Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Омега» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 января 2010 года по делу № А78-230/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Омега» к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 28 декабря 2009 года № 1568 по делу об административном правонарушении

(суд первой инстанции: Литвинцев А.Б.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО «Омега»: ФИО1, юрисконсульт, доверенность от 25 декабря 2009 года;

от Управления Роспотребнадзора: ФИО2, специалист-эксперт отдела юридического обеспечения, доверенность от 13 ноября 2009 года; ФИО3, специалист-эксперт отдела защиты прав потребителей, доверенность от 29 марта 2010 года № 01У-07/2562

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Омега» (далее – Общество, ООО «Омега») обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (далее – административный орган, Управление Роспотребнадзора) о признании незаконным и отмене постановления от 28 декабря 2009 года № 1568 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29 января 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Омега» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и о соблюдении Управлением Роспотребнадзора процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Омега» обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что судом первой инстанции при толковании пункта 6.3 договора о долевом участии в строительстве жилого дома от 26 февраля 2009 года № 01-44 не учтены положения статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации о необходимости выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора, при этом судом первой инстанции необоснованно отказано в допросе в качестве свидетеля ФИО4 – участника долевого строительства по указанному договору. ООО «Омега» также считает, что пункт 6.6 договора о долевом участии в строительстве жилого дома от 26 февраля 2009 года № 01-44 не предусматривает право застройщика на односторонний отказ от исполнения договора.

Для подтверждения доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Обществом заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля ФИО4 (л.д. 128-130). Ходатайство мотивировано тем, что ФИО4 может подтвердить суду апелляционной инстанции обстоятельства, имеющие юридическое значение для правильного рассмотрения дела, а именно содержание условий пунктов 6.3 и 6.6 договора о долевом участии в строительстве жилого дома от 26 февраля 2009 года № 01-44 и не осуществление Обществом в отношении нее действий, предусмотренных названными пунктами договора.

В удовлетворении заявленного ходатайства отказано в связи со следующим.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (часть 1).

Если правила, содержащиеся в части первой данной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (часть 2).

Таким образом, действительная общая воля сторон с учетом цели договора, предшествующие заключению договора переговоры и иные подобные обстоятельства имеют значение только в том случае, если толкование договора невозможно путем уяснения буквального значения содержащихся в договоре слов и выражений.

Проанализировав условия пунктов 6.3 и 6.6 договора о долевом участии в строительстве жилого дома от 26 февраля 2009 года № 01-44, суд апелляционной инстанции отмечает, что они изложены ясно и недвусмысленно, что позволяет дать правильное толкование без допроса в качестве свидетеля ФИО4

В судебном заседании 25 марта 2010 года представитель ООО «Омега» дополнительно указала, что плановая проверка деятельности Общества проведена Управлением Роспотребнадзора с нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), поскольку фактически была завершена 25 сентября 2009 года, то есть позже установленного срока.

В подтверждение указанного довода Обществом в материалы дела представлены дополнительные доказательства – заверенные копии Акта проверки от 25 сентября 2009 года № 05/229, Журнала учета проверок юридического лица, протокола лабораторных испытаний от 29 сентября 2009 года № 248/1025 и экспертного заключения Адвокатского бюро Иркутской области «Юридические проекты» от 8 октября 2009 года.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» названные дополнительные доказательства приобщены к материалам дела.

Подлинник Журнала учета проверок юридического лица обозревался судом апелляционной инстанции в судебных заседаниях 25 марта и 1 апреля 2010 года.

В отзыве от 9 марта 2010 года № У-25/1828 на апелляционную жалобу административный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялись перерывы до 9 часов 30 минут 30 марта 2010 года и до 12 часов 15 минут 1 апреля 2010 года, о чем в порядке, предусмотренном Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», сделаны публичные объявления.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей ООО «Омега» и Управления Роспотребнадзора, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные доказательства, допросив по собственной инициативе в качестве свидетеля должностное лицо административного органа – ФИО5, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании распоряжения от 20 июля 2009 года № 229 (л.д. 67-69) должностными лицами Управления Роспотребнадзора была проведена плановая проверка ООО «Омега» по вопросам соблюдения обязательных требований действующего законодательства, по результатам которой был составлен Акт проверки № 05/229 (л.д. 45-56).

В акте зафиксировано, что при проверке договора о долевом участии в строительстве жилого дома от 26 февраля 2009 года № 01-44 (л.д. 19-28, 57-63), заключенного между Обществом и ФИО4, установлены следующие обстоятельства.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что в случае нарушения участником долевого строительства срока внесения платежа, предусмотренного договором, участник уплачивает застройщику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. Кроме того, в случае нарушения участником срока платежа (в том числе частичной просрочки платежа) застройщик вправе в одностороннем порядке произвести перерасчет неоплаченной цены договора, исходя из цены одного квадратного метра общей площади, установленной им на момент перерасчета.

Согласно пункту 6.6 договора в случае уклонения участника долевого строительства от принятия квартиры застройщик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке путем направления участнику соответствующего письменного уведомления либо составить односторонний акт о передаче квартиры участнику. При этом риск случайной гибели или повреждения квартиры будет считаться перешедшим участнику со дня составления застройщиком одностороннего акта.

Административным органом сделан вывод о том, что упомянутые условия договора о долевом участии в строительстве жилого дома от 26 февраля 2009 года № 01-44 в части предоставления застройщику права в случае нарушения сроков внесения платежа в одностороннем порядке произвести перерасчет неоплаченной части цены договора, а в случае уклонения участника от принятия квартиры в установленный договором срок - права в одностороннем порядке расторгнуть договор, противоречат статьям 310 и 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 5 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о долевом строительстве).

По указанному факту должностным лицом Управления Роспотребнадзора в отношении ООО «Омега» составлен протокол об административном правонарушении от 24 декабря 2009 года № 2046 (л.д. 17-18, 38-39).

Постановлением Управления Роспотребнадзора от 28 декабря 2009 года № 1568 по делу об административном правонарушении (л.д. 14-16) ООО «Омега» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава вмененного ему административного правонарушения, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ установлена административная ответственность за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Согласно части 9 статьи 4 Закона о долевом строительстве к отношениям, вытекающим из договора участия в долевом строительстве, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной этим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Таким образом, права гражданина ущемляют те условия договора, которые ограничивают их объем по сравнению с правилами, установленными законами и нормативными правовыми актами.

На основании требований Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421); договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что Законом о долевом участии в строительстве не предусмотрено право застройщика в одностороннем порядке изменять неоплаченную часть цены договора. Правовые последствия нарушения участником долевого строительства сроков внесения платежей предусмотрены в частях 4-6 статьи 5 Закона о долевом строительстве и не предполагают одностороннее изменение цены договора.

Равным образом, указанным Законом не предусмотрено право застройщика в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае уклонения участника от приемки квартиры. В таком случае застройщик вправе использовать механизм односторонней передачи квартиры, предусмотренный частью 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Омега» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, является верным и в этой части доводы заявителя апелляционной жалобы признаются необоснованными.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Согласно части 1 статьи 20 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора) с грубым нарушением установленных этим Законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

На основании пункта 5 части 2 статьи 20 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных пунктом 6 статьи 15 этого Закона (в части превышения установленных сроков проведения проверок).

В силу части 1 статьи 13 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не может превышать двадцати рабочих дней.

В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящих выездную плановую проверку, срок проведения выездной плановой проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на двадцать рабочих дней, в отношении малых предприятий, микропредприятий не более чем на пятнадцать часов (часть 3 статьи 13 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

Пунктом 6 статьи 15 указанного Закона предусмотрено, что при проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе превышать установленные сроки проведения проверки.

Из материалов дела следует, что распоряжением Управления Роспотребнадзора от 20 июля 2009 года № 229 срок проверки установлен с 27 июля по 21 августа 2009 года.

Распоряжением Управления Роспотребнадзора от 19 августа 2009 года № 53 срок проведения проверки продлен до 18 сентября 2009 года (л.д. 65).

Судом апелляционной инстанции установлено, что фактически выездная плановая проверка Общества была окончена 25 сентября 2009 года, то есть с нарушением установленного срока.

Данное обстоятельство подтверждается актом проверки от 25 сентября 2009 года № 05/229, журналом учета проверок юридического лица, показаниями свидетеля ФИО5, протоколом лабораторных испытаний от 29 сентября 2009 года № 248/1025, объяснениями представителя ООО «Омега» ФИО1 и экспертным заключением адвокатского бюро Иркутской области «Юридические проекты» от 8 октября 2009 года.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 16 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в акте проверки указываются дата, время и место составления акта проверки. Частью 6 этой же статьи предусмотрено, что акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения.

В акте проверки № 05/229 указано, что он составлен в 17 часов 00 минут 25 сентября 2009 года.

В соответствии с частью 8 статьи 16 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей юридические лица обязаны вести журнал учета проверок по типовой форме (в настоящее время такая форма приведена в приложении № 4 к приказу Минэкономразвития России от 30.04.2009 № 141).

В журнале учета проверок должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля осуществляется запись о проведенной проверке, содержащая сведения о наименовании органа государственного контроля (надзора), наименовании органа муниципального контроля, датах начала и окончания проведения проверки, времени ее проведения, правовых основаниях, целях, задачах и предмете проверки, выявленных нарушениях и выданных предписаниях, а также указываются фамилии, имена, отчества и должности должностного лица или должностных лиц, проводящих проверку, его или их подписи (часть 9 статьи 16 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

В графе первой («Дата и время проведения мероприятия») Журнала учета проверок юридического лица указаны периоды времени, когда административным органом проводилась проверка Общества: 27 июля 2009 года – с 9 до 12 часов, 29 июля 2009 года – с 9 часов 30 минут до 12 часов 35 минут, 6 августа 2009 года – с 10 до 11 часов, 10 августа 2009 года – с 10 до 12 часов, 12 августа 2009 года – с 10 до 11 часов, 21 августа 2009 года – с 10 до 12 часов, 10 сентября 2009 года – с 14 часов 20 минут до 17 часов 30 минут, 14 сентября 2009 года – с 10 до 12 часов, 21 сентября 2009 года – с 10 до 11 часов и 25 сентября 2009 года – с 10 часов до 10 часов 30 минут.

В графе третьей («Выявленные нарушения») Журнала учета проверок юридического лица содержится указание на акт проверки от 25 сентября 2009 года № 05/229.

В соответствующих графах этого Журнала приведены фамилии, имена и отчества, должности проводивших проверку должностных лиц Управления Роспотребнадзора (ФИО5, ФИО3 и ФИО6), проставлены их подписи.

Согласно части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.

Учитывая, что акт проверки от 25 сентября 2009 года № 05/229 и Журнал учета проверок юридического лица составлены при участии ведущего специалиста-эксперта отдела санитарного надзора ФИО5, последняя по инициативе суда апелляционной инстанции была допрошена в качестве свидетеля и подтвердила, что произведенные в Журнале проверок юридического лица записи о дате и времени проверки, о реквизитах акта проверки и выявленных нарушениях сделаны ею. Свидетель пояснила, что акт проверки от 25 сентября 2009 года действительно составлялся, но как «черновой» вариант. Объяснить причины проставления в журнале проверок отметок о проведении проверки 21 и 25 сентября 2009 года и записи об акте проверки с указанием даты 25 сентября 2009 года, а также почему «черновой» вариант акта проверки датирован позднее, чем «настоящий» акт проверки, ФИО5 не смогла.

Представитель административного органа ФИО3 также пояснил, что он расписывался в Журнале проверок юридического лица.

Из содержания экспертного заключения адвокатского бюро Иркутской области «Юридические проекты» от 8 октября 2009 года усматривается, что для юридической экспертизы Обществом был представлен акт проверки от 25 сентября 2009 года № 05/229.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что плановая выездная проверка Общества проведена с нарушением срока проверки, что в силу статьи 20 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей свидетельствует о незаконности полученных в ходе такой проверки результатов и лишает доказательственной силы акт проверки.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявления.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 января 2010 года по делу № А78-230/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 января 2010 года по делу № А78-230/2010 отменить.

Принять новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю по делу об административном правонарушении от 28 декабря 2009 года № 1568.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Э.П. Доржиев

Е.В. Желтоухов