Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Андреевский кочей» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 декабря 2016 года по делу №А78-13561/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Андреевский кочей» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672007, <...>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672000, <...>) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-14/11164 от 24.05.2016.,

(суд первой инстанции - О.В. Новиченко),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 20.07.2016 г.,

от заинтересованного лица: ФИО2, представитель по доверенности от 10.01.2017 г., ФИО3, представитель по доверенности от 09.01.2017 г., ФИО4 представитель по доверенности от 21.12.2016 г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Андреевский кочей» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-14/11164 от 24.05.2016 в части доначисления недоимки в размере 260459,05 руб., пени в размере 41495,45 руб., штрафа в размере 201803,20 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что обществом допущено как занижение количества добытого полезного ископаемого, а количество фактических потерь не отражается, все полезное ископаемое подлежит обложению по ставке 6%. При проверке доводов общества относительно стоимости единицы полезного ископаемого выявлено, что она была занижена, но налоговым органом данные обстоятельства в ходе проверки не проверялись.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29.12.2016 г. по делу А78-13561/2016 - отменить. Принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Полагает, что при определении фактически добытого полезного ископаемого, не было учтены фактические потери полезного ископаемого. При этом согласно Протоколу № 6 совещания при исполняющем обязанности начальника Управления по недропользованию по Республике Бурятия по местонахождению участка Амольская терраса, утверждены нормативы технологических потерь — 10,38 %, а согласно Протоколу № 53 заседания территориальной комиссии по согласованию технических проектов разработки местонахождений полезных ископаемых и иной проектной документации на выполнение работ, связанных с пользованием недрами на территории Республики Бурятия от 19.04.2013 г. по местонахождению участка Андреевский кочей, утверждены нормативы технологических потерь - 9,6 %. Таким образом, количество добытого полезного ископаемого, подлежащее налогообложению по ставке, установленной п. 2 ст. 342 НК РФ составляет 26 281,00 грамм.

Считает, что ввиду неправильного исчисления налоговым органом стоимости единицы добытого полезного ископаемого, привело к завышению налога в размере 157 951,84 руб, (исходя из расчета: 2 376 889 - 2 118 937,16, где 2 376 889 - сумма исчисленного налоговым органом налога на добычу полезных ископаемых в оспариваемом Решении), а также к неверному исчислению суммы пени и штрафов.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он указывает, что в книгах учета добытого шлихового золота и актах на съем золота указано количество добытого золота, поэтому его уменьшение на фактические потери (то есть, на потерянное, не добытое золото) невозможно.

Также указывает, что расчет стоимости единицы полезного ископаемого, произведенный обществом, имеет недопустимую погрешность. При этом налоговым органом в ходе проверки была принята стоимость единицы полезного ископаемого в размере 1 361,1руб., то есть, меньше, чем общество рассчитывает в апелляционной жалобе (1 343,77руб.).

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении, возвратами конвертов. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 08.03.2017.

Представитель общества в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, лицензия на право пользования недрами УДЭ 01346 БЭ выдана обществу 20.09.2010 со сроком её действия до 13.01.2023 на добычу золота россыпи Андреевский кочей (Ципиканский полигон) в Баунтовском районе в Республике Бурятия (т. 2 л.д. 146-157).

Лицензия на право пользования недрами УДЭ 01575 БР выдана обществу 10.12.2013 со сроком её действия до 10.12.2028 на разведку и добычу россыпного золота на участке «Амольская терраса» в Баунтовском эвенкийском районе Республики Бурятия (т. 2 л.д. 158-170).

Общество производило добычу полезных ископаемых на основании Проекта разработки месторождения россыпного золота участка Амольская терраса (т. 4 л.д. 4-133), а также Дополнения к рабочему проекту по отработке россыпи Андреевский кочей (т. 5 л.д. 1-148).

Протоколом № 6 от 31.03.2014 совещания при исполняющем обязанности начальника Управления по недропользованию по Республике Бурятия рекомендовано утвердить нормативы технологических потерь в размере 10,38 %, рассчитанных в составе проектной документации «Разработка месторождения россыпного золота участка Амольская терраса» (т. 3 л.д. 65-66).

Согласно протоколу № 53 от 19.04.2013 заседания территориальной комиссии по согласованию технических проектов разработки месторождений полезных ископаемых и иной проектной документации на выполнение работ, связанных с пользованием недрами на территории Республики Бурятия, согласовано Дополнение к Рабочему проекту по отработке россыпи участка Андреевский кочей. В указанном протоколе имеется указание на то, что согласно расчету технологические потери составляют 9,6 % (т. 3 л.д. 67-69).

Приказом общества № 1ТП от 13.01.2014 утверждены нормативы технологических потерь в количестве 9,6 % согласно техническому проекту по отработке россыпи участка Андреевский кочей (т. 4 л.д. 2).

Приказом общества № 2ТП от 31.03.2014 утверждены нормативы технологических потерь в количестве 10,38 % согласно проекту разработки месторождения россыпного золота участка Амольская терраса (т. 4 л.д. 3).

Согласно Положению об учетной политике для целей налогообложения на 2014 год установлен прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого с учетом фактических потерь полезного ископаемого (т. 2 л.д. 41-145).

29.08.2014г. налогоплательщиком в налоговый орган представлена первичная налоговая декларация по налогу на добычу полезных ископаемых за июль 2014 года с исчисленной к уплате суммой налога в размере 0 руб. (т. 3 л.д. 45-49).

31.10.2015г. налогоплательщиком в налоговый орган представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добычу полезных ископаемых за июль 2014 года (корректировка № 3) с исчисленной к уплате суммой налога в размере 1367873 руб. (т. 2 л.д. 24-29).

25.11.2015 обществу направлено требование о представлении пояснений по фактам занижения налоговой базы, занижения стоимости единицы добытого полезного ископаемого (т. 2 л.д. 58).

По результатам проведенной камеральной налоговой проверки налоговой декларации составлен акт камеральной налоговой проверки № 17-14/67582 от 12.02.2016 (т. 2 л.д. 30-35, далее – акт проверки).

Извещением № 17-18/17462 от 08.04.2016, полученным представителем по доверенности 08.04.2016, налогоплательщик вызван на рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки по акту в налоговый орган 12.05.2016 (т. 2 л.д. 43-44).

На основании акта камеральной налоговой проверки заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-14/11164 от 24.05.2016 (далее – решение, т. 2 л.д. 45-50), согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 201 803,20 руб., доначислен налог на добычу полезных ископаемых в размере 1 009 016 руб., пени за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 105 679,26 руб.

Общество обратилось с жалобой на решение о привлечении к ответственности в УФНС России по Забайкальскому краю (т. 2 л.д. 14-19).

Решением УФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2016 № 2.14-20/277-ЮЛ/11492 апелляционная жалоба на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения (т. 1 л.д. 58-65).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции РФ, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа, из чего следует, что проверка принятых налоговым органом налоговых деклараций является ее обязанностью, а не правом.

Пунктом 2 статьи 88 НК РФ установлено, что камеральная налоговая проверка проводится в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации.

Таким образом, в установленный для проведения камеральной налоговой проверки трехмесячный срок налоговый орган обязан осуществлять проверочные мероприятия в отношении принятой им налоговой декларации.

Суд первой инстанции, проверив законность процедуры проведения камеральной налоговой проверки и рассмотрения ее материалов с учетом установленных обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что нарушений установленного Налоговым кодексом РФ порядка проведения налоговых проверок и вынесения решений по ним, которые являются основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ, налоговым органом не допущено.

Апелляционному суду доводов относительно данных выводов не заявлено, оснований для иных выводов апелляционным судом по материалам дела не усматривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу статьи 334 Налогового кодекса Российской Федерации общество в июле 2014 г. являлось плательщиком налога на добычу полезного ископаемого.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия). Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Кодекса отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

В соответствии со статьей 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема (пункт 1).

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых (пункт 2).

При извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях (пункт 4).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 № 731 утверждены Правила учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведение соответствующей отчетности (далее - Правила учета).

В соответствии с п. 5 Правил учета, учет драгоценных металлов, драгоценных камней и изделий из них осуществляется с момента их добычи и извлечения на всех стадиях и операциях технологических, производственных и других процессов, связанных с их использованием и обращением.

Согласно п. 13 вышеуказанных Правил учета, записи в карточках, книгах учета и других документах строгой отчетности по драгоценным металлам, драгоценным камням и содержащим их изделиям производятся на основе оформленных в установленном порядке актов (накладных) приемки-передачи основных средств, актов о приемке материалов, инвентарных карточек учета основных средств, карточек учета материалов, лимитно-заборных карт, требований-накладных, актов выбытия, товарных накладных и других форм первичной учетной документации.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе проведения камеральной проверки налоговым органом установлено занижение налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в связи с занижением количества добытого полезного ископаемого.

Факт осуществления добычи золота в налоговом периоде июль 2014 года подтверждается книгой учета добычи шлихового золота по месторождению россыпного золота Андреевский кочей (т. 2 л.д. 92-95) и книгой учета добычи шлихового золота по месторождению россыпного золота Амольская терраса (т. 2 л.д. 96-101), актами на съем золота по данным месторождениям (т. 2 л.д. 104-140, т. 3 л.д. 115-156).

Количество золота, добытого за июль 2014 года, согласно книгам учета добычи шлихового золота по месторождению россыпного золота Андреевский кочей составило 25199 гр., по месторождению россыпного золота Амольская терраса - 3906 гр.

Согласно показателям налоговой декларации в июле 2014 года количество добытого золота по лицензии УДЭ 01346 БЭ на россыпи Андреевский кочей составило 14487,2 гр., количество добытого золота по лицензии УДЭ 01575 БР - 2262,4 гр.

Как следует из пояснений общества (т. 2 л.д. 59), представленных на требование о представлении пояснений № 17-18/28597 от 25.11.2015, «при заполнении декларации по НДПИ в разделе количество фактически добытого полезного ископаемого в налоговом периоде, нами использовались данные из Расчета на принятый металл ОАО «Новосибирский аффинажный завод» - столбец «Оказалось при вскрытии», так как акты на съем золота находятся в течение сезона добычи на разрезе и передаются в бухгалтерию только по окончании отчетного периода. В ближайшее время нами будет сдана уточненная налоговая декларация по НДПИ за июль 2014 г.».

Таким образом, налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки установлено неотражение в налоговой декларации количества добытого полезного ископаемого в размере 12355,4 гр., подлежащего налогообложению по общеустановленной ставке, что привело к неполной уплате налога в размере 1009016 руб., доначислению пени по налогу на добычу полезных ископаемых, привлечению общества к налоговой ответственности, предусмотренной ч. 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Данные выводы налогового органа о занижении налоговой базы в связи с занижением количества добытого золота подтверждаются материалами дела, не оспариваются налогоплательщиком.

Приведенная в апелляционной жалобе таблица о количестве добытого полезного ископаемого по двум месторождениям в итоговых цифрах совпадает с вышеуказанными сведениями.

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, приведены доводы о необходимости перерасчета налогового обязательства вследствие неучтения нормативных потерь, неверного определения стоимости единицы добытого полезного ископаемого согласно приведенным расчетам (т. 6 л.д. 4-10).

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заявленные обществом доводы о том, что часть лигатурного золота, поступившего в золотоприемную кассу за июль 2014 года, следует признать фактическими потерями и к этому количеству золота следует применить ставку 0 %, являются ошибочными, основанными на неправильном толковании норм Налогового кодекса РФ, в связи со следующим.

Согласно пункту 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений (пункт 3 статьи 339 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче, в том числе полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 (далее - Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых), в соответствии с которыми утверждению подлежат нормативы потерь полезных ископаемых, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения (пункт 1).

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации "О недрах" (пункт 2). Недропользователь направляет сведения об утвержденных нормативах потерь с протоколом согласования проектной документации в территориальный орган Федеральной налоговой службы, в котором он состоит на налоговом учете, в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ). Для месторождений, срок разработки которых не превышает 5 лет (без учета периода подготовки месторождения к промышленной эксплуатации), нормативы потерь полезных ископаемых при их добыче включаются в состав технического проекта на разработку месторождения на весь период разработки месторождения и впоследствии не уточняются.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, ежегодно утверждаются недропользователем.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (за исключением общераспространенных) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, утверждаются недропользователем после их согласования с Федеральной службой по надзору в сфере природопользования в порядке, установленном настоящими Правилами (пункт 3).

При отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь (пункт 4).

Таким образом, при налогообложении учитываются количество добытого полезного ископаемого и фактические потери при добыче, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 342 части второй Налогового кодекса Российской Федерации облагаются по налоговой ставке 0 процентов в части нормативных потерь полезных ископаемых, утверждаемых в соответствии с указанными Правилами.

Как правильно указывает суд первой инстанции, количество фактических потерь в декларации обществом в принципе не отражалось, следовательно, деление фактических потерь на нормативные (облагаемые по ставке 0 %), и сверхнормативные (облагаемые по общеустановленной ставке), не производилось. Добытое полезное ископаемое по данным учета налогоплательщика полностью подлежит налогообложению по общеустановленной ставке в размере 6 % для концентратов и других полупродуктов, содержащих золото, в силу прямого указания пп. 5 п. 2 статьи 342 Налогового кодекса РФ, применение ставки в размере 0 % к нему законодательством не предусмотрено.

Апелляционный суд отмечает, что доводы общества не имеют под собой ни правового, ни логического обоснования, так как согласно указанным выше нормам потери подлежат налогообложению (нормативные – по ставке 0%, а сверхнормативные – по общеустановленной), то есть, налоговый орган, если бы обнаружил сверхормативные потери, то мог бы произвести доначисление, а если бы обнаружил нормативные потери, то доначислений бы не произвел, так как любое число при умножении на 0 дает в результате 0. Другими словами, потери либо увеличивают сумму налога к уплате, либо не увеличивают ее, а речи о том, чтобы потери уменьшали сумму налога к уплате, и быть не может.

В части оценки доводов заявителя о необходимости перерасчета налоговым органом стоимости добытых полезных ископаемых суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

Стоимость единицы добытого полезного ископаемого налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки не изменялась и принята для определения суммы налога на добычу полезных ископаемых в размере, указанном налогоплательщиком в налоговой декларации.

Согласно п. 1 ст. 340 Налогового кодекса РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

В случае если налогоплательщик применяет способ оценки стоимости добытых полезных ископаемых, указанный в пп. 2 п. 1 ст. 340 Кодекса, то оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки, определяемой с учетом сложившихся у налогоплательщика цен реализации добытого полезного ископаемого в текущем налоговом периоде.

В соответствии с п. 5 ст. 340 Налогового кодекса РФ оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.

При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

Таким образом, при определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого следует использовать цены реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенные на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.

Как указывает суд первой инстанции, в целях подтверждения расчета налога на добычу полезных ископаемых за спорный период обществом представлены:

для определения количества реализованного химически чистого золота и цены его реализации - письма Читинского отделения Сбербанка России от 21.07.2014 о поставке в адрес Байкальского отделения Сбербанка России по договору № AU-05/2014 от 03.02.2014 8649,2 гр., выручка от реализации добытого полезного ископаемого составила 12 686 093,01 руб., от 28.07.2014 о поставке 6749,40 гр., выручка от реализации добытого полезного ископаемого составила 9 762 602,14 руб. (т. 2 л.д. 64-71, т. 3 л.д. 113-114);

для определения аффинажных расходов, подлежащих исключению из цены реализации химически чистого металла, - договор, счета-фактуры ОАО «Новосибирский аффинажный завод», акты об оказании услуг (т. 2 л.д. 77-84, т. 3 л.д. 79-87, 99-106), согласно которым расходы налогоплательщика по аффинажу химически чистого драгоценного металла в июле 2014 г. составили 209563,24 руб.;

для определения расходов налогоплательщика по доставке (перевозке) химически чистого золота до получателя, подлежащих исключению из цены реализации химически чистого металла, - договор, счета-фактуры Федерального государственного унитарного предприятия «Главный центр специальной связи», акты об оказании услуг (т. 2 л.д. 85-90, т. 3 л.д. 88-96, 107-112), согласно которым расходы составили 77594,63 руб.;

для определения доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого, - паспорта - расчеты ОАО «Новосибирский аффинажный завод» № 359 от 11.07.2014, № 401 от 21.07.2014, № 501 от 04.08.2014 (т. 2 л.д. 72-76, т. 3 л.д. 97-98, т. 6 л.д. 11).

Определением суда от 12.12.2016 налоговому органу было предложено оценить и представить позицию по произведенным заявителем расчетам суммы спорного налога с учетом заявленных доводов и представленных документов в ходе судебного разбирательства в части их соответствия (несоответствия) действительному налоговому обязательству.

Налоговым органом в материалы дела представлен расчет суммы налога за июль 2014 г. (т. 6 л.д. 58-60) с учетом дополнительно представленных заявителем в материалы дела документов и доводов, не являвшихся предметом оценки на стадии проведения камеральной налоговой проверки, впервые заявленных в ходе судебного разбирательства.

На основании положений п. 5 ст. 340 Налогового кодекса РФ налоговым органом определена доля (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого.

Исходя из указанных показателей, стоимость единицы добытого полезного ископаемого составляет 1362,27 руб., сумма налога к уплате 2378932,10 руб., что превышает задекларированные показатели в налоговой декларации, а также установленные в ходе камеральной налоговой проверки, и свидетельствует о неполной уплате налога на добычу полезных ископаемых за спорный налоговый период.

Вместе с тем, как правильно указывает суд первой инстанции, поскольку налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки указанные обстоятельства не устанавливались, произведенное правомерное доначисление налога на добычу полезных ископаемых по иным основаниям не нарушает прав и законных интересов общества и не может быть основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Суд первой инстанции также обоснованно согласился с доводом налогового органа о недопустимости применяемого налогоплательщиком способа вычисления доли содержания (т. 6 л.д. 5, 43- 45), поскольку суммируемые доли содержания относятся к разным величинам, и, следовательно, вычисление среднего процента будет иметь недопустимую погрешность. Как доводы налогоплательщика, так и его расчеты доли химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого, не соответствуют законодательству и подлежат отклонению.

Аналогичные доводы апелляционной жалобы отклоняются по этим же мотивам.

Позиция заявителя, согласно которой в ходе проверки не выявлен точный размер налоговой базы, что является основанием для признания решения недействительным в полном объеме, правильно отклонена судом первой инстанции, так как исчисление налоговой базы по итогам каждого налогового периода является обязанностью налогоплательщика, в свою очередь, камеральная налоговая проверка является упрощенной формой налогового контроля, полномочия налогового органа в рамках которой строго регламентированы и ограничены. Обязанность налогового органа обосновывать расчеты показателей элементов налогообложения, непосредственно задекларированных налогоплательщиком в налоговой декларации и не изменяемых при вынесении решения по итогам проверки, налоговым законодательством не предусмотрена.

Согласно пункту 2 статьи 57 Налогового кодекса РФ при уплате налога с нарушением срока уплаты налогоплательщик уплачивает пени в порядке и на условиях, предусмотренных Кодексом.

В силу статьи 75 Налогового кодекса РФ неисполнение обязанности по уплате налогов обеспечивается начислением пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Исходя из установленных обстоятельств неполной уплаты обществом сумм налога на добычу полезных ископаемых в результате виновного занижения налоговой базы, отсутствия обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, а также обстоятельств, исключающих привлечение лица к налоговой ответственности, налоговый орган правомерно привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что в силу статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

При применении приведенной нормы необходимо принимать во внимание соответствующие положения статей 78 и 79 НК РФ, согласно которым задолженность налогоплательщика по уплате налога подлежит погашению посредством ее зачета в счет подлежащих возврату налогоплательщику излишне уплаченных или взысканных сумм налога, пеней, штрафа.

Поэтому судам надлежит исходить из того, что по смыслу взаимосвязанных положений упомянутых норм занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Если при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части.

Как правильно указывает суд первой инстанции, за просрочку уплаты налога налоговым органом правомерно начислены налогоплательщику пени по налогу на добычу полезных ископаемых размере 105679,26 руб., размер которых подтвержден расчетами, а также общество было привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 201 803,20 руб.

В апелляционной жалобе и в судебном заседании обществом арифметическая правильность расчетов пени и штрафа не оспорены, контррасчетов не представлено. При этом доводы о том, что неправильный расчет налога привел к неправильному расчету пени и штрафа отклоняются, поскольку апелляционный суд пришел к выводу о том, что налог доначислен обоснованно.

Судом первой инстанции также был рассмотрен вопрос о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, в результате чего он пришел к выводу о том, что оснований к снижению штрафа не имеется, так как общество уже неоднократно привлекалось к ответственности по аналогичным основаниям, что указывает на злоупотребление правом, поэтому примененная налоговым органом санкция соразмерна общественной опасности совершенного налогового правонарушения и его негативным последствиям.

Апелляционному суду доводов в отношении данных выводов суда первой инстанции не приведено. Апелляционный суд по материалам дела оснований для иных выводов не усматривает.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 декабря 2016 года по делу № А78-13561/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Э.В.Ткаченко

В.А.Сидоренко