Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан Кызы Филипповой Э.А. (доверенность от 05.07.2013), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю Савватеевой Н.С. (доверенность от 09.01.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан Кызы на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 07 июня 2013 года по делу № А78-5846/2012 (суд первой инстанции – Новиченко О.В.),

установил:

Индивидуальный предприниматель Дамирова Салтанат Солтан кызы (ОГРН 304752720400020, ИНН 752700000120, далее – предприниматель) обратился в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю (ОГРН 1047533001471, ИНН 7527006924, далее – налоговый орган) от 03.05.2012 № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в размере 204024,6 руб., неуплату единого социального налога за 2008- 2009 годы в размере 40787,6 рублей, неуплату налога на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в размере 319599 рублей, неуплату единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2010 год в размере 99811,6 руб., привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 2009 год в размере 428283,6 рублей, начисления пени за неуплату налога на доходы физических лиц за 2008-2009 год в размере 17073,4 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 442630,74 рублей, пени по единому социальному налогу за 2008-2009 годы в размере 35766,69 руб., пени по единому налогу по упрощенной системе налогообложения за 2010 год в размере 54585,58 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в размере 1020123 рублей, по налогу на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в размере 1597995 руб., единому социальному налогу за 2008-2009 годы в размере 239704,69 руб., единому налогу по упрощенной системе налогообложения в размере 499058 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Железнодорожная торговая компания» (ОГРН 5077746868403, ИНН 7708639622, далее - ОАО «ЖТК).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 07 июня 2013 года по делу № А78-5846/2012 заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю от 03.05.2012 № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ, признано недействительным в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату или неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в размере 112878,6 руб., неуплату или неполную уплату единого социального налога за 2008-2009 г., зачисляемого в федеральный бюджет в размере 18692,5 руб., федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 578,7 руб., территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1122,6 руб., неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2008, 2009 годы в размере 160886,5 руб., неуплату или неполную уплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2010 год в размере 49905,8 руб., статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный законодательством срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2009 года в размере 214141,8 руб.;

- начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 1854,53 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 16827,98 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2009 год в размере 108664 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 10868 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта как незаконного и необоснованного по мотивам, изложенным в жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами, изложенными в апелляционной жалобе предпринимателя, не согласилась.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет» 17.07.2013. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Индивидуальный предприниматель Дамирова Салтанат Солтан кызы зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304752720400020, место нахождения: 673370, Забайкальский край, г. Шилка, ИНН 752700000120.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Забайкальскому краю налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам: налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, земельного налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки N 2.8/1-31/4 дсп от 03.04.2012, в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений (т. 1 л.д. 79-111), налогоплательщиком в налоговый органбыли представлены возражения на акт проверки.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 03.05.2012 на 15 час. 00 мин., о чем налогоплательщик извещен уведомлением N 12 от 06.04.2012, врученным представителю индивидуального предпринимателя (т. 1 л.д.112).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки и возражений на акт проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, заместителем начальника налогового органа 03.05.2012 принято решение N6 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее решение о привлечении к ответственности) (т. 1 л.д. 117-151), согласно которому индивидуальный предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2008-2009 гг.. в виде штрафа в размере 204024,60 руб., за неуплату или неполную уплату единого социального налога за 2008-2009 гг. в виде штрафа в размере 40787,60 руб., за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2008 г., 1,2,3, 4 кварталы 2009 г. в виде штрафа в размере 319599 руб., за неуплату или неполную уплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в том числе за 1 квартал, полугодие, 9 мес. 2010 г. в виде штрафа в размере 99811,60 руб., за неуплату или неполную уплату земельного налога за 2, 3, 4 квартал 2008 г. в виде штрафа в размере 984,20 руб., статьей 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный законодательством срок документов по требованию налогового органа в количестве 205 штук в виде штрафа в размере 41000 руб., за непредставление в установленный законодательством срок налогового расчета по авансовым платежам по земельному налогу за 9 месяцев 2008 г. в виде штрафа в размере 200 руб., статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный законодательством срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 квартал 2009 г. в виде штрафа в размере 428283,60 руб.Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 03.05.2012 за неуплату налога на доходы физических лиц в размере 17073,40 руб., налога на добавленную стоимость в размере 442630,74 руб., единого социального налога в размере 35766,69 руб., налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 54585,58 руб., земельного налога в размере 277,01 руб. Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 1020123 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 1597995 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 186925 руб., Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 5787 руб., Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 11226 руб., налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 499058 руб., недоимку по земельному налогу в размере 4921 руб.

Индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой на решение о привлечении к ответственности в УФНС России по Забайкальскому краю. Решением УФНС России по Забайкальскому краю по апелляционной жалобе от 18.06.2012 № 2.14-20/235-ИП/06465 жалоба на решение от 03.05.2012 № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, с января 2008 года по декабрь 2010 года по объекту г. Шилка, ул. Котовского, 9, с торговой площадью 20 кв.м. индивидуальный предприниматель исчислял единый налог на вмененный доход по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала.

Основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения за период 2008-2009 годы и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2010 год послужили выводы налогового органа о том, что используемое помещение не соответствует установленному главой 26.3 НК РФ понятию магазина, значит, его следует рассматривать как объект нестационарной торговой сети. Поскольку арендуемая «торговая площадь» использовалась предпринимателем лишь для демонстрации товаров и расчетов с покупателями, а исполнение договоров розничной купли-продажи в части передачи товаров покупателям осуществлялось со склада, налоговый орган пришел к выводу, что данная деятельность не подпадает под содержащееся в абз. 12 ст. 346.27 НК РФ определение понятия розничной торговли, в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Предприниматель осуществлял продажу продуктов питания, товаров бытовой химии за наличный и безналичный расчет по образцам вне стационарной торговой сети.

В материалы дела в доказательство указанных выводов налоговым органом представлены:

- свидетельство о государственной регистрации права собственности ОАО «Железнодорожная торговая компания» от 05.11.2008 на склад (назначение: нежилое) площадью 1946.3 кв. м. по адресу: Забайкальский край, Шилкинский район, г. Шилка, ул. Котовского,9 (т. 2 л.д. 36)

- технический паспорт на нежилое здание - склад, находящийся по адресу: Читинская область, ул. Котовского, 9 (т. 2 л.д. 27-35). В экспликации на помещения № 1¬22 указано назначение помещений: тамбур, склад, кабинет, коридор, подсобная комната;

- договор № 44/ш-07 аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» от 01.10.2007, согласно которому индивидуальный предприниматель является арендатором части помещения площадью 223 кв. м, кирпичного склада, расположенного по адресу: Читинская область, г. Шилка, ул. Котовского,9. Срок договора с 01.10.2007 по 01.09.2008. (т. 2 л.д. 93-96);

- договор аренды ш -15 недвижимого имущества ОАО «ЖТК» от 01.11.2009, согласно которому индивидуальный предприниматель является арендатором недвижимого имущества Открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» общей площадью 362 кв.м - части здания склада, расположенного по адресу Забайкальский край, Шилкинский район, г. Шилка, ул. Котовского, 9, для хранения. Срок договора с 01.11.2009 по 01.10.2010 (т. 2 л.д. 19-26);

- протоколы № 2, 3 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 21.02.2012 (т. 5 л.д.68-81), согласно которым здание склада без номера имеет большое окно в стене склада и две двери: дверь с вывеской «Продукты питания по низким ценам» и дверь с вывеской «Овощи и фрукты в розницу»... Торговое помещение находится в здании склада. В торговом помещении находятся стеллажи и витрины с образцами товаров: порошки стиральные по одной пачке, краска по одной банке, мыло по одной пачке. Находится витрина с образцами товаров - продуктов питания: 1 банка молока, 1 банка компота, и так далее разных наименований и различных цен. В складе одноименный товар.

- договор купли-продажи товара с рассрочкой платежа от 11.01.2011 с ГУСО ШСРЦ Сибиряк (т. 2 л.д. 104);

- договор розничной купли-продажи товаров от 01.07.2008 с ГУСОШСРЦ «Забота» со сроком действия до 31.12.2008, согласно которого продавец отпускает товар (продукты питания, бытовой химии) в собственность покупателю; покупатель обязуется принять товар со склада Продавца, общая стоимость товаров указывается в товарном чеке на отпуск товаров со склада (т. 5 л.д. 58-59);

- счета-фактуры, накладные за 2010 год по ГУСО ШСРЦ Сибиряк, счета-фактуры, платежные поручения, накладные по ГУСОШСРЦ «Забота» за 2008 год, 2010 годы (т. 2 л.д. 106-206, т. 3, т. 4, т. 5 л.д. 1-46);

- протокол № 37 допроса свидетеля Золотухиной О.П., кладовщика ГУСО ГУСО ШСРЦ Сибиряк, которая подтвердила, что в 2008, 2009, 2010 г. осуществлялась торговля по образцам по адресу: Шилка, ул. Котовского, 9, исполнение договора, а именно передача товаров происходила в складе без номера и в складах № 3 и № 4, по накладным это склад № 1 и склады «Химия», выдавали все товары со складов, так как в торговом помещении их немного, только стоят образцы товаров (т. 5 л.д. 61-63);

- протокол № 67 допроса свидетеля от 28.12.2011 Бучиной С.В., оператора-кассира индивидуального предпринимателя Дамировой С.С.к., которая подтвердила, что складское и торговое помещение один и тот же вход и выход, о реконструкциях, перепланировках в период работы за 2008-2010 год не знает;

- протокол № 36 допроса свидетеля от 21.02.2012 Дамирова М.А., подтвердившего что индивидуальный предприниматель сдавал ему в аренду недвижимое имущество.

Исследовав обстоятельства дела и оценив доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности оспариваемого решения инспекции по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе – общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно понятиям, приведенным в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях применения его главы 26.3 стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли- продажи, а также для проведения торгов.

К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин-специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Таким образом, суд первой инстанции правильно исходил из того, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Пункт 2 статьи 346.26 НК РФ, определяя стационарную торговую сеть как торговые объекты, расположенные в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, относит к числу данных объектов магазины, павильоны, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы и другие аналогичные объекты.

В соответствии с положениями статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли- продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

При таких установленных обстоятельствах суд первой инстанции правильно установил, что предприниматель неправомерно квалифицировал складское помещение, в котором заключались договоры купли-продажи, как торговое место, расположенное в объекте стационарной торговой сети. Возможность признания помещения объектом стационарной торговой сети возникает при его оборудовании для совершения сделок розничной купли-продажи и использовании помещения в этих целях.

Как установлено судом первой инстанции, индивидуальным предпринимателем велась торговля в объекте, используемом по договору № 44/ш-07 аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» от 01.10.2007, согласно которому индивидуальный предприниматель является арендатором части помещения площадью 223 кв. м, кирпичного склада, расположенного по адресу: Читинская область, г. Шилка, ул. Котовского, 9 (т. 2 л.д. 93-96).

Суд первой инстанции определением от 09.04.2013 предложил третьему лицу ОАО «ЖТК» представить в суд правовую позицию по делу, в частности об юридическом статусе нежилого помещения - магазина общей площадью 171,4 кв.м., в том числе площадь торговых залов 41,7 кв.м., подсобных помещений 118,5 кв.м., прочая 11.,2 кв.м., - расположенного по адресу: Забайкальский край, г. Шилка, ул. Котовского, 9, предоставленного Читинским филиалом открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» индивидуальному предпринимателю Дамировой Салтанат Солтан кызы по договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 01.10.2007 с учетом дополнительного соглашения № 2 от 02.09.2008, а также представить правоустанавливающие документы на указанное нежилое помещение.

Во исполнение указанного определения суда, представитель третьего лица пояснил суду первой инстанции, что правоустанавливающих документов на указанный объект не имеется (аудиозапись судебного заседания). Из письменных пояснений третьего лица следует, что 01.10.2007 между ОАО «ЖТК» и ИП Дамировой С.С.к. был заключен договор аренды недвижимого имущества № 44/Ш-07 на объект - кирпичный склад, расположенный по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9, площадью - 223 кв.м. В 2007 году, с согласия ОАО «ЖТК», вышеуказанное здание Дамировой С.С.к. реконструировано (достроено) для ведения торговой деятельности как объект стационарной торговой сети - магазин. Данный объект, как магазин введен в эксплуатацию в 2007 году. В связи с изменением назначения объекта, дополнительным соглашением № 2 от 02.09.2008, договор аренды № 44/Ш-07 от 01.10.2007 года, был изменен в части предмета аренды. Кроме того, в марте 2012 года ИП Дамировой С.С.к. на магазин был изготовлен технический паспорт. В 2010 году вышеуказанный договор был расторгнут. Ранее (2003-2007 г.г.) база, расположенная по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9, принадлежала на праве собственности ОАО «РЖД». Все объекты, находящиеся на базе входили в состав комплекса. При формировании уставного капитала ОАО «ЖТК», комплекс был расформирован, все объекты выделены в отдельно стоящие. Земельный участок, расположенный по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9, находится в аренде ОАО «РЖД» (полоса отвода). На данный момент за ОАО «ЖТК» зарегистрированы объекты и изготовлены технические паспорта с литерами Е (склады), Ж (склады), А (контора), Б (гараж) (т. 9 л.д. 118).

Таким образом, не противоречит материалам дела вывод суда о том, что третье лицо в настоящем деле не представило доказательств легального вовлечения в гражданский оборот объекта, переданного по договору аренды недвижимого имущества № 44/Ш-07, и, следовательно, его существования как объекта гражданского права.

Нельзя признать обоснованным довод апеллянта о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ссылку на Технический паспорт на нежилое здание - магазин (литер Л), расположенный по адресу: Забайкальский край, г. Шилка, ул. Котовского, 9. Как правильно указал суд первой инстанции, указанный документ не является правоустанавливающим документом на указанный объект, поскольку изготовлен 05.03.2012, то есть за пределами проверяемого периода и, следовательно, не свидетельствует о правомочиях индивидуального предпринимателя на объект стационарной торговой сети в 2008-2010 годах.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что указание на 2007 год как год ввода в эксплуатацию без наличия других правоустанавливающих документов, достоверно подтверждающих данный факт, не может являться достаточным доказательством существования объекта недвижимости в проверяемый период (т. 5 л. д. 120-126).

В отношении дополнительного соглашения № 2 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 02.09.2008 (т. 8 л.д. 127), представленного заявителем и приобщенного к материалам дела по заявлению налогового органа о фальсификации данного доказательства в порядке статьи 161 АПК РФ судом приняты меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства.

Как следует из материалов дела, до начала принятия указанных мер представитель заявителя после разъяснения представителям лиц, участвующих в деле, уголовно-правовой ответственности за клевету и за фальсификацию доказательств, предусмотренную статьями 129, 303 Уголовного кодекса РФ, отказался исключить дополнительное соглашение из числа доказательств. Указанные обстоятельства отражены судом первой инстанции в протоколе судебного заседания от 08.10.2012.

В порядке проведения проверки заявления о фальсификации доказательств суд первой инстанции определением от 15.11.2012 назначил судебную экспертизу и поручил ее проведение комиссии экспертов Автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз», протокольным определением от 14.11.2011 истребовал у Читинского филиала открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» и открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» для полного и своевременного рассмотрения дела правоустанавливающие документы на нежилое помещение - магазин, общей площадью 171,4 кв.м., в том числе площадь торговых залов 41,7 кв.м., подсобных помещений 118,5 кв.м., прочая 11,2 кв.м., - расположенное по адресу: Забайкальский край, г. Шилка, ул. Котовского, 9, предоставленное Читинским филиалом открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» индивидуальному предпринимателю Дамировой Салтанат Солтан кызы по договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» №44/Ш-07 от 01.10.2007 с учетом дополнительного соглашения №2 от 02.09.2008. Протокольным определением от 09.04.2013 судом прекращено проведение экспертизы, назначенной определением от 15.11.2012, в связи с истечением срока проведения экспертизы и отсутствием ходатайства о продлении срока проведения экспертизы, определением суда от 09.04.2013 вновь по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Центр Независимой Экспертизы» «СИБ-ЭКСПЕРТ» Федоровой Галине Афанасьевне, кандидату химических наук. На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

- В какой период времени выполнены оттиски печатей индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы и Читинского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» на дополнительном соглашении № 2 от 02.09.2008 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 (далее дополнительное соглашение)?

- Соответствуют ли оттиски печатей по времени нанесения дате, указанной на дополнительном соглашении - 02.09.2008, если не соответствует, то в какой период времени нанесены оттиски печатей?

- В какой период времени выполнены подписи пастой шариковой ручки индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы и директора Читинского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» Скажеповой Юлии Юрьевны на дополнительном соглашении?

- Соответствует ли время нанесения подписей, выполненных шариковой ручкой, дате, указанной на дополнительном соглашении - 02.09.2008, если не соответствует, то в какой период времени нанесены подписи лиц?

04.06.2013 в материалы дела поступили результаты технико-химической экспертизы давности документа № 293/13 от 30.05.2013, согласно выводам по которой установить время выполнения оттисков печатей индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы и Читинского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» на дополнительном соглашении № 2 от 02.09.2008 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш -07 не представляется возможным, по причинам, указанным в исследовательской части заключения; оттиски печатей нанесены в пределах 1,7 лет со дня исследования; установить время выполнения подписей, выполненных пастой шариковой ручки индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы и директора Читинского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» Скажеповой Юлии Юрьевны на дополнительном соглашении, не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения; исследуемые подписи нанесены в пределах 1,7 лет со дня исследования.

По результатам проведенной проверки заявления о фальсификации суд первой инстанции пришел к выводу о недостоверности даты заключения представленного дополнительного соглашения № 2 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 02.09.2007, который по мнению, заявителя подтверждает изменение предмета аренды с части помещения площадью 223 кв. м, кирпичного склада, расположенного по адресу: Читинская область, г. Шилка, ул. Котовского,9 на нежилое помещение - магазин, общей площадью 171,4 кв. м, в том числе площадь торговых залов 41,7 кв. м, подсобных помещений 118,5 кв. м, прочая 11,2 кв. по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9 для осуществления розничной торговли товарами продовольственной группы и бытовой химией.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что по результатам проведенной экспертизы следует однозначный вывод, что указанное дополнительное соглашение с впервые появившимися в нем указанными условиями было подписано сторонами после окончания спорных налоговых периодов (2008, 2009, 2010 годы), за которые были произведены налоговым органом доначисления налогов по общей системе налогообложения и упрощенной системе налогообложения.

Более того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно акту приема в аренду нежилых помещений от 01.10.2007 (приложение №1 к договору аренды №44/Ш-07 от 01.10.2007, т.10 л.д.23) на момент его подписания, т.е. 01.10.2007, техническое состояние помещения было признано сторонами удовлетворительным, претензий у сторон не имелось. Следовательно, доводы апеллянта о необходимости заключения дополнительного соглашения № 2 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 02.09.2007 именно нахождением объекта недвижимого имущества в состоянии, непригодном для его использования, опровергаются материалами дела.

Доводы апеллянта со ссылкой на дополнение к заключению эксперта от 28.06.2013 №645, согласно которому фактически нанесение исследуемых реквизитовдополнительного соглашения № 2 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 02.09.2008 соответствует указанной дате, т.е. 02.09.2008, апелляционным судом отклоняются как необоснованные, поскольку из материалов дела не следует, что налогоплательщик заявлял суду ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Следовательно, при наличии перечисленных в части 1 статьи 87 АПК РФ оснований, указанные недостатки проведенной экспертизы могут быть устранены не в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 86 АПК РФ, а только путем назначения дополнительной экспертизы. При наличии же сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов частью 2 статьи 87 АПК РФ в аналогичном порядке предусмотрено проведение по тем же вопросам повторной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в силу положений части 1 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 5 указанной статьи предусмотрено, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Следовательно, вызов эксперта в данном случае является правом суда, а не его обязанностью. Доводы апеллянта сводятся лишь к несогласию с оценкой судом первой инстанции заключения эксперта и правильных выводов суда первой инстанции не опровергают. Кроме того, с учетом положений статьи 87 АПК РФ дополнение к заключению эксперта от 28.06.2013 №645 нельзя признать допустимым доказательством по делу как представленное с нарушением процессуального порядка назначения и проведения экспертизы по делу.

По приведенным выше мотивам суд апелляционной инстанции также отказал в вызове эксперта Федотовой Г.А. в судебное заседание. При этом при исследовании заключения эксперта апелляционный суд в итоге не установил его недостаточной ясности или неполноты.

Кроме того, апелляционный суд соглашается с доводом представителя инспекции о том, что подпись Федоровой Г.А. в дополнении к заключению эксперта от 28.06.2013 №645 имеет существенные и явные визуальные отличия от подписи Федоровой Г.А. в заключении эксперта. Вместе с тем, сам по себе указанный довод не имеет правового значения, поскольку указанный документ признан недопустимым по делу доказательством по иным основаниям, а суд апелляционной инстанции, не обладая специальными знаниями при рассмотрении указанного довода, не может установить факт не подписания Федоровой Г.А. представленного апеллянтом документа.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным отклонение судом первой инстанции довода налогоплательщика о том, что передача в аренду помещений по адресу Котовского, 9 в последующем повлекла изменение их назначения, исходя из нужд арендатора.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что поскольку в силу части 1 статьи 615 Гражданского кодекса РФ арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, в соответствии с назначением имущества, тогда как из имеющихся в материалах дела договоров аренды (без учета дополнительного соглашения по вышеуказанным причинам) следует, что объектом договора являются склады с назначением - для хранения. Согласно пункту 2.3 Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 11 августа 1999 г. N 242- ст) складское помещение: специально оборудованное изолированное помещение основного производственного, подсобного и вспомогательного назначения предприятия оптовой торговли.

Представленный в материалы дела заявителем договор № 52 аренды недвижимого имущества ОАО «РЖД» от 01.12.2006, согласно которому арендодатель передал арендатору Дамировой С.С.к. площадь базы 151,2 кв. м., расположенную по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9 для установки контейнера и постройки склада для торговой деятельности, действовал до 01.11.2007 (т. 5 л.д. 105-111). Период действия договора № 362/СА субаренды земельного участка от 25.05.2011, согласно которому арендатор передает субарендатору Дамировой С.С.к. земельный участок площадью 250 кв.м., находящийся по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9 под здание, необходимое для предпринимательской деятельности, право собственности на которое отсутствует, также выходит за пределы, охваченные выездной налоговой проверки (т. 5 л.д. 112-119). Указанные договоры судом правильно признаны неотносимыми доказательствами к рассматриваемому делу и не подтверждающими факт существования объекта стационарной торговой сети.

Представленная в материалы дела локальная смета на магазин по улице им. Котовского, № 9, Читинская область, г. Шилка, утвержденная индивидуальным предпринимателем 05.05.2007 (т. 11 л.д. 10-13), счет № 469 от 10.11.2007 по оплате услуг по техническому надзору (т. 11 л.д. 14) также с достоверностью не подтверждают соответствие спорного объекта признакам объекта стационарной торговой сети.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, правильных выводов суда первой инстанции не опровергают, а направлены на их переоценку при отсутствии на то достаточных оснований.

Главой 26.3 НК РФ установлены особенности применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении деятельности по розничной купле-продаже, в том числе статья 346.27 НК РФ указывает на открытый перечень инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые содержат необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, материалы дела не содержат именно те инвентаризационные и правоустанавливающие документы, как достаточные доказательства существования именно объекта стационарной торговой сети.

С учетом установленных по делу обстоятельств, а также принимая во внимание правовые позиции, изложенные в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 № 12364/10, от 28.02.2012 № 14139/11, постановлениях Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу № А78-5079/2011, от 19.09.2012 по делу № А78-10553/2011, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу том, что арендуемое предпринимателем складское помещение не является объектом стационарной торговой сети, поскольку реализуемый предпринимателем товар в спорном нежилом помещении покупателям не передавался, то есть весь процесс заключения и исполнения договора розничной купли- продажи в спорном помещении не осуществлялся. Арендуемые предпринимателем помещения находятся в не предназначенном для торговли складском здании, не введенном в оборот как объект гражданского права.

Доводов относительно иных выводов суда первой инстанции апеллянтом не приведено, оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 07 июня 2013 года по делу № А78-5846/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Г.Г. Ячменёв

Е.О. Никифорюк