города Якутска» (ОГРН 1111400001580, ИНН 1435970398; адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Чернышевского, д. 118, корп. 2Г),

(суд первой инстанции: Терских В.С.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Индивидуальный предприниматель Бурцев Александр Егорович (далее – Бурцев А.Е., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 22 июля 2015 года по делу № 03-02/15Р по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписания от 13 июля 2015 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 03-02/15Р в отношении предпринимателя.

Определением суда первой инстанции от 9 сентября 2015 года (т. 1, л.д. 1-4) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены на стороне предпринимателя – Акционерное общество «Телеканал Саха ТВ» (далее – АО «Телеканал Саха ТВ»), Государственное бюджетное учреждение Республики Саха (Якутия) Национальная вещательная компания «Саха» (далее – НВК «Саха»), Общество с ограниченной ответственностью «Ньютон.якт» (далее – ООО «Ньютон.якт»), и на стороне антимонопольного органа – Министерство транспорта и дорожного хозяйства Республики Саха (Якутия) (далее – Министерство), Некоммерческое партнерство «Такси города Якутска» (далее – НП «Такси города Якутска»).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 декабря 2015 года заявленные предпринимателем требования (с учетом их уточнения) удовлетворены. Суд первой инстанции признал недействительными решение от 22 июля 2015 года по делу № 03-02/15Р по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписание от 13 июля 2015 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 03-02/15Р в отношении Бурцева А.Е. Кроме того, суд первой инстанции обязал Якутское УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. В частности, Якутское УФАС указывает, что в ходе рассмотрения дела им было установлено наличие не только первого объекта рекламирования – мобильного приложения «InDriver», но и такого объекта рекламирования, как услуги такси, оказываемые водителями, зарегистрированными в данном сервисе. По мнению антимонопольного органа, реклама сервиса «InDriver» призвана привлекать внимание потребителей рекламы не только к самому мобильному приложению «InDriver», но и к услугам такси, оказываемым пользователями, регистрированными в указанном сервисе под категорией «водитель».

В этой связи заявитель апелляционной жалобы отмечает, что Бурцев А.Е. не только предоставляет доступ к оказанию услуг такси, на осуществление которых законодательством установлены определенные требования и правила, но и имеет прямой коммерческий интерес в продвижение данных услуг, поскольку сервис создан для целей оказания услуг пассажирских перевозок.

Кроме того, антимонопольный орган указывает, что предпринимателем в нарушение положений части 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) указана возрастная категория 16+, в то время как использовать приложение «InDriver» необходимо с 18 лет.

В отзыве от 5 февраля 2016 года № 1 на апелляционную жалобу, дополнениях к отзыву № 16 от 14 марта 2016 года и № 20 от 4 апреля 2016 года Бурцев А.Е. выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

В отзыве от 8 февраля 2016 года № 08-694 на апелляционную жалобу Министерство поддерживает доводы, приведенные в апелляционной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

От антимонопольного органа поступили письменные возражения от 12 февраля 2016 года № 03/659 и от 22 марта 2016 года № 03/1340 на отзыв предпринимателя.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 67200294009863, 67200294009849, 67200294009818, 67200295194933, 67200295194902, 67200295194926, 67200294009832, возвращенными почтовыми конвертами №№ 67200294009870, 67200295194951, 67200294009825, а также отчетом о публикации 15 января, 19 февраля и 26 марта 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу. При этом предпринимателем заявлено ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее и возражений, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Бурцев А.Е. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 22 февраля 2012 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя 312143505300153 (т. 1, л.д. 68).

В Якутское УФАС поступили заявления Министерства № 03.3177 от 5 декабря 2014 года (т. 2, л.д. 2) и НП «Такси города Якутска» № 13/2/1 от 13 февраля 2015 года (т. 3, л.д. 65-67) о распространении рекламы независимым сообществом водителей «Индрайвер», предметом которой является предоставление услуг по перевозке пассажиров и багажа легковым транспортом.

Определениями от 16 января и 31 марта 2015 года возбуждены производства по делам № 03-02/15Р и № 03-12/15Р по признакам нарушения законодательства о рекламе (т. 2, л.д. 47-50; т. 3, л.д. 175-176), которые 1 апреля 2015 года были объединены в одно производство по делу № 03-02/15Р (т. 4, л.д. 14-17).

Решением Якутского УФАС от 22 июля 2015 года по делу № 03-02/15Р по признакам нарушения законодательства о рекламе реклама предпринимателем услуг пассажирских перевозок, оказываемых водителями, зарегистрированными под категорией «водитель» в мобильном сервисе «InDriver», предназначенном для оказания посреднических услуг для заказа такси, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе; реклама информационного продукта, а именно мобильного сервиса «InDriver», признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе. Кроме того, антимонопольным органом принято решение о выдаче Бурцеву А.Е. предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Якутского УФАС для решения вопроса о наличии оснований для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (т. 1, л.д. 15-28; т. 4, л.д. 162-175).

На основании пункта 3 решения антимонопольным органом Бурцеву А.Е. выдано предписание от 13 июля 2015 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 03-02/15Р, которым на предпринимателя возложена обязанность в десятидневный срок со дня получения такого предписания привести в соответствие информацию, размещенную в открытой группе сообщества «InDriver» на странице «ВКонтакте» (https://vk.com/indriver) требованиям пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе (т. 1, л.д. 29; т. 4, л.д. 176-177).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Бурцев А.Е. оспорил их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа ввиду следующего.

В статье 3 Закона о рекламе, дающей легальные определения ряду понятий, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); ненадлежащей рекламой – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодателем – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Аналогичное разъяснение содержится и в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», согласно которому информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В пункте 15 названного информационного письма также указано, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Якутского УФАС о том, что реклама мобильного сервиса «InDriver» отвечает всем признакам рекламы и содержит два объекта рекламирования: интернет-агрегатор (мобильный сервис) «InDriver» и деятельность по осуществлению пассажирских перевозок, оказываемых водителями с использованием такого сервиса (то есть зарегистрированными на нем).

В частности, как установлено антимонопольным органом и не оспаривается лицами, участвующими в деле, на рекламной конструкции (лайт-бокс), расположенной в зале прилета пассажиров аэропорта «Туймаада» г. Якутска, используется изображение желтого чемодана с наклейками городов, логотипа с графическим изображением руля и руки с поднятым вверх большим пальцем, информационного значка «16+»; в тексте имеется следующая информация: «inDriver АЛЬТЕРНАТИВА ТАКСИ Мы работаем уже в 14 городах России Доступно в AppStore Загрузите на Googleplay Интернет-агрегатор услуг перевозок «Сообщество независимых водителей» не является службой такси. Публичная оферта доступна на сайте indriver.ru ООО «Индрайвер» ОГРН 1141447007900» (т. 3, л.д. 169-170).

В рекламе «InDriver», распространяемой в социальной сети «ВКонтакте» на странице сообщества https://vk.com/indriver, содержится изображение логотипа «Независимые водители», «Рулим в Хабаровске! Поездки от 100 ք АЛЬТЕНАТИВА ТАКСИ ЦЕНУ НАЗНАЧАЕШЬ САМ! «inDriver» ЛЮДИ ВОЗЯТ ЛЮДЕЙ Рулим в Набережных Челнах! Также в баннерах при указании текста «Поездки» от 100 ք АЛЬТЕНАТИВА ТАКСИ ЦЕНУ НАЗНАЧАЕШЬ САМ! «inDriver» ЛЮДИ ВОЗЯТ ЛЮДЕЙ» указана информация: «Рулим в Новом Уренгое!», Рулим в Ноябрьске!», Рулим в Алматы!», Рулим в Красноярске!», Загрузите на Googleplay Доступно в AppStoreDownloadfromWindowsPhoneStore» (т. 2, л.д. 40-46).

Согласно информационной справке о проекте inDriver (т. 2, л.д. 18, 20-21), размещенной на сайте indriver.ru в сети Интернет, inDriver – это интернет-агрегатор услуг пассажирских перевозок. Ключевым отличием от служб такси является отсутствие единой диспетчерской и механизм микротендеров – при заказе такси через сервис пассажир сам называет цену и выбирает водителя из тех, кто откликнулся на его заказ. Это позволяет пассажиру экономить деньги, получать нужный именно ему уровень сервиса, а водителям – оптимизировать свою загрузку.

В приложении № 1 к Пользовательскому соглашению установлены Условия пользования мобильным приложением InDriver пользователями в режиме «Водитель», в соответствии с пунктом 1 которых Администрация сайта (Бурцев А.Е.) предоставляет пользователю в режиме «Водитель» возможность за одну смену звонить пользователям в режиме «Пассажир», разместившим заказы на сайте или в мобильном приложении InDriver, а пользователь в режиме «Водитель», в свою очередь, оплачивает оказываемую услугу.

Таким образом, исходя из функциональных, технологических характеристик и потребительских свойств мобильного сервиса «InDriver» (с точки зрения обычного потребителя) реклама данного агрегатора направлена не только на продвижение этого мобильного сервиса, но также и на поддержание у неопределенного круга пользователей мобильного приложения (пассажиров и водителей) интереса соответственно к получению и оказанию услуг по перевозке пассажиров по заранее установленной цене такой услуги.

Признавая правильным вывод антимонопольного органа о том, что объектом рекламирования являются, в том числе услуги предоставления такси (перевозка пассажиров и багажа), суд апелляционной инстанции в то же время не может согласиться, что действия Бурцева А.Е. (как рекламодателя) нарушают положения пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, исходя из следующего.

Пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе установлен запрет на рекламу товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.04.2011 № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» деятельность по перевозке пассажиров и багажа легковым такси на территории субъекта Российской Федерации осуществляется при условии получения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем разрешения на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, выдаваемого уполномоченным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси выдается на срок не менее пяти лет на основании заявления юридического лица или индивидуального предпринимателя, поданного в форме электронного документа с использованием регионального портала государственных и муниципальных услуг или документа на бумажном носителе (часть 1).

В соответствии с разрешением перевозчик имеет право на заключение договора фрахтования легкового такси только на территории субъекта Российской Федерации, уполномоченный орган которого выдал такое разрешение (часть 1.4).

Разрешение выдается при наличии у юридического лица или индивидуального предпринимателя на праве собственности, праве хозяйственного ведения либо на основании договора лизинга или договора аренды транспортных средств, предназначенных для оказания услуг по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, а также в случае использования индивидуальным предпринимателем транспортного средства на основании выданной физическим лицом нотариально заверенной доверенности на право распоряжения транспортным средством, если указанные транспортные средства соответствуют требованиям, установленным настоящим Федеральным законом и принимаемым в соответствии с ним законом субъекта Российской Федерации (часть 2).

Разрешение выдается на каждое транспортное средство, используемое в качестве легкового такси. В отношении одного транспортного средства вне зависимости от правовых оснований владения заявителем транспортными средствами, которые предполагается использовать в качестве легкового такси, может быть выдано только одно разрешение (часть 3).

Из изложенного следует, что разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси выдается только владельцам транспортных средств (независимо от оснований такого владения), которые предполагается использовать в качестве легкового такси.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 11 августа 2015 года № 7057В/2015 (т. 1, л.д. 64-67) основным видом деятельности Бурцева А.Е. является разработка программного обеспечения и консультирование в этой области; дополнительными видами деятельности – рекламная деятельность, прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов, обработка данных, розничная торговля, осуществляемая через телемагазины и компьютерные сети (электронная торговля, включая Интернет).

Таким образом, деятельность по перевозке пассажиров и багажа предприниматель не осуществляет, что подтвердила суду апелляционной инстанции представитель предпринимателя Терентьева Т.В. в судебном заседании 18 февраля 2016 года (аудиозапись судебного заседания от 18 февраля 2016 года).

Данное обстоятельство (неосуществление Бурцевым А.Е. деятельности по перевозке пассажиров и багажа) антимонопольным органом по существу не оспаривается.

В рассматриваемом случае, как зафиксировано в оспариваемом решении, Бурцев А.Е. является рекламодателем спорной рекламы, то есть продавцом товара (интернет-агрегатора (мобильного сервиса) «InDriver»), определившим содержание такой рекламы.

Исходя из имеющихся в деле доказательств и содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, суд апелляционный инстанции полагает, что информационная (диспетчерская) деятельность, осуществляемая посредством мобильного приложения «InDriver», рекламируемого Бурцевым А.Е., не может рассматриваться в качестве деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, поскольку предприниматель не имеет непосредственного отношения к перевозке пассажиров.

Деятельность по перевозке пассажиров фактически осуществляют пользователи приложения «InDriver», зарегистрированные в нем в категории «водители».

Однако Бурцев А.Е. как рекламодатель собственно мобильного приложения «InDriver» (а только в качестве такового квалифицированы его действия антимонопольным органом), с учетом общеправового принципа недопустимости объективного вменения, не может нести ответственность за действия третьих лиц (зарегистрированных в мобильном сервисе водителей), в том числе ввиду отсутствия у последних разрешения на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае Бурцев А.Е. одновременно выступает в качестве:

рекламодателя – в отношении рекламы собственно мобильного приложения (сервиса) «InDriver», его функциональных, технологических характеристик и потребительских свойств, позволяющих выполнять функции посредника («диспетчерской службы») между лицами, нуждающимися в услугах пассажирских перевозок, и лицами, желающими оказать такие услуги;

рекламораспространителя – в отношении рекламы услуг по перевозке пассажиров и багажа, оказываемых пользователями, зарегистрированными в названном мобильном приложении под категорией «водитель».

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что в отношении одной и той же рекламы одно лицо может являться одновременно рекламодателем и рекламораспространителем.

Как отмечалось выше, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

То есть реклама может распространяться любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, в том числе и посредством различных интернет-агрегаторов (например, kayak, agoda, oktogo и т.д.).

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что реклама водителями своих услуг по перевозке пассажиров и багажа распространяется через мобильное приложение «InDriver» (то есть по сетям электросвязи – статья 18 Закона о рекламе).

Следовательно, предприниматель Бурцев А.Е., выступающий в пользовательском соглашении как Администрация сайта indriver.ru (т. 2, л.д. 12), должен быть признан не рекламодателем, а рекламораспространителем указанного объекта рекламирования (услуги по перевозке пассажиров и багажа, оказываемых зарегистрированными на этом сайте и в мобильном приложении пользователями категории «водитель»). При этом рекламодателями таких услуг являются именно зарегистрированные в мобильном приложении водители.

Под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

При этом действующим законодательством на рекламораспространителя возлагается ряд обязанностей, за несоблюдение которых он несет установленную законом ответственность.

Так, в силу статьи 13 Закона о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Использование в приведенной норме оборота «в том числе» означает, что указанное право рекламораспространителя не ограничивается возможностью истребования им сведений о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации рекламодателя.

На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, статьей 7 этого Закона, то есть и пунктом 7 данной статьи.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что обязанность предоставить рекламораспространителю сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе возникает у рекламодателя в случае предъявления такого требования рекламораспространителем, который должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы.

Поэтому рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение ненадлежащей рекламы наряду с рекламодателем только в том случае, если им указанные сведения не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы.

Кроме того, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в том случае, если при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования; сведений о государственной регистрации лицу, предоставившему эти сведения) не проявит должных осмотрительности и осторожности.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что Якутское УФАС в части рекламы услуг пассажирских перевозок, оказываемых физическими лицами, зарегистрированными под категорией «водитель» в мобильном сервисе «InDriver», должно было определить статус Бурцева А.Е. как рекламораспространителя и, как следствие, правильно квалифицировать его действия, в том числе исследовать вопрос о причинах неисполнения им требований статьи 13 Закона о рекламе, в то время как в пункте 9 пользовательского соглашения предусмотрено, что под водителем понимается физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью и (или) юридическое лицо, непосредственно осуществляющее услуги по перевозке пассажиров и багажа (т. 2, л.д. 12).

В этом случае Якутское УФАС на основании пункта 24 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, и пункта 3.42 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, могло также установить и привлечь к участию в деле в качестве стороны по делу о нарушении законодательства о рекламе физических лиц, зарегистрированных под категорией «водитель» в мобильном сервисе «InDriver», в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Однако из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа и иных материалов дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также апелляционной жалобы и дополнительных пояснений следует, что предпринимателю вменяется нарушение такого законодательства исключительно как рекламодателю; иных рекламодателей (зарегистрированных в мобильном сервисе водителей) антимонопольный орган не устанавливал.

Учитывая, что Бурцев А.Е. является рекламодателем только в отношении собственно мобильного приложения «InDriver» и при этом самостоятельно деятельность по перевозке пассажиров не осуществляет, то в его действиях (как рекламодателя) отсутствует нарушение требований пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.

Поскольку нарушение требований пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе Бурцеву А.Е. как рекламораспространителю не вменялось, то суд первой инстанции обоснованно (хотя и по другим мотивам) признал решение антимонопольного органа в этой части незаконным.

Одновременно суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что предприниматель Бурцев А.Е. как рекламодатель (то есть лицо, определившее содержание рекламы мобильного приложения «InDriver» и являющееся продавцом данного объекта рекламирования) должен соблюдать иные требования Закона о рекламе.

В частности, статьей 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара (пункт 2 части 3).

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Кроме того, в силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В этой связи в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на сайте www.indriver.ru в сети Интернет размещено Пользовательское соглашение (публичная оферта), которое определяет права и обязанности пользователя и администрации сайта при использовании сайта www.indriver.ru (т. 2, л.д. 8-18).

При этом под пользователем в названном соглашении понимается физическое лицо, достигшее 18 лет, прошедшее процедуру регистрации на сайте и (или) мобильном приложении InDriver; под водителем – физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью и (или) юридическое лицо, непосредственно осуществляющее услуги по перевозке пассажиров и багажа.

Согласно пунктам 5.13 и 5.14 Пользовательского соглашения Администрация сайта не проверяет предоставляемую пользователем при регистрации информацию, не несет ответственности перед любыми третьими лицами за точность и достоверность такой информации. В том случае, если у Администрации сайта имеются основания полагать, что пользователь нарушил условия регистрации на сайте, то Администрация оставляет за собой право приостановить либо аннулировать регистрацию пользователя и отказать в доступе к сервисам, размещенным на сайте.

В то же время частью 16 статьи 9 Федерального закона от 21.04.2011 № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» прямо предусмотрено, что в целях обеспечения безопасности пассажиров легкового такси и идентификации легковых такси по отношению к иным транспортным средствам:

1) легковое такси должно соответствовать ряду обязательных требований (должно иметь на кузове (боковых поверхностях кузова) цветографическую схему, представляющую собой композицию из квадратов контрастного цвета, расположенных в шахматном порядке; должно соответствовать установленным цветовым гаммам кузова в случае установления такого требования законами субъектов Российской Федерации; должно иметь на крыше опознавательный фонарь оранжевого цвета; должно быть оборудовано таксометром в случае, если плата за пользование легковым такси определяется в соответствии с показаниями таксометра на основании установленных тарифов исходя из фактического расстояния перевозки и (или) фактического времени пользования легковым такси);

2) водитель такси должен иметь общий водительский стаж не менее трех лет;

3) юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, обязаны: обеспечивать техническое обслуживание и ремонт легковых такси; проводить контроль технического состояния легковых такси перед выездом на линию; обеспечивать прохождение водителями легковых такси предрейсового медицинского осмотра.

Как отмечалось выше, реклама мобильного приложения «InDriver» имеет два объекта рекламирования и с позиции рядового потребителя, не обладающего специальными познаниями и не имеющего достаточного опыта и времени проводить сложные лингвистические экспертизы, воспринимается, в том числе, как реклама деятельности по осуществлению перевозок пассажиров и багажа посредством такси.

Учитывая, что в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.04.2011 № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» подобная деятельность осуществляется только при наличии разрешения и соответствии транспортного средства требованиям безопасности, потребитель может предполагать, что, воспользовавшись мобильным приложением InDriver, к нему по его вызову приедет транспортное средство, отвечающее установленным требованиям и обеспечивающее его безопасность.

Однако, как установлено антимонопольным органом, лица, осуществляющие перевозку пассажиров и багажа легковым такси, с использованием мобильного приложения InDriver (зарегистрированные в нем под категорией «водитель»), фактически оказывают данную услугу с нарушением требований статьи 9 Федерального закона от 21.04.2011 № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Так, из рапорта начальника отделения ОРЭР и ТН УГИБДД МВД по Республике Саха (Якутия) от 15 января 2015 года следует, что административные материалы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составлены в отношении водителей, оказывающих услуги по перевозке пассажиров и багажа без специального разрешения (т. 3, л.д. 11).

В письме Министерства транспорта и дорожного хозяйства Республики Саха (Якутия) от 26 марта 2015 года № 03.3-1717 (т. 3, л.д. 136-137) перечислены реквизиты транспортных средств, в отношении которых не выдавались разрешения на перевозку пассажиров и багажа. При этом владельцы названных транспортных средств были зарегистрированы в мобильном приложении InDriver (т. 3, л.д. 138-154, 158-167).

За несоблюдение требований статьи 5 (ее частей 2-8) Закона о рекламе ответственность несет рекламодатель (часть 6 статьи 38 этого же Закона).

Следовательно, определяя содержание и размещая рекламу мобильного приложения InDriver, предприниматель должен был проверить достоверность представляемых им сведений, особенно учитывая то обстоятельство, что по условиям пользовательского соглашения под водителем понимается только физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, и (или) юридическое лицо, непосредственно осуществляющее услуги по перевозке пассажиров и багажа, то есть имеющее разрешение на осуществление такой деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако соответствующих действий Бурцев А.Е. не совершил и тем самым, возможно, допустил размещение недостоверной рекламы, что является нарушением требований статьи 5 Закона о рекламе.

Вместе с тем, как отмечалось выше, по рассматриваемому эпизоду оспариваемым решением Якутского УФАС предпринимателю вменяется только нарушение требований пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может выйти за пределы предоставленных ему процессуальным законодательством полномочий и рассмотреть по существу действия предпринимателя на предмет нарушения им положений пункта 2 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе, которое (нарушение) антимонопольным органом не проверялось и не устанавливалось.

В целях избежания необоснованного привлечения предпринимателя к административной ответственности за возможное нарушение им требований пункта 2 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе суд апелляционной инстанции обращает внимание антимонопольного органа на разъяснения, содержащиеся в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в соответствии с которыми необходимо учитывать, что срок давности привлечения к административной ответственности по статье 14.3 КоАП Российской Федерации начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.

На момент вынесения настоящего постановления годичный срок давности привлечения к административной ответственности за нарушения требований пункта 2 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе, о которых антимонопольному органу стало известно в декабре 2014 года и феврале 2015 года, если такие нарушения имели место, в любом случае истек.

Суд апелляционной инстанции также признает ошибочным вывод антимонопольного органа о нарушении Бурцевым А.Е. требований части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее – Закон № 436-ФЗ), без указания категории данной информационной продукции.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Закона № 436-ФЗ под информационной продукцией в целях применения данного Федерального закона понимается предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи.

Статьей 6 Закона № 436-ФЗ предусмотрено, что классификация информационной продукции осуществляется ее производителями и (или) распространителями самостоятельно (в том числе с участием эксперта, экспертов и (или) экспертных организаций, отвечающих требованиям статьи 17 настоящего Федерального закона) до начала ее оборота на территории Российской Федерации (часть 1).

При проведении исследований в целях классификации информационной продукции оценке подлежат: 1) ее тематика, жанр, содержание и художественное оформление; 2) особенности восприятия содержащейся в ней информации детьми определенной возрастной категории; 3) вероятность причинения содержащейся в ней информацией вреда здоровью и (или) развитию детей (часть 2).

Классификация информационной продукции осуществляется в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона по следующим категориям информационной продукции: 1) информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет; 2) информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет; 3) информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет; 4) информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет; 5) информационная продукция, запрещенная для детей (информационная продукция, содержащая информацию, предусмотренную частью 2 статьи 5 настоящего Федерального закона) (часть 3).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 436-ФЗ к информации, причиняющей вред здоровью и (или) развитию детей, относится:

1) информация, предусмотренная частью 2 настоящей статьи и запрещенная для распространения среди детей;

2) информация, которая предусмотрена частью 3 настоящей статьи с учетом положений статей 7-10 настоящего Федерального закона и распространение которой среди детей определенных возрастных категорий ограничено.

В рассматриваемом случае экспертиза информационной продукции в порядке, установленном главой 4 Закона № 436-ФЗ, содержащая выводы о наличии или об отсутствии в размещаемой Бурцевым А.Е. рекламе информации, причиняющей вред здоровью и (или) развитию детей, о соответствии или о несоответствии информационной продукции определенной категории информационной продукции, о соответствии или о несоответствии информационной продукции знаку информационной продукции, антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе не проводилась, в связи с чем Якутским УФАС не подтверждено, что содержание продукции (мобильного сервиса «InDriver») относится к указанной в части 2 статьи 5 Закона № 436-ФЗ информации, запрещенной для распространения среди детей.

При этом суд апелляционной инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации содержание рекламы мобильного приложения (сервиса) «InDriver», убежден, что в ней отсутствует информация, запрещенная в соответствии с частью 2 статьи 5 Закона № 436-ФЗ распространению среди детей, либо информация, распространение которой среди детей определенных возрастных категорий ограничено (часть 3 статьи 5 Закона № 436-ФЗ).

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции признает не доказанным Якутским УФАС нарушение Бурцевым А.Е. (как рекламодателем) требований пункта 7 статьи 7 и части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с чем соглашается с правильным по существу выводом суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения Якутского УФАС.

Относительно предписания Якутского УФАС от 13 июля 2015 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 03-02/15Р, которым на Бурцева А.Е. (как рекламодателя) возложена обязанность прекратить нарушение требований пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 36 Закона о рекламе, пунктами 44 и 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, пунктами 3.58-3.60 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Следовательно, признание незаконным решения, во исполнение которого выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, одновременно влечет за собой недействительность и такого предписания.

На основании изложенного следует признать, что судом первой инстанции постановлены правильные по существу выводы о том, что решение от 22 июля 2015 года по делу № 03-02/15Р по признакам нарушения законодательства о рекламе и выданное на его основании предписание от 13 июля 2015 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 03-02/15Р Якутского УФАС не соответствуют требованиям Закона о рекламе, нарушают права и законные интересы предпринимателя Бурцева А.Е., поэтому обжалуемый судебный акт отмене или изменению не подлежит.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 декабря 2015 года по делу № А58-4747/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 декабря 2015 года по делу № А58-4747/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Д.Н. Рылов

В.А. Сидоренко