Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 октября 2016 года по делу №А78-1020/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газимур» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным в части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №2.7/1-36/9 от 24 сентября 2015 года (суд первой инстанции: Ломако Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, представителя по доверенности от 20.12.2016, ФИО2, представителя по доверенности от 20.12.2016,

от инспекции – ФИО3, представителя по доверенности от 18.08.2016; ФИО4, представителя по доверенности от 11.01.2016; ФИО5, представителя по доверенности от 26.01.2016,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Газимур» (далее также – ООО «Газимур», заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с уточненными, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требованиями о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю (далее также – налоговый орган, инспекция, Межрайонная ИФНС России №7 по Забайкальскому краю) №2.7/1-36/9 от 24 сентября 2015 года в части: доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 5 963 347 руб., из них: за 2011 год в размере 2 236 843 руб., в том числе: за май 99 497 руб.; за июнь 297 652 руб.; за июль 363 283 руб.; за август 628 831 руб.; за сентябрь 672 938 руб.; за октябрь 174 642 руб.; за 2012 год в размере 3 726 504 руб., в том числе: за июнь 55 212 руб.; за июль 954 583 руб.; за август 947 550 руб.; за сентябрь 1 423 958 руб.; за октябрь 345 201 руб.; начисления пени по налогу на добычу полезных ископаемых за 2011 и 2012 год в размере 2 034 286,51 руб.; привлечения к ответственности за неуплату налога на добычу полезных ископаемых за 2011 и 2012 год в размере 353 832 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 4 октября 2016 года заявленные требования удовлетворены.

Основанием для признания неправомерным доначисления налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пени и налоговых санкций послужили выводы суда о необоснованном применении налоговым органом расчетного метода определения среднего содержания золота в отвалах и необоснованного определения количества сверхнормативных технологических потерь.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Налоговый орган считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела, а также судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела и нарушены нормы материального права.

Инспекция указывает, что в проверяемые периоды 2011-2012 годы общество осуществляло добычу на основании Проекта переработки лежалых хвостов промприбора «Дражная бочка» на месторождении россыпного золота Алия, разработанного ООО «Забайкалзолотопроект-Россыпь» в 2010 году, согласованном ТКР-ТПИ Забайкалнедра 26.06.2013 по состоянию на 01.01.2013. Данные, отраженные в протоколе ТКР-ТПИ Забайкалнедра, явились контрольной точкой отсчета для расчетных данных количества оставшегося в хвостах промприбора «Дражная бочка». Ссылка налогового органа на несогласование проекта была сделана в связи с заявленным доводом общества.

Инспекцией при проведении анализа представленных обществом и имеющихся в инспекции документов установлено, что проектные объемы отработанных запасов не совпадают с отработанными объемами, заявленными обществом в отчетах 5-гр.

Инспекцией в ходе налоговой проверки использована справка и выводы специалиста Росприроднадзора по Забайкальскому краю. Специалист расчетным методом определил среднее содержание золота в отходах и расчетным методом определил количество золота, добытого при переработке отходов промприбором «Дражная бочка», образованных сверхнормативными потерями, которые также были рассчитаны расчетным методом. По расчетам специалиста в 2011, 2012 годах общество при переработке промприбором «Дражная бочка» из сверхнормативных технологических потерь добыто золота 60,13 кг, в том числе в 2011 году – 24,23 кг, в 2012 году – 35,9 кг. Используя указанные расчеты, налоговый орган увеличил количество добытого полезного ископаемого по общеустановленной ставке за счет увеличения добытого из отходов промприбором «Дражная бочка» полезного ископаемого и доначислил обществу налог на добычу полезных ископаемых по ставке 6%. Данный специалист допрошена судом в ходе судебного разбирательства и подтвердила указанные выводы.

Довод суда первой инстанции о том, что среднее содержание золота в отходах -60,35 мг/м3 – рассчитано налоговым органом неверно, в связи с применением Обществом различных промприборов, не обоснован, поскольку обществом техническая документация на промприборы, а также график работы всех промприборов в течение календарного года, отраженного в пояснительных записках к отчетам 5-гр за период с 1992-1999 годы не представлены.

Налоговый орган правомерно определил среднее содержание золота в отходах 60,35 мг/м3 расчетным путем, поскольку уполномоченный орган ТКР-ЦПИ Забайкалнедра, согласовавший проектную документацию, среднее содержание золота в лежалых хвостах в размере 75,2 мг/м3 определил в таком же порядке.

Специалист ФИО6, привлеченный в судебное разбирательство по ходатайству общества, также указал, то показатель содержания золота в отходах определяется по среднему содержания, расчтено, в зависимости от выбранной методики.

Правомерность определения налоговых обязательств расчетным методом на основании имеющихся в распоряжении налогового органа документов подтверждена судебными актами по делу №А78-1324/2015.

Суд первой инстанции, признавая решение незаконным, не указал, каким нормам Налогового кодекса РФ не соответствует оспариваемое решение инспекции, что является основанием для отмены судебного акта.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 19.11.2016.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Представители общества полагали апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по мотивам, приведенным в отзыве, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Газимур» зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией Балейского района Читинской области 29 апреля 1997 года, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 20 ноября 2002 года за ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 673445, Забайкальский край, Балейский район, село Алия.

Межрайонной ИФНС России №7 по Забайкальскому краю на основании решения №21 о проведении выездной налоговой проверки от 23 декабря 2014 года проведена выездная налоговая проверка ООО «Газимур» (т.3 л.д.1). Проведение проверки приостанавливалось на период с 31 декабря 2014 года по 20 апреля 2015 года (т.2 л.д.147-148). По результатам проверки инспекцией составлены: справка о проведенной выездной налоговой проверке от 09 июня 2015 года; акт выездной налоговой проверки №2.7/1-46/11 от 07 августа 2015 года. Копия акта выездной налоговой проверки №2.7/1-46/11 от 07 августа 2015 года с приложениями к нему вручены представителю общества 14 августа 2015 года (т.2 л.д.88-146). В ответ на акт проверки №2.7/1-46/11 от 07 августа 2015 года налогоплательщик представил в инспекцию возражения (т.2 л.д.81-84).

Извещением №2.7/1-47/37 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 14 августа 2015 года, полученным представителем общества 14 августа 2015 года, рассмотрение акта выездной налоговой проверки №2.7/1-46/11 от 07 авгста 2015 года назначено на 17 сентября 2015 года (т.2 л.д.86).

17 сентября 2015 года налоговым органом при участии представителя общества
проведено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и возражений
налогоплательщика. По итогам состоявшегося рассмотрения заместителем начальника
Межрайонной ИФНС России №7 по Забайкальскому краю принято решение о
привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №2.7/1-36/9
от 24 сентября 2015 года.

Решением №2.7/1-36/9 от 24 сентября 2015 года налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде штрафов в размере 484 649 руб., в том числе: 475 247 руб. – штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добычу полезных ископаемых за сентябрь, октябрь 2012 года; 9 402 руб. – штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц; обществу доначислен и предложен к уплате налог на добычу полезных ископаемых в сумме 8 345 155 руб., в том числе: 99 497 руб. - за май 2011 года, 384 723 руб. – июнь 2011 года, 600 151 руб. – июль 2011 года, 019 490 руб. - август 2011 года, 863 609 руб. – сентябрь 2011 года, 505 567 руб. - октябрь 2011 года, 55 212 руб. – июнь 2012 года, 1 137 620 руб. – июль 2012 года, 1 303 052 руб. – август 2012 года, 1 644 801 руб. – сентябрь 2012 года, 731 433 руб. - октябрь 2012 года; начислены и предложены к уплате пени в размере 2 592 992,44 руб., в том числе: 592 721,23 руб. – по налогу на добычу полезных ископаемых; 271,21 руб. – по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент). Копия решения №2.7/1-36/9 от 24 сентября 2015 года с приложениями направлена в адрес налогоплательщика сопроводительным письмом №2.7/1-33/08525 от 28 сентября 2015 года и получено обществом06 октября 2015 года (т.2 л.д.20-22).

Не согласившись с решением №2.7/1-36/9 от 24 сентября 2015 года, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган (т.3 л.д.103-107). Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю приняло решение по апелляционной жалобе №2.14-20/4-ЮЛ/00033 от 11 января 2016 года, которым жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения (т.1 л.д.30-37).

Общество, не согласившись с принятым решением налогового органа в части, обжаловало их в судебном порядке.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Оспариваемым решением инспекции №2.7/1-36/9 от 24 сентября 2015 года ООО «Газимур» доначислен налог на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды май – октябрь 2011 года в сумме 3 473 037 руб. и налоговые периоды июнь – октябрь 2012 года в сумме 4 872 118 руб., начислены пени в сумме 2 592 721,23 руб. и штраф в сумме 475 247 руб. Из указанных сумм заявителем оспорены суммы доначисленного налога на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды май – октябрь 2011 года в размере 2 236 843 руб., за налоговые периоды июнь – октябрь 2012 года в размере 3 726 504 руб., приходящиеся на них пени в сумме 2 034 286,51 руб. и штраф в сумме 353 832 руб.

Судом установлено, что основанием доначисления оспариваемых сумм налога на добычу полезных ископаемых послужили выводы инспекции о том, что налогоплательщиком представлялись недостоверные сведения о состоянии запасов, что налогоплательщик с 2010 года осуществлял добычу золота из запасов на промприборе «Дражная бочка», не учтенных государственным балансом, не прошедших государственную экспертизу, добыча золота из отходов произведена по проекту, не согласованному в установленном порядке.

В оспариваемом решении налоговый орган указал следующие выводы:

-предусмотренные к добыче запасы золота в отходах не обоснованы
технологическими потерями, учтенными по форме 5-ГР за 1987-2003г.г.; заключение
государственной экспертизы о запасах золота в отходах отсутствует, предусмотренные
Проектом к отработке запасы достоверными не являются;

-сформированные при разработке участка россыпи в 1987 – 1991 г.г. отходы и
допущенные при этом технологические потери золота, в количестве 37 кг., собственностью ООО «Газимур» (ТОО с/а «Газимур») не являются;

-принятые Проектом запасы золота в вовлеченных в переработку отходах
промприбора «Дражная бочка» не обоснованы нормативными технологическими
потерями, допущенными на промприборе «Дражная бочка», по величине превышают
нормативные технологические потери промприбора «Дражная бочка». Таким образом,
недропользователем предусмотрена добыча золота из собственных отходов, содержащих
сверхнормативные технологические потери, допущенные предприятием при переработке
золотосодержащих песков участка россыпи на промприборе «Дражная бочка».

Согласно оспариваемому решению, делая указанные выводы, налоговый орган
использовал справку специалиста Росприроднадзора по Забайкальскому краю,
привлеченного инспекцией к участию в выездной налоговой проверке. Выводы
привлеченного к проверке специалиста использовались налоговым органом также при
расчете количества нормативных и сверхнормативных потерь, и, как следствие, при
расчете сумм доначисленного налога на добычу полезных ископаемых. Как следует из
справки об участии в проверке ООО «Газимур» от 08 июня 2015 года специалист
расчетным методом определил среднее содержание золота в отходах и расчетным
методом определил количество золота, добытого при переработке отходов промприбором
«Дражная бочка», образованных сверхнормативными потерями, которые также были
рассчитаны расчетным методом. По расчетам специалиста в 2011, 2012 годах ООО
«Газимур» при переработке отходов промприбором «Дражная бочка» из сверхнормативных технологических потерь добыто золота 60,13 кг, в том числе: в 2011 году 24,23 кг, в 2012 году 35,9 кг (т.4 л.д. 78-86). Используя указанные расчеты, налоговый орган, с целью исчисления налоговой базы по НДПИ, увеличил количество добытого полезного ископаемого по общеустановленной ставке за счет увеличения добытого из отходов промприбором «Дражная бочка» полезного ископаемого и доначислил налогоплательщику налог на добычу полезных ископаемых по ставке 6% (расчет – т.6 л.д.115-120).

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что заявитель в спорных налоговых периодах являлся плательщиком налога на добычу полезных ископаемых в соответствии со статьей 334 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с подпунктами 1, 2 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в числе прочих, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации; полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых полезные ископаемые, извлеченные из собственных отвалов или отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, если при их добыче из недр они подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.

Пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены полупродукты, содержащие в себе один или несколько драгоценных металлов, в том числе: лигатурное золото (сплав золота с химическими элементами, шлиховое или самородное золото), соответствующее национальному стандарту (техническим условиям) и (или) стандарту (техническим условиям) организации-налогоплательщика.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что в качестве объекта налогообложения для ООО «Газимур» признается шлиховое золото, соответствующее ТУ 117-2-7-75.

В соответствии с пунктом 1 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых.

Пункт 2 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключение нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья.

Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса, которая предусматривает, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы полезного ископаемого, определяемого в соответствии с настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств или устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого.

При этом согласно пункту 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Газимур», являясь недропользователем, в числе других лицензий имеет лицензию ЧИТ 00840 БЭ. Лицензия ЧИТ 00840 БЭ зарегистрирована Комитетом по геологии и использованию недр Читинской области 29.01.1998 сроком окончания действия 31.12.2003. К лицензии приняты дополнения и изменения: дополнением № 2 от 23.04.2004 срок действия лицензии продлен до 31.12.2008; дополнением № 3 от 01.02.2008 в состав лицензии включены схематический план участка недр россыпи Алия (верхняя часть между буровыми линиями №№ 56 - 111) и Горноотводный акт от 15.07.2002 № 696; дополнением № 4 от 25.12.2008 в целях доработки остаточных запасов, проведения рекультивации и реабилитации нарушенных земель срок действия лицензии продлен до 31.12.2013; дополнением № 5 от 03.09.2013 срок окончания действия лицензии продлен до 31.12.2023, лицензионный участок ограничен расчетными линиями 56 и 90, условия пользования недрами изложены в новой редакции.

ООО «Газимур» пользование недрами по лицензии ЧИТ 00840 БЭ осуществляет с целевым назначением - продолжение добычи золота открытым раздельным способом на россыпи Алия (верхняя часть между буровыми линиями №№ 56 - 111). Лицензия предоставлена на основании п.1 ст.17-1 Закона РФ «О недрах» в порядке переоформления лицензии ЧИТ 00368 БЭ (зарегистрирована 17.12.1993), предоставленной Товариществу с ограниченной ответственностью старательская артель «Газимур» в связи с изменением организационно-правовой формы.

С 1987 по 1991 годы на месторождении Алия добыча золота осуществлялась
Объединением «Забайкалзолото», что подтверждается пояснительными записками к
отчетному балансу запасов 5-ГР за 1987 - 1991 годы. В 1992 году разработка россыпи на
участке между расчетными линиями 56 -111 производилась в границах горного отвода, предоставленного Читинским округом Госгортехнадзора РФ Старательской артели «Газимур» Ассоциации «Забайкалзолото» Корпорации «Алмаззолото» РФ для разработки Алиинского россыпного месторождения золота (верхняя часть) на площади 146,5 га, удостоверенных Актом от 08.05.1992 № 347.

Согласно Отчетному балансу запасов золота по золотодобывающим предприятиям
Читинской области (территориальный баланс) за 1992 год, на 01.01.1993 остаточные
запасы по участку россыпи в количестве 2196 тыс.м3. песков и 2542 кг. золота
балансовых, 861 тыс.м3. песков и 187 кг. золота забалансовых учитывались за
Старательской артелью «Газимур». Таким образом, горнодобывающее и перерабатывающее производство по добыче золота с применением п/п «Дражная бочка» с формированием собственных отвалов - отходов добычи и переработки золотосодержащих песков Алиинского золотороссыпного месторождения ООО «Газимур» начато в 1992 году.

Из материалов дела следует, что переработка лежалых хвостов промприбора «Дражная бочка» на месторождении россыпного золота Алия в рамках лицензии на право пользования недрами ЧИТ 00840БЭ осуществлялась ООО «Газимур» на основании Проекта «Переработка лежалых хвостов промприбора «дражная бочка» на месторождении россыпного золота Алия» (далее – Проект), разработанного ООО «Забайкалзолотопроект-Россыпь» в 2010 году (т.4 л.д.43, т.8 л.д.80-145).

Указанный Проект согласован Территориальной комиссией по разработке месторождений твердых полезных ископаемых Забайкалнедра (ТКР-ТПИ Забайкалнедра)
26 июня 2013 года по состоянию на 01 января 2013 года, что оформлено протоколом №24/13 (т.7 л.д.143-146). Согласование Проекта 26 июня 2013 года явилось основанием для
вывода налогового органа о том, что в налоговые периоды 2011, 2012 годов проектная
документация на месторождении россыпного золота Алия в установленном порядке не
была согласована.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что указанный вывод не был основанием для доначисления сумм налога на добычу полезных ископаемых.

Как правильно установлено судом, из содержания оспариваемого решения следует, что данные Проекта был использованы инспекцией при исчислении доначисленных сумм налога на добычу полезных ископаемых.

Вступившими в законную силу судебными актами по делам №№ А78-7661/2012, А78-7662/2012, А78-7663/2012, А78-7664/2012, А78-7665/2012, А78-7679/2012, А78-3071/2013 установлены обстоятельства, согласно которым в налоговых периодах 2010, 2011 годов, которые были предметом камеральных проверок, добыча золота из собственных отходов горнодобывающего производства осуществлялась ООО «Газимур» на основании проекта «Переработка лежалых хвостов промприбора «Дражная бочка» на месторождении Алия». Согласно судебным актам по заданию ООО «Газимур» проектной организацией ООО «Забайкалзолотопроект-Россыпь» в 2010 году разработан технический проект, переработка лежалых хвостов промприбора «Дражная бочка» на месторождении «Алия», для вовлечения в повторную переработку лежалых хвостов промывки накопленных за период 1987-2004 г.г. Этот проект реализуется предприятием с 2010 года. Сведения о реализации проекта и данные по извлечению золота ежегодно отражаются в отчетном балансе запасов статистического наблюдения 5-ГР.

Согласно оспариваемому решению доначисление сумм налога на добычу полезных ископаемых произведено налоговым органом на основании вывода, согласно которому Проектом предусмотрена добыча золота из собственных отходов, содержащих сверхнормативные технологические потери, допущенные предприятием при переработке золотосодержащих песков участка россыпи на промприборе «Дражная бочка». Поскольку принятые Проектом запасы золота в вовлеченных в переработку отходах промприбора «Дражная бочка» не обоснованы нормативными технологическими потерями, допущенными на промприборе «Дражная бочка», по величине превышают нормативные технологические потери промприбора «Дражная бочка».

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции, признавшего выводы налоговой инспекции по результатам налоговой проверки необоснованными, с учетом следующего.

Судом первой инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в совокупности исследованы как доводы инспекции, так и возражения общества, имеющиеся в материалах дела доказательства, а также показания допрошенного в качестве свидетеля специалиста Росприроднадзора по Забайкальскому краю ФИО7, пояснения привлеченного к участию в деле в качестве специалиста начальник отдела геологии и недропользования Министерства природных ресурсов и промышленной политики Забайкальского края ФИО6, по результатам оценки которых суд пришел к правильному выводу о необоснованном применении налоговым органом расчетного метода определения среднего содержания золота в отвалах и необоснованного определения количества сверхнормативных технологических потерь.

Налоговый орган в обоснование позиции ссылался на следующее.

Недропользователем при разработке участка недр по месторождению Алия в 1992 -1999 годах переработка золотосодержащих песков участка россыпи производилась с применением нескольких промывочных приборов, одним из которых являлся промприбор «Дражная бочка» (далее п/п ДБ).

Согласно отчетным балансам по форме 5-ГР, в 1992 и 1993 годах при переработке золотосодержащих песков использованы передвижной промприбор ПГБШ-100 с подачей песков землесосом и стационарный промприбор «Дражная Бочка» с подачей песков автотранспортом; в 1994 году переработка песков производилась на 3-х приборах, в т.ч. промприбором «Дражная бочка», (п. 3 страница 12 решения инспекции). Количество используемых обществом промприборов для переработки золотосодержащих песков с 1992 г. по 2003 г. подтверждается данными пояснительных записок к отчету 5-ГР (1992 год - том 6, л.д. 23; 1993 год - том 4, л.д. 33; 1994 год - том 4, л.д. 42; 1995 год - том 4, л.д. 47; 1996 год - том 4, л.д. 52; 1997 год - том 8; 1998 год - том 8; 1999 год - том 8).

Расчет производился в следующем порядке (страница 12 решения инспекции): Проектом (табл.2.2.) (том 4 л.д. 50) технологические потери золота от промприбора «Дражная бочка» за 1992 год приняты в количестве 22,4 кг золота. Во время проверки установлено, что это количество потерь золота, является технологическими потерями, допущенными на двух использованных в 1992 году промывочных приборах: передвижном п/п ПГБШ-100 и стационарном п/п ДБ. Отходы передвижного п/п ПГБШ-100 размещались в местах его временных стоянок в контуре отрабатываемого полигона за пределами участка формирования отходов стационарным промприбором «Дражная Бочка», что подтверждается Проектом переработки лежалых хвостов промприбора «Дражная бочка», которым установлено, что перерабатываются только отвалы, образованные промприбором «Дражная бочка».

Для того чтобы установить какое количество золотосодержащих песков переработано на промприборе «Дражная бочка», налоговым органом направлено требование о представлении документов № 2.7/1-33/04303 от 04.06.2015 (т. 2 л.д. 4), на которое общество ответило, что представить учет хвостов обогащения по промприборам и блокам нарастающим итогом с 1987 г.; сведения о потерях металла при промывке песков на промприборах с 1987 г.; ежемесячные объемы промывки песков хвостов промприбора «Дражная бочка» и добытого из них золота, не представляется возможным, так как перечисленные документы являются маркшейдерскими и по ним истек срок хранения. В связи с тем, что документы, на основании которых можно установить какое конкретно количество золотосодержащих песков промыто на промприборе «Дражная бочка» в спорные периоды, содержание золота в этих песках и технологические потери по результатам промывки, не представлены, налоговым органом указанные обязательства определены на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике за период с 1992-1999 г.г.

Расчет количества золота в отвалах, образованного нормативными потерями, в ходе выездной налоговой проверки проводился в следующем порядке. За 1992 год всего переработано 269,2 тыс.м3 песков со средним содержание золота 752 мг/м3, что подтверждается отчетным балансом за 1992 год (л.д. 23, том 6). Таким образом, на одном промприборе количество переработанных песков составит 134,6 тыс. м3 (269,2 тыс. м3 / 2 промприбора). Количество золота, содержащегося в переработанных песках, составило 101 219,2 гр. (752 мг/м3 х 134,6 тыс. м3). Технологические потери золота за 1992 год допущены по величине 13,2% или 13 360,93 гр. (101 219,2 х 13,2%), что соответствует 13,36 кг. В то же время в таблице 2.2 Проекта (т.4 л.д.50) указано, что в отвалы поступило 22,4 кг. золота, что свидетельствует о том, что в отвалы поступило нормативных технологических потерь на 9,04 кг. меньше, чем установлено Проектом (табл.2.2) при расчете эксплуатационных запасов золота в отходах.

Аналогичным образом осуществлялся расчет количества золота в отвалах, образованного нормативными потерями, по остальным годам.

Описательная часть причин расхождения количества золота, содержащегося в отвалах, образованного из нормативных технологических потерь промприбора «Дражная бочка» и количества золота содержащего в отвалах, сформированных промприбором «Дражная бочка», изложенная в решении инспекции на странице 13 сведена в таблицу 1 (т.8 л.д.77).

Согласно Проекту переработки лежалых хвостов промприбора «Дражная бочка» на месторождении россыпного золота Алия (таблица 2.2) (том 4, л.д. 50), по состоянию на 01.01.2010 года, количество золотосодержащих песков, составляющих отвалы промприбора «Дражная бочка», составило 3355,6 тыс.м3, количество золота, содержащегося в отвалах, составило 281,3 кг.

По результатам расчетов инспекцией установлено, что по состоянию на 01.01.2010, количество золотосодержащих песков, составляющих отвалы промприбора «Дражная бочка», составило 2 408,88 тыс.м3, количество золота, образованного нормативными технологическими потерями, составило 145,38 кг.

Для установления информации о завышенном содержании золота в лежалых хвостах промприбора «Дражная бочка», в ходе проведения выездной налоговой проверки направлен запрос от 24.07.2015 исх. № 2.10-34/07882 в Департамент по недропользованию по Центрально-Сибирскому округу (Центрсибнедра). Согласно разъяснениям оснований для пересмотра количества золота, содержащегося в отвалах, не имеется (т. 2, л.д. 80)

Таким образом, золото в количестве 135,9 кг (281,3 кг. - 145,38 кг.), содержащееся в отвалах промприбора «Дражная бочка», признано не относящимся к образованному из нормативных технологических потерь.

В дополнении к заявлению об оспаривании решения МРИ ФНС № 7 по Забайкальскому краю от 24.09.2015 № 2.7/1-36/9 обществом подтверждается правомерность исключения из объемов золота в части нормативных потерь количество золота 84,99 кг. (11,8+25,2+1,94+5+41,05). В то же время, изменения в проектную документацию, также как и изменения в Протокол № 24/13 обществом не вносились.

Обществом в дополнении к заявлению отражено, что за период добычи 2010-2012
годы из отвалов промприбора «Дражная бочка» добыто 96,45 кг химически чистого золота
(12,63+37,02+46,8). Согласно Протоколу № 24/13 остаток золота по состоянию на
01.01.2013 составил 173,29 кг. По результатам настоящей выездной налоговой проверки,
количество золота, добытого из сверхнормативных потерь, подлежащего налогообложению по п. 2 ст. 342 НК РФ, составило 59,1 кг химически чистого золота: в том числе за 2011 год 24,2 кг химически чистого золота, за 2012 год 34,9 кг химически чистого золота.

Как правильно указал суд первой инстанции, этот показатель (59,1 кг) не превышает количество золота (84,99 кг), которое признано обществом как невозможное для признания образованного из нормативных потерь, согласно его пояснениям.

Порядок расчета количества золота, применяемый налоговым органом в ходе проверки, отражен в решении (стр. 13, 14). Правильность применяемого порядка, исходя из данных о содержании полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье подтверждается ст. 339 НК РФ (п. 2).

Таким образом, у общества в отвалах, сформированных отходами промприбора «Дражная бочка», находится 281,3 кг золота, из которых 145,38 кг (198,05-52,67) добыто в пределах нормативных технологических потерь.

Проверкой установлено, что за период 1992-2003 г.г. образовано 198,05 кг нормативных технологических потерь, из которых до 2010 года уже извлечено 52,67 кг золота (1940,373гр.+5000гр.+45 730гр.) (стр. 13 решения инспекции), следовательно, 145,38 кг (198,05-52,67) - это нормативные технологические потери в отходах промприбора «Дражная Бочка».

Тот факт, что до 2010 года из нормативных технологических потерь золота (196,31 кг) извлечено 52,67 кг золота подтверждает само общество в пояснениях (стр. 2) только в размере 47,99 кг (1,94+5+41,05, где в 1999 году - 1,94 кг, в 2000 году - 5 кг, в 2009 году -41,05 кг). Налоговый орган наоборот нормативные технологические потери увеличил на 1,74 кг (198,05-196,31), чем не нарушил права Общества. При этом нормативные технологические потери в количестве 198,05 кг. (или 198 050,61 гр.) налоговый орган определил на основании пояснительных записок к отчетам по форме 5-ГР за 1992-2003г.г. с учетом количества промприборов, на которых перерабатывались пески.

При этом 41,05 кг - это количество золота, которое извлекли в результате добычи в 2009 году из отвалов золота, образованных промприбором «Дражная Бочка» в количестве 45,73 кг, что подтверждается пояснительной запиской к отчету 5-ГР за 2009 год (л.д. 149, том 7). В пояснительной записке указано «также в отчетном году вывозились и промывались пески выноса хвостов промприбора «Дражная бочка» ... добыто золота 45,73 кг».

Как также пояснил в судебном заседании главный геолог схему переработки лежалых хвостов: образуются при работе промприбора «Дражная Бочка» отвалы (отходы), из которых добывается полезное ископаемое (45,73 кг) и везется на перерабатывающую фабрику, где извлекается золото (41,05 кг).

При этом объем отходов в метрах куб. составляет 2 408,88 тыс.м3 (2 470,88тыс.м362тыс. м3), где 2 470,88 тыс.м3 количество переработанных золотосодержащих песков за 1992-2003 г.г. (таб. на стр. 13 решения инспекции), 62 тыс.м3 - количество переработанных песков за 1999, 2000, 2009 г.г. (8 + 16,6 + 37,4).

Из чего определяется среднее содержание золота в отходах, сформированных в размере технологических потерь - 60,35 мг/ м3 (145,38 / 2 408,88 тыс. м3 х 1000).

В связи с чем, налоговым органом на стр. 14 решения сделан вывод, что к моменту вовлечения в переработку отходов на промприборе «Дражная бочка» на основании Проекта (к 2010 году), нормативные технологические потери золота в отходах составили 145,38 кг., извлечение золота в данном количестве возможно при условии переработки отходов в объеме 2 408,88 тыс. м3.

Инспекция также указывает, что довод Общества о том, что среднее содержание золота в отходах - 60,35 мг/ м3 рассчитано налоговым органом неверно, в связи с применением обществом различных промприборов, необоснован, так как обществом не представлено ни одного технического паспорта на указанные промприборы и документы, подтверждающие график работы всех промприборов в течение календарного года, отраженного в пояснительных записках к отчетам 5-гр за периоды 1992-2003г.г.

В 2011 году ООО «Газимур» в отношении добытого в мае-октябре лигатурного золота в количестве 51 628 гр. (или 38 779 гр. химически чистого) применена ставка 0% в связи с тем, что это количество золота признано обществом добытым из отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах.

В 2012 году ООО «Газимур» лигатурное золото, добытое в июне-октябре в количестве 61 692 гр. (или 47 576,8 гр. химически чистого) исключено из объекта налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых в связи с тем, что это количество золота признано, извлеченным из собственных отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, ранее облагавшимся налогом на добычу полезных ископаемых в общеустановленном порядке.

В соответствии с пояснительной запиской к отчетному балансу по форме 5-ГР ООО «Газимур» за 2011 год, в 2011 году переработано золотосодержащих отходов 241,1 тыс.м3, в процессе переработки получено 38,78 кг. химически чистого золота, что свидетельствует о среднем содержании золота в отвалах 160,846 мг/ м3.

Так, в мае 2011 года, всего добыто из собственных отходов 2 617 гр. шлихового золота. Количество химически чистого золота, добытого за май 2011г. при промывке золотосодержащих отходов в количестве 12,04614 тыс. м3 с содержанием золота в отвалах 160,846 мг/ м3 составило 1937,573 гр. Следовательно, количество золота, добытого из нормативных потерь, т.е. ранее подлежащего налогообложению в общеустановленном порядке составило 726,98 гр. (12,04614 х 60,35 мг/ м3) и 1210,59 гр. добыто из сверхнормативных потерь, т.е. ранее не подлежащего налогообложению в общеустановленном порядке.

Таким образом, количество шлихового (лигатурного) золота, не являющегося
объектом НДПИ, как подлежащего ранее налогообложению в общеустановленном
порядке (добыто из нормативных потерь п/п Дражная бочка) за май 2011г. составило
922,07 гр., количество шлихового (лигатурного) золота, подлежащего налогообложению по ставке 6%, (добыто из сверхнормативных потерь п/п Дражная бочка) за май 2011 г. составило 1 535,44 гр.

В июне 2011 г., всего добыто из собственных отходов 7 769 гр. шлихового золота. Количество химически чистого золота, добытого за июнь 2011 г. при промывке золотосодержащих отходов в количестве 35,9282 тыс. м3 с содержанием золота в отвалах 160,846 мг/м3 составило 5 778,907 гр. Следовательно, количество золота, добытого из нормативных потерь, т.е. ранее подлежащего налогообложению в общеустановленном порядке составило 2 168,267 гр. (35,9282 х 60,35 мг/ м3) и 3 610,64 гр. добыто из сверхнормативных потерь, т.е. ранее не подлежащего налогообложению в общеустановленном порядке.

Таким образом, количество шлихового (лигатурного) золота, не являющегося
объектом НДПИ, как подлежащего ранее налогообложению в общеустановленном
порядке (добыто из нормативных потерь п/п Дражная бочка) за июнь 2011 г. составило
2737,31 гр., количество шлихового (лигатурного) золота, подлежащего налогообложению по ставке 6%, (добыто из сверхнормативных потерь п/п Дражная бочка) за июнь 2011 г. составило 4558,22 гр.

Порядок расчета за 2011 год, изложенный на страницах 14-26 решения, отражен в таблице 3 (т.8 л.д.76). Аналогичным образом рассчитывалось количество золота добытого в 2012 году (расчет приведен на стр. 26-34 решения инспекции).

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с судом первой инстанции о недоказанности инспекцией наличия оснований для доначисления обществу налога на добычу полезных ископаемых за спорные периоды, исходит из того, что у налогового органа не имеется полномочий и оснований предполагать, что в отвалах промприбора «Дражная бочка» по состоянию на 01.01.2010 содержалось золото в количестве меньшем, чем 281,3 кг, как это установлено проектной документацией и подтверждено протоколом № 24/13.

Проект «Переработка лежалых хвостов промприбора «дражная бочка» на месторождении россыпного золота Алия» (таблица 2.2. Проекта) содержит сведения, что за период с 1987 по 2003г. по промприбору «Дражная бочка» по месторождению Алия технологические потери составили 281,3 кг.

Общество полагало возможным, учитывая довод налогового органа о неподтвержденности факта добычи обществом на данном месторождении в 1987-1991 годах, технологические потери за период с 1992 по 2003 г. учитывать 244,3 кг (281,3 - 11,8 - 25,2). Также из данного показателя ООО «Газимур» полагало возможным исключить не учтенные показатели переработки отходов, произведенных до 2010 года, установленные на стр.13 решения налогового органа. В частности, исключению подлежит извлеченное в 1999 году золото в количестве 1,94 кг, в 2000 году в количестве 5 кг, в 2009 - 41, 05 кг ( по данным налогового органа за 2009 г. следует исключить 45,73 кг, однако по данным формы 5-гр за 2009 г. извлечение составило 41,05). Итого технологические потери к началу 2010 года составят 196,31 кг (244,3 - 1,94 - 5 - 41,05).

На основании данных статистической отчетности предприятия (формы 5-ГР) за период добычи с 2010 по 2014 г. ООО «Газимур» добыло 127,42 кг, в том числе: 2010 год – 12,63 кг. 2011 год – 37,02 кг; 2012 год – 46,8 кг.; 2013 год – 20,9 кг.; 2014 год – 10,07 кг. Данные налогового органа по количеству добытого золота, указанные на странице 10 решения инспекции не соответствуют формам статистической отчетности (формам 5-ГР). За весь период добычи (1999, 2000, 2009-2014 годы) добыто 175,41 кг. золота. Таким образом, количество добытого ООО «Газимур» золота 175,41 кг. не превышает показателей нормативных технологических потерь, которые составляют 196,31 кг.

На страницах 12-13 решения налогового органа приведена самостоятельная методика МРИ ФНС расчёта показателя образованных по годам объёмов хвостов и показателя технологических потерь металла, который, по мнению налогового органа, возможен к извлечению при вторичной переработке. Количество таких самостоятельно рассчитанных показателей составило 2 470,88 тыс.м3 хвостов и 198,05 кг. металла (в виде допущенных нормативных технологических потерь). Данные показатели за период 1992 -2003 год сведены в табличной форме на странице 13. При этом принцип расчёта (за все годы) основан на арифметическом действии, а именно, для определения объёма хвостов, суммарный годовой объём промытых песков, по данным ежегодной статистической отчётности предприятия, просто поделён на два либо три (по количеству работавших промприборов). Количество технологических потерь, соответственно, также определено как половина из суммарных технологических потерь, допущенных за год на месторождении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, признавшим обоснованными доводы заявителя о том, что данный расчет выполнен методически некорректно, поскольку не учитывает производительность промывочных приборов работавших на участке недр в указанные годы.

Представленные в материалы дела выписка из Горной энциклопедии, каталог
продукции одного из ведущих производителей отечественного обогатительного
оборудования (ПАО «Магаданский механический завод»), рекламный обзор промывочных приборов ОАО «Иргиредмет», паспорт прибора СБ-160 дают общее представление о производительности различных типов приборов (техническая производительность приборов указана в маркировках каждого прибора вместе с буквенным обозначением в м3/час.) (т.7 л.д.92-101).

Соответственно, указанные в ежегодной статистической отчетной документации предприятия, использованные промывочные приборы ПГБШ-100 (и позднее заменивший его ПГБ-75), Дражная бочка 250Д, имеют разную производительность. При этом стационарный прибор «Дражная бочка 250Д» имел производительность превышающую производительность мобильных приборов ПГБ-75, 100. Следовательно, общие объёмные показатели, представленные в таблице на странице 13 решения, являются приблизительными и занижены по сравнению с проектными данными.

Налоговый орган, ссылаясь в апелляционной жалобе на непредставление обществом технической документации на промприборы и графиков работы всех промприборов, тем не менее, не опроверг обстоятельства, на которые ссылается общество.

Относительно представленной в решении налогового органа методики расчёта объёма металла, возможного, по мнению инспекции, к извлечению по годам (2011, 2012) на стр.14., налогоплательщик указал на то, что правильность действий выполнения арифметических расчётов возможных величин являются вторичной. Первичным и отправным действием в данной ситуации является ошибочное суждение и заключение о том, что весь объем металла технологических потерь содержащийся в хвостах возможен к извлечению только в случае полной переработки всего объема лежалых хвостов (страница 11 абзац 6, страница 14 абзац 2 решения инспекции). По мнению заявителя, уже под это суждение закладывается вся архитектура теоретизированного арифметического расчёта возможной добычи металла по годам, в котором за основу ставится неизменная константа среднего содержания.

Заявитель поставил под сомнение правильность заключения специалиста Росприроднадзора по Забайкальскому краю, подготовившего справку, явившейся основой выводов налогового органа, указывая, что специалист никогда не работал в геолого-маркшейдерской службе горнодобывающего предприятия по добыче россыпного золота.

Также заявитель указывает на ошибочность определения количества металла, возможного к добыче, в процентах по среднему содержанию золота в песках.

Основой для разработки проекта 2010 года и Дополнения к проекту «Переработка лежалых хвостов промприбора «Дражная бочка» на месторождении россыпного золота «Алия» 2013 года явилась информация из форм государственного статистического наблюдения 5-ГР об объёмах промывки начальных -первичных песков неразделённых на классы крупности галя-эфеля, а также металл в виде допущенных технологических потерь. Соответственно среднее содержание в хвостах промприбора «Дражная бочка», определённое проектом, является среднеарифметическим на весь объём хвостовых образований (С/С хвостов = металл технологических потерь / объём промытых исходных песков).

Общество в обоснование позиции указало, что в соответствии с законами физики значительная часть технологических потерь металла сосредоточена в материале, слагающем эфельную фракцию исходных песков на выходе с промприбора. Соответственно, содержание полезного компонента в эфельной фракции отвалов естественно будет превышать определённое проектом среднеарифметическое содержание от суммарного объёма хвостов (галя+эфеля), явившихся основой Проекта. Данное утверждение подтверждается проведённым в 2008 -2009 году ОАО ЛИЦИМС предпроектным исследованием «Разработка технологической схемы обогащения лежалых хвостов россыпи Алия». В ходе исследования (пунктом 1 заключения) установлено среднее содержание металла в эфельной фракции -241 мг/м3.

Механический ореол рассеяния технологических потерь металла в эфельном отвале
хвостов промприбора «Дражная бочка», подчиняясь законам физики, имеет определённую зональность концентраций как по горизонтали - чем ближе к источнику его
формирования, тем концентрация выше, так и по вертикали - чем выше к поверхности,
тем концентрация ниже. На основании этого, применение расчётного показателя среднего
содержания к 2010 году в количестве 60 мг/м3 не обосновано, заключение пункта 3.1.1
справки Росприроднадзора о том, что заложенный в основу проекта металл
технологических потерь возможен к извлечению только в случае полной переработки
всего объёма накопленных хвостов, является теоретическим и не отвечающим действительности.

За период работы 2009 - 2014 года предприятие вело повторную переработку лежалых отвалов хвостов собственного производства в непосредственной близости от источника формирования эфельного отвала (слив со шлюзов мелкого наполнения промприбора «Дражная бочка).

Общество также указывает, что даже если взять за основу информацию
справки Росприроднадзора (стр. 8, абз. 5, таблица) об обоснованном количестве
переработки золотосодержащих песков за период 1992 - 2003 годы и металла в виде
допущенных при этом нормативных технологических потерь в количестве - 198,05 кг и
сопоставить с фактическими данными предприятия об извлеченном физическом металле -
175,4 кг., фактически извлеченного предприятием металла за весь период переработки хвостов (1999, 2000, 2009-2014 г.г.) не превысила показатели допущенных технологических потерь, достигнутых за весь период формирования отвалов хвостов с 1992 по 2003 годы, указанные Росприроднадзором в справке. Разница при этом составляет 22,65 кг на остатке, но и они распределены в техногенном объекте неравномерно. Соответственно, вывод справки Росприроднадзора о том, что предприятием за 2011, 2012 годы при переработке отходов промприбора «Дражная бочка» из сверхнормативных потерь добыто золота 60,13 кг является необоснованным.

Судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен специалист Росприроднадзора по Забайкальскому краю ФИО7, участвующая в проверке и составившая справку от 08.06.2015 года (т.4 л.д.78-86), согласно показаниям которой Проект общества предусматривает сплошную отработку отвалов, без какой-то отдельной выемки наиболее обогащенных и оставление менее обогащенных участков. Доказательств того, что в какой-то части отвалов содержится обогащенная часть, либо менее обогащенная часть в Проекте не усматривается. Территориальной комиссией по разработке месторождений твердых полезных ископаемых Забайкалнедра согласован Проект отработки сплошным методом, поэтому показатель содержания золота 75,2 мг/м3 в лежалых хвостах является официальным, характеризующим отработку этого техногенного месторождения.
Указанное среднее содержание золота 75,2 мг/м3 возможно только при полной переработке отходов. Если появляется более высокое содержание золота, предприятию необходимо объяснить и обосновать эти объемы, но поскольку никаких документов не
было представлено, следовательно, при переработке целиковой россыпи были допущены
сверхнормативные потери. Не имеет значения, куда летит золото с промприбора при
разработке месторождения, необходимо рассматривать документы, которые обосновывают объем, который сложился при переработке целиковой россыпи, а то, как распределяется золото в отвале, не относится к материалам дела. Свидетель пояснила, что на эксплуатации никогда не работала.

Между тем, привлеченный для участия в судебном разбирательстве в качестве специалиста начальник отдела геологии и недропользования Министерства природных ресурсов и промышленной политики Забайкальского края ФИО6 пояснил, что в любой технологии существуют потери. Суть гравитационного обогащения заключается в том, что разделение по фракциям по удельному весу. Когда идет поток поле тяжелые частицы золота оседают, более легкие уплывают. Это говорит о том, что основная концентрация полезного компонента будет в зоне разгрузки. В подтверждение этому является сам принцип распределения золота по колодам. Сама концентрация золота в разных местах, соответственно, будет разная. Распределение компонента зависит от частицы, формы, степени окатанности и т.д. На вопрос являеьтся ли правильным утверждение, что весь объем металла технологических потерь, содержащийся в хвостах, возможен к извлечению только в случае полной переработки всего объема накопленных лежалых хвостов, специалист ответил отрицательно. Пояснив, что подсчитанный объем это статистическая цифра, на которую следует ориентироваться, но она при отработке она может быть как больше, так и меньше. Добыча сопровождается балансовым опробированием, с целью определения, где теряется и сколько, соответствует ли принятая схема извлечения золота той, которая должна быть. В форме 5-ГР отдельно указывается добытый химически чистый металл и отдельно показываются потери, т.е. можно «прикинуть» какая доля составляет эти потери, укладываются ли они в нормативы. Если балансовое опробирование показало, что потери превышают нормативы, то они будут сверхнормативные. Для этого и делается балансовое опробирование. На вопрос о том обосновано ли теоретически и практически применение одного и того же показателя среднего содержания золота в хвостах для того, чтобы утверждать, что в разные годы, на разных площадках и горизонтальных уровнях отработки отвалов хвостов, предприятие должно извлекать строго определенное количество золота, а все, что превышает этот показатель является установление факта допущенных технологических потерь, специалист ответил отрицательно, пояснив, что в разных местах отвала среднее содержание золота будет разным.

Из имеющего в материалах дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 3 июня 2016 года следует, что начальник отдела геологии и лицензирования по Забайкальскому краю Департамента по недропользованию по Центрально-Сибирскому округу (Центрсибнедра) ФИО8 дал показания, согласно которым при формировании отвалов хвостов можно однозначно утверждать о наличии участков повышенных концентраций золота в местах «разгрузки» обогатительного оборудования («место боя») на приборостоянках (т.7 л.д.84-91).

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения приходит к выводу, что налоговым органом необоснованно применен расчетный метод определения среднего содержания золота в отвалах, не доказан факт наличия сверхнормативных технологических потерь и их количество, при том, что у налогового органа не имеется полномочий и оснований предполагать, что в отвалах промприбора «Дражная бочка» по состоянию на 01.01.2010 содержалось золото в количестве меньшем, чем это установлено проектной документацией и подтверждено протоколом № 24/13, следовательно, увеличение количества добытого полезного ископаемого по общеустановленной ставке за счет увеличения добытого из отходов промприбором «Дражная бочка» полезного ископаемого и доначисление налогоплательщику налога на добычу полезных ископаемых по ставке 6%, произведено налоговым органом неправомерно, в нарушение вышеприведенных норм Налогового кодекса РФ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пени и налоговых санкций, в связи с чем у суда первой инстанции имелись основания для удовлетворения требований заявителя.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Ссылки инспекции на судебные акты по делу №А778-1324/2015 апелляционным судом отклоняются, поскольку обстоятельства указанного дела не аналогичны обстоятельствам по рассматриваемому делу.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 октября 2016 года по делу №А78-1020/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий: Э.В. Ткаченко

Судьи: Д.В. Басаев

В.А. Сидоренко