Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Производственного кооператива «Массис» (ИНН 2508004048, ОГРН 1022500698550, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.09.2002)

о признаниинедействительным в части решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края (ИНН 2508000438, ОГРН 1042501619522, дата государственной регистрации в качестве юридического лица27.12.2004) №07/21 от 27.03.2014 о привлечении к ответственности за совершениеналогового правонарушения

при участии:

от Производственного кооператива «Массис»: адвокат Бобришов И.В. по доверенности от 27.08.2014 сроком на 3 года, удостоверение адвоката;
от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края: представитель Сластрикова М.П. по доверенности от 01.10.2015 № 747 сроком на 1 год, удостоверение, представитель Тян Н.Л. по доверенности от 12.01.2015 № 476 сроком на 1 год, удостоверение., представитель Белоусова Э.С. по доверенности от 12.01.2015 № 479 сроком на 1 год, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Производственный кооператив «Массис» (далее - кооператив, налогоплательщик, ПК «Массис») обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 27.03.2014 № 07/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за 2011 год в размере 13 252 752 руб., завышения убытков при расчете налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 16 007 818 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в размере 2 656 633 руб., начисления пеней по НДС в размере 2 920 946,05 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.10.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015, заявление кооператива удовлетворено: решение инспекции от 27.03.2015 № 07/21 о привлечении ПК «Массис» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления к уплате в бюджет НДС за 2011 год в размере 13 252 752 руб., завышения убытков при расчете налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 16 007 818 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 2 656 633 руб., начисления пеней за неуплату НДС в размере 2 920 946,05 руб. признано недействительным.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.04.2015 по настоящему делу вышеуказанные судебные акты отменены по мотивам существенного нарушения судами норм материального и процессуального права, несоответствия выводов судом материалам дела, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края для установления имеющих значение для разрешения спора обстоятельств посредством исследования и оценки представленных сторонами доказательств в их совокупности и взаимосвязи.

На новом рассмотрении объем заявленных требований уточнен кооперативом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в части сумм пеней, начисленных в связи с неуплатой в бюджет спорной суммы НДС. Сумма оспариваемых доначислений в части пеней составила 3 190 582,09 руб.

Решением от 18.09.2015 суд первой инстанции отказал ПК «Массис» в удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, налогоплательщик обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции кооператив указал на то, что при рассмотрении дела судом дана оценка доводам и доказательствам налогового органа, которые не были положены в основу принятого инспекцией решения. ПК «Массис» не согласился с оценкой судом, имеющихся в деле доказательств, в том числе с заключениями экспертов, оформленными по результатам почерковедческих экспертиз, проведенных, по убеждению кооператива, в нарушение установленных законом требованию к их проведению.

Также ПК «Массис» считает необоснованным вывод суда первой инстанции о нереальности хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика со спорными контрагентами ООО «ПримСтрой», ООО «Синтерос», ООО «Вега» по выполнению подрядных работ и поставке товара, а также вывод о том, что налогоплательщиком не было принято мер по соблюдению должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

В судебном заседании представитель налогоплательщика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опровергли, озвучили позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, считают обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

ИФНС России по г. Находке Приморского края в отношении ПК «Массис» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц с 01.01.2010 по 31.03.2012, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки от 14.01.2014 № 07/1.

На основании материалов и акта выездной проверки от 14.01.20014 № 07/1, результатов мероприятий дополнительного налогового контроля, рассмотрев возражения налогоплательщика, исполняющим обязанности ИФНС России по г. Находке Приморского края принято решение от 27.03.2014 № 07/21. Данным решением кооператив привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 2 656 633 руб., по статье 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 61 466 руб., по части 2 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в виде штрафа в сумме 30 000 руб.; исчислены пени по НДС в сумме 3 190 582 руб., по НДФЛ в сумме 14 787,70 руб.; доначислен НДС в сумме 13 252 752 руб. Кроме того, установлено завышение убытков по налогу на прибыль организаций на сумму 16 077 818 руб.

Не согласившись с правомерностью решения в части, налогоплательщик в порядке статьи 101.2 НК РФ подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 09.06.2014 № 13-10/167 апелляционная жалоба кооператива удовлетворена частично, оспариваемое решение инспекции отменено в части привлечения к налоговой ответственности по статье 120 НК РФ в сумме 30 000 руб., в остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение налогового органа от 27.03.2014 № 07/21 в части доначисления НДС за 2011 год в размере 13 252 752 руб., завышения убытков при расчете налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 16 007 818 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 2 656 633 руб., начисления пеней за неуплату НДС в размере 3 190 582,09 руб. не соответствует закону и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ПК «Массис» обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу,заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Как отмечено в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Также при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1 - 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действовавшего в период возникновения спорных правоотношений, в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Поскольку формирование состава расходов направлено на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, то именно на него возлагается обязанность доказывания наличия перечисленных условий.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в статье 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 НК РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 НК РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом, необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ, действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического принятия заявленных расходов для уменьшения суммы дохода в целях налогообложения и налоговых вычетов, поэтому при решении вопроса о правомерности исчисления налогоплательщиком налога на прибыль и применения налоговых вычетов суд первой инстанции правомерно учитывал доказанные инспекцией факты недостоверности и противоречивости представленных документов, а также характеристики организаций - контрагентов налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что в 2010 году между ООО «РН-Аэро» (заказчик) и ООО «Корпорация Инжтрансстрой» (подрядчик) заключен договор подряда № ИНЖ-270/10 от 12.11.2010 на выполнение комплекса работ на объекте «Топливозаправочный комплекс в аэропорту Кневичи г. Владивостока».

ПК «Массис» (Субподрядчик), в свою очередь, в проверяемом периоде осуществлял деятельность по выполнению общестроительных работ по договору, заключенному с ООО «Корпорация Инжтрансстрой» (Генподрядчик) от 11.01.2011 №МРС-02/11 на выполнение комплекса работ на объекте «Топливно-заправочный комплекс в аэропорту Кневичи г. Владивосток».

Из условий данного договора следует, что субподрядчик по заданию генподрядчика обязуется выполнить комплекс работ на указанном объекте в соответствии с графиками производства, условиями договора и дополнительными соглашениями к нему, а генподрядчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ (подпункт 1.1 пункта 1 Договора). Календарные сроки выполнения работ: начало работ - с даты подписания договора, окончание - июль 2011 года (подпункт 4.1 пункта 4 Договора). Изменение срока и договорной стоимости работ уточняются сторонами в дополнительном соглашении (подпункт 4.4 пункта 4 Договора).

В соответствии с пунктом 1.2 Договора субподрядчик обязуется выполнить работы на указанном объекте как собственными силами, так силами привлеченных субподрядах организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Пунктом 5 указанного Договора оговорена обязанность субподрядчика для выполнения работ, указанных в дополнительных соглашениях, закупать и доставлять все материалы и оборудование в соответствии со спецификацией поставки, утвержденной генподрядчиком.

Судебной коллегией установлено, что в соответствии с условиями данного Договора и в связи с отсутствием собственных производственных мощностей и штата квалифицированных сотрудников ПК «Массис» привлекались субподрядные организации ООО «Тина» (договор субподряда от 11.01.2011 б/н) и ООО «ПримСтрой» (договор субподряда от 03.12.2010 б/н).

Для выполнения соответствующих работ налогоплательщик в проверяемом периоде приобретал строительные материалы у ООО «Вега» и ООО «Синтерос», поставку строительного материала также осуществлял Генподрядчик по вышеуказанному договору.

Вместе с тем, как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, из содержания подпунктов 16.1 и 16.2 пункта 16 Договора следует, что перечень всех привлеченных субподрядных организаций, являющихся непосредственными производителями работ, согласовывается генподрядчиком.

При этом согласноприложению № 1 «Перечень подрядных организаций участвовавших в строительстве объекта «Топливозаправочный комплекс в аэропорту Кневичи г. Владивостока» к Акту приемки законченного строительства объекта № 1 от 29.03.2012 (по форме № КС-11) ООО «ПримСтрой» отсутствует в списке организаций учувствовавших в строительстве данного объект.

Указанное подтверждается полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ответом № 25-09/92489 от 03.04.2014, в котором ООО «РН-Аэро» указало, что субподрядная организация - ООО «ПримСтрой» с заказчиком ООО «РН-Аэро» не согласовывалась.

Признавая правомерной критическую оценку судом первой инстанции представленного налогоплательщиком в материалы дела приложения № 8 (без даты) к договору субподряда № МРС-02/11 от 11.01.2011 в котором, генеральный подрядчик (ООО «Корпорация Инжтрансстрой»)выразил согласие на выполнение работ субподрядчиками, в том числе ООО «ПримСтрой», судебная коллегия исходит из следующего.

Согласноразъяснениям, приведенным в пункте 78Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса российской Федерации» из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения..... В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

При этом в суд допускается представление только дополнительных доказательств в обоснование заявленных требований и возражений.

Принимая во внимание особую правовую природу НДС, являющего
косвенным налогом, правомерность вычетов по которому неразрывно связана с добросовестностью налогоплательщика в отношениях с контрагентами, судебная коллегия считает применимыми к настоящему спору положения Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 65 «О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов».

Согласно пункту 2 данного Постановления и в силу части 1 статьи 4 АПК РФ налогоплательщик может обратиться в суд только в случае нарушения его права на вычет НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом
возложенных на него законом обязанностей.

Административная (внесудебная) процедура не может считаться
соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование
налогового органа о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

В исключительных случаях суд может признать такую процедуру
соблюденной, если установит, что правомерно истребованные у
налогоплательщика налоговым органом документы представлены
налогоплательщиком непосредственно в суд по уважительным причинам (например, по причине изъятия у налогоплательщика соответствующих
документов полномочным государственным органом или должностным лицом).

В соответствии с пунктом 3 указанного Постановления в случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой в пункте 2 Постановления процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС, суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Принимая во внимание, что указанное приложение не было представлено ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, и у налогового органа фактически отсутствовала возможность дать оценку указанному доказательству во взаимосвязи с иными доказательствами по настоящему делу, а уважительных причин невозможности представления указанного документа в инспекцию при проведении проверки налогоплательщик не представил, апелляционная коллегия приходит в выводу о нарушении кооперативом порядка раскрытия доказательств, риск наступления последствий несовершения им соответствующих действий несет само указанное лицо.

В связи с изложенным довод заявителя жалобы в указанной части признается апелляционным судом несостоятельным.

Кроме того, из материалов дела следует, что договор субподряда б/н от 03.12.2010 заключен ПК «Массис» с ООО «ПримСтрой» ранее заключения договора субподряда № МРС-02/11 от 11.01.2011 между генеральным подрядчиком - ООО «Корпорация Инжтрансстрой» и подрядчиком - ПК «Массис», во исполнение которого ПК «Массис» привлекло ООО «ПримСтрой».

Убедительных доводов, обосновывающих указанное обстоятельство, налогоплательщиком не приведено ни при проведении проверки, ни при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций.

Также судебной коллегией установлено, что в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорного контрагента налогоплательщика ООО «ПримСтрой» установлено, что в 2010 году общество по месту государственной регистрации не находилось, последняя отчетность представлена за 2011 год с минимальными показателями. В проверяемом периоде ООО «ПримСтрой» неимело имущества, основных средств, транспортных средств, работников, а также не осуществляло платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Также из материалов дела следует, что с 15.10.2010 по 21.05.2012руководителем ООО «ПримСтрой» был Вакуленко А.В (массовый руководитель (учредитель).

Из протокола допроса Вакуленко А.В. от 11.07.2012 № 1-К следует, что к финансово-хозяйственной деятельности зарегистрированных им фирм он отношения не имеет. Никакие документы от имени руководителя ООО «ПримСтрой» не подписывал, о местонахождении общества и его деятельности информацией не обладает.

Учитывая, что положения статьи 90 НК РФ не содержат запретов и ограничений на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, сам по себе факт допроса свидетеля до назначения выездной проверки и использование результатов этого допроса в качестве доказательства совершенного налогоплательщиком правонарушения не могут являться основаниями для исключения протокола из числа доказательств, как не относящегося к налоговой проверке.

При таких обстоятельствах довод кооператива о недопустимости протокола допроса Вакуленко А.В. в качестве доказательства по настоящему делу подлежит отклонению как основанный на неверном толковании норм права.

Кроме того, как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, свидетель в соответствии со статьей 90 НК РФ был предупрежден об ответственности, предусмотренной статьей 128 НК РФ за дачу ложных показаний либо отказ или уклонение от дачи показаний.

Показания Вакуленко А.В.подтверждены результатами почерковедческой экспертизы. Из заключения эксперта от 19.11.2013 №1081/01-4 следует, что подписи от имени Вакуленко А.В., изображения которых расположены в электрофотокопиях на договоре субподряда, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ и других первичных документах выполнены не самим Вакуленко А.В., а иным лицом (лицами).

Довод налогоплательщика о том, что Вакуленко А.В. участвовал в деятельности ООО «ПримСтрой» со ссылками на письменные ответы организаций-контрагентов общества «ПримСтрой», был предметом рассмотрения судом первой инстанции, оценен и правомерно им отклонен, в связи с тем, что указанные документы не имеют отношения к взаимоотношениям с ПК «Массис».

Судебной коллегией установлено и материалами дела подтверждается, что для подтверждения фактического осуществления ООО «ПримСтрой» строительных работ ПК «Массис» ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела судом не представил унифицированные формы первичной учетной документации, предусмотренные Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 №100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» по формам КС-6, КС-6а, КС-11.

Однако указанные документы представлены только в отношении аналогичных строительных работ, произведенных субподрядчиком ООО «Тина», имеющим и производственные мощности, необходимые для осуществления строительных работ, и специалистов соответствующей квалификации.

Так, акты освидетельствования скрытых работ и акты на соответствие техдокументации, представленные ПК «Массис» для подтверждения исполнения строительных работ обществом «ПримСтрой», содержат подпись главного инженера Бадулина Г.В., который является сотрудником ООО «Тина», что подтверждается справкой о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ за 2011 год.

Указание ПК «Массис» на то, что Бадулин Г.В. оказывал определенные услуги кооперативу по совместительству, а именно: подписывал отдельные технические документы, правового значения в данном случае не имеет, так как доказательства того, что в функции работников ООО «Тина» входило оказание услуг от имени ООО «ПримСтрой» в рамках договора 03.12.2010, в материалах дела отсутствуют.

Из материалов дела следует, что при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом проведен опрос Тарасенко П.А., который исходя из содержания заявления для получения свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительств, поданного ООО «ПримСтрой» в Некоммерческое партнерство «Содействие развитию стройкомплекса Дальнего Востока», является работником ООО «ПримСтрой».

Однако, согласно пояснениям Тарасенко П.А., зафиксированных в протоколе от 21.03.2014, он работает начальником технического отдела в ООО «СвязьИнком». Работником ООО «ПримСтрой» никогда не являлся, работы по строительству Топливозаправочного комплекса в аэропорту Кневичи г. Владивостока не осуществлял, с руководителем ООО «ПримСтрой» Вакуленко А.В. не знаком, свои персональные данные никому не давал, организации за вознаграждения на свое имя не регистрировал. Данные о дипломе, а также персональные данные могли быть использованы при трудоустройстве в различных организациях. Документы от имени ООО «ПримСтрой» не подписывал.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в Свидетельстве о допуске к работам в капитальном строительстве ООО «ПримСтрой» содержатся недостоверные сведения.

Довод заявителя жалобы о том, что сведения об остальных работниках общества, указанных в спорном Свидетельстве, инспекцией не опровергнуты, а само Свидетельство не признано недействительным, а также указание на то, что обнаружение отдельного недостоверного сведения в указанном Свидтельстве не исключает реального выполнения работ ООО «ПримСтрой» и не опровергает его, отклоняются апелляционным судом, поскольку, как уже указывалось выше, доказательства по делу в силу положений статьи 71 АПК РФ оцениваются судом в совокупности.

Из содержания оспариваемого решения инспекции следует, что налоговым органом за 1 квартал 2011 года не были приняты расходы по налогу на прибыль организаций, включенные ПК «Массис» в налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль, по контрагенту ООО «ПримСтрой» в сумме 16 034 745,76 руб., из них 4 099 738 руб. – затраты на приобретение дизельного топлива, 11 935 0007,76 руб. – субподрядные работы.

Согласно актам приемки выполненных работ ООО «ПримСтрой» выполнило следующие виды работ на объекте Расходный склад ГСМ:

1.акт о приемке выполненных работ б/н от 31.03.2011 «резервуар противопожарного запаса воды 252» на сумму 1 255 831,52 руб., использовано материалов на сумму 745 078 руб.;

2.акт о приемке выполненных работ б/н от 31.03.2011 «освещение территории (временные здания и сооружения) на сумму 2 682 302,55 руб., использовано материалов на сумму 2 211 033,95 руб.;

3.акт о приемке выполненных работ б/н от 31.03.2011 «станция очистки производственно-дождевых вод 471» на сумму 791 824,84 руб., использованы материалы на сумму 512 330 руб.;

4.акт о приемке выполненных работ б/н от 31.03.2011 «парк резервуарный» на сумм у5 620 216,10 руб., использовано материалов на сумму 3 057 888 руб.;

5.акт о приемке выполненных работ б/н от 31.03.2011 «станция насосная противопожарная» на сумму 1 091 766,68 руб., использовано материалов на сумму 651 001 руб.;

6.акт о приемке выполненных работ б/н от 31.03.2011 «пункт налива в топливозаправщик 057» на сумму 218 939,56 руб., использовано материалов на сумму 109 444 руб.;

7.акт о приемке выполненных работ б/н от 31.03.2011 «освещение территории (временные здания и сооружения) на сумму 7 260 118,74 руб., использовано материалов на сумму 12 091 руб.

Всего работ на сумму 18 921 000 руб., в т.ч. НДС - 2 886 254,24 руб.

Вместе с тем, как правомерно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, 12.11.2010 между ООО «РН-Аэро» (заказчик) и ООО «Корпорация Инжтрансстрой» (подрядчик) заключен договор подряда № ИНЖ-270/10 на выполнение комплекса работ на объекте «Топливозаправочный комплекс в аэропорту Кневичи г. Владивостока». Согласно Акту разграничений объемов работ, выполняемых работ на строительстве объекта «Топливозаправочный комплекс аэропорта г. Владивосток» от 25.11.2010, утвержденным ООО «РН-Аэро» и согласованном с ООО «РН-Строй», в связи с назначением в качестве Генподрядной организации по строительству объекта ТЗК аэропорта г. Владивосток ООО «Корпорация Инжтранстрой», определены подобъекты и виды работ, выполняемых ООО «РН-Строй», в том числе на расходном складе ГСМ, а именно:

1.Генплан:

Земляные работы по вертикальной планировке площадки, Снятие растительного и минерального слоя. (Согласно исполнительной документации).

2.Парк резервуаров (V=8000 м3), титул 106:

Разработка грунта для устройства котлована. Вывозка грунта. Засыпка котлована непучинистым грунтом. Забивка свайных полей резервуаров. Обрубка свай.

3.Бокс ремонтный на 2 поста, титул 668:

Разработка грунта для устройства котлована. Вывозка грунта. Устройство оснований ж/б фундаментов. Изготовление арматурных каркасов. Установка анкерных болтов.

4.Станция насосно-фильтрационная, титул 422:

Разработка грунта для устройства котлованов. Вывозка излишнего грунта. Устройство щебеночного основания. Бетонная подготовка. Устройство ж/б фундаментов. Гидроизоляция фундаментов. Обратная засыпка котлована непучинистым грунтом.

5.Блок управления, титул 339:

Разработка грунта для устройства котлована. Вывозка излишнего грунта. Бетонная подготовка. Изготовление арматурных каркасов.

6. Пункт контроля качества, титул 338:

Выемка грунта для устройства котлована. Вывозка излишнего грунта. Бетонная подготовка. Устройство арматурных каркасов.

7.Подстанция трансформаторная, титул 303:

Разработка грунта в котловане. Вывозка излишнего грунта. Бетонная подготовка. Устройство ж/б фундаментов и стоек из металлических труб. Гидроизоляция фундаментов. Обратная засыпка непучинистым грунтом с послойной трамбовкой (в неполном объёме).

8.Корпус служебно-бытовой с лабораторией и КПП, титул 676:

Разработка грунта в котловане. (При разработке грунта допущен перебор выемки до 90 см ниже проектных отметок. Требуется выполнение мероприятий по укреплению дна котлована). Вывозка излишнего грунта. Изготовление каркасов из арматуры и анкерных узлов в полном объёме.

9.Склад тарного хранения, титул 149:

Разработка грунта в котловане. Вывозка излишнего грунта. Устройство бетонной подготовки. Устройство каркасов арматуры. Устройство оснований (первой ступени) фундаментов.

10. Станция очистки производственно-дождевых сточных вод, титул 471:

Разработка грунта в котловане. Вывозка разработанного грунта. Неполная засыпка котлована песком (96 м3 из 311 м3).

11. Водопровод хозяйственно-питьевой, титул 861:

Разработка грунта в траншее под укладку футляров. Укладка футляров. Обратная засыпка траншеи под футляр.

12. Стоянка открытая для спецтехники, титул 651:

Отсыпка площадки скальным грунтом.

Временные здания и сооружения.

1. Расходный склад ГСМ. Временный технологический проезд ПК0 - ПК11+35 (техническое задание Заказчика № 001).

2. Расходный склад ГСМ. Опорная база (техническое задание Заказчика № 683): Земляные работы. Ограждение площадки. Благоустройство площадки. Устройство КПП. Обустройство площадки для складирования крупногабаритных материалов. Установка флагштока. Монтаж ёмкостей питьевой воды. Установка мусорного бака. Установка бытовых вагон-домиков. Монтаж информационного щита.

3. Расходный склад ГСМ. Временное энергоснабжение и освещение (техническое задание Заказчика № 683):

Установка дизельной электростанции (ДЭС). Монтаж контура заземления. Монтаж кабельных линий. Монтаж воздушных линий. Устройство точек подключения по периметру площадки. Монтаж линий освещения площадки.

4. Расходный склад ГСМ. Внутриплощадочные автодороги. (Техническое задание Заказчика № 682).

По результатам сопоставления перечня работ, обозначенных в актах о приемке выполненных работ ООО «ПримСтрой», и данных указанного акта разграничений объемов работ установлено, что работы ООО «ПримСтрой» на Расходном складе ГСМ, отраженные в актах о приемке выполненных работ 2, 3, 4, 7, согласно акту разграничений работ от 25.11.2010, определены как виды работ, выполняемых ООО «РН-Строй».

Довод заявителя жалобы о том, что приведенные обстоятельства не свидетельствуют о выполнении спорных работ ООО «РН-Строй», судебной коллегией отклоняется, поскольку обжалуемый судебный акт не содержит такого вывода, а оценка вышеуказанных обстоятельств направлена на установление действительных обстоятельств хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика и его спорного контрагента ООО «ПримСтрой», реальность которых подлежит установлению для правильного разрешения настоящего спора по существу.

Изучив акт о приемке выполненных работ б/н от 31.03.2011 «освещение территории (временные здания и сооружения) на сумму 7 260 118,74 руб., согласно которому использовано материалов на сумму 12 091 руб., судебная коллегия установила, что в конечной итоговой строке «сумма расходов по материалам» отсутствует, но отраженна сумма расходов дизельного топлива в сумме 4 099 738 руб.

При этом сумма расходов по дизельному топливу в сумме 4 099 738 руб. в табличной форме учета затрат при расчете общей стоимости по акту не участвовала, и в акте не содержится.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2). Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № KC-3).

В акте о приемке выполненных работ указывается номер по порядку и позиция из локальных смет, наименование работ, номер единичной расценки, единица измерения (штук, кв.м, пог.м и т.д.), количество выполненных работ в отчетном периоде в единицах измерения, пена за единицу измерения, стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренная локальными сметами.

В соответствии с Порядком применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденным постановлением Госкомстата России от 24.03.1999 № 20, в унифицированные формы первичной учетной документации (кроме форм по учету кассовых операций), утвержденные Госкомстатом России, организация при необходимости может вносить дополнительные реквизиты. При этом все реквизиты утвержденных Госкомстатом России унифицированных форм первичной учетной документации остаются без изменения (включая код, номер формы, наименование документа). Удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается.

Однако в указанном акте отсутствуют графы связанные с обоснованием затрат по расходу дизельного топлива на сумму 4 099 738 руб., наименованием работ связанных с расходом топлива, отсутствует номер единичной расценки, единицы измерения работ, количество выполненных работ, цена за единицу, стоимость.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что отсутствие обязательных к заполнению реквизитов не позволяет установить существо, объем, стоимость, единицу измерения, а также другие характеристики выполненных строительно-монтажных работ, что не соответствует порядку заполнения унифицированных форм.

Как следует из материалов дела, инспекцией у ПК «Массис» были истребованы: журнал учета выполненных работ по форме КС-6а; общий журнал работ по форме КС-6; акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, которые не представлены кооперативом.

Согласно журналу учета выполненных работ № 10 на сумму 7 260 119 руб. представленного ПК «Массис» для ООО «Корпорация Инжтрансстрой» по форме КС-6а, на основании которого составляется акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 установлено, что стоимость объекта «Временные здания и сооружения. Временное освещение площадки» состоят из: итоговой стоимости материалов, механизмов и фонда оплаты труда в сумме 1 564 801 руб.; накладных расходов в сумме 130 732 руб.; плановых расходов в сумме 96 776 руб. Итого по смете 1 792 309 руб. без НДС. Иные расходы отсутствуют.

Однако в строке «Всего» проставлена сумма затрат 7 260 118,74 руб. т.е. на 5 467 809. 74 руб. выше чем, всего затрат по смете.

В журнале КС-6а № 10 отсутствуют расходы по дизельному топливу в сумме 4 099 738 руб. отраженные ООО «ПримСтрой» в акте выполненных работ от 31.01.2011. на сумму 7 260 118.74 руб.

Таким образом, вывод инспекции о том, что ПК «Массис» не подтверждены расходы по дизельному топливу в сумме 4 099 738 руб., является обоснованным.

Доказательств обратного, несмотря на заявленное апеллянтом несогласие с указанным выводом, кооперативом не представлено.

Из материалов дела также следует, что основным субподрядчиком при выполнении работ в 2011 году на объекте «ТЗК в аэропорту Кневичи в г.Владивостоке» являлось ООО «Тина».

Вместе с тем, кооперативом при заключении договоров субподряда не определен и не обозначен в спорных договорах конкретный объем работ, подлежащий выполнению каждым контрагентом (ООО «Тина» и ООО «ПримСтрой»).

Доказательств наличия такого разграничения в материалы дела не представлено.

При этом сведения, содержащиеся в актах выполненных работ, свидетельствуют о том, что ООО «Тина» и ООО «ПримСтрой» в 1 квартале 2011 года выполняли работы на строительном комплексе «Расходный склад ГСМ».

Из содержания актов выполненных работ в марте 2011 ООО «Тина» и ООО «ПримСтрой» следует, что работы (автомат одно-, двух-, трехполюсный, устанавливаемый на конструкции на стене или колонне, на ток, А, до 400) выполненные указанными контрагентами на объекте «Топливозаправочный комплекс аэропорта г. Владивосток», Расходный склад ГСМ, Временные здания и сооружения. Временное освещение площадки, идентичны.

Более того, согласно представленному договору аренды от 01.01.2011 дизель-генератора SDS 220 DS ООО «Тина» передает его ПК «Массис».

Вместе с тем, согласно актам работ, в 1 квартале 2011 года ООО «Тина» и ООО «ПримСтрой» используют в работе один и тот же генератор SDS 220 DS.

Возражения налогоплательщика в указанной части апелляционным судом не принимаются как бездоказательные.

На основании изложенного судебная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не подтвердил обоснованность понесенных их расходов по контрагенту ООО «ПримСтрой» в размере 16 007 818 руб. при расчете налога на прибыль организаций за 1 квартал 2011 года.

Из материалов дела следует, что в рамках исполнения договора субподряда № МРС-02/11 от 11.01.2011 на выполнение работ на объекте «Топливозаправочный комплекс в аэропорту Кневичи г. Владивосток» ПК «Массис» были приобретены строительные материалы у ООО «Вега» на сумму 8 089 036,61 руб., в том числе НДС в сумме 1 233 921,02 руб., у ООО «Синтерос»на сумму64 525 392.72 руб. в том числе НДС в сумме 9 842 856,88 руб.

В отношении указанных контрагентов инспекцией установлены следующие обстоятельства, характеризующие их как «проблемных» поставщиков.

Так, ООО «Вега» с 02.07.2010 по 27.06.2012 состояло на налоговом учете в ИФНС России по г. Находка Приморского края, основной вид деятельности – организация отдыха и развлечений. Впоследствии организация была переименована в ООО «МеЛена».

ООО «Синтерос» с 08.11.2007 по 25.05.2012 состояло на налоговом учете в ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока, основной вид деятельности – оптовая торговля пищевыми продуктами. Впоследствии организация была переименована в ООО «Никос».

В период осуществления хозяйственных операций с ПК «Массис» указанные организации не имели имущества, основных, транспортных средств, среднесписочная численность работников составляла один человек, отчетность представлялась с нулевыми и минимальными показателями, платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (аренда помещений, имущества, коммунальные услуги, заработная плата и т.д.) а также на приобретение строительного материала в объемах и ассортименте, реализованных ПК «Массис» не осуществлялись.

Из материалов дела следует, что в период с 02.08.2010 по 28.06.2012 руководителем и учредителем ООО «Вега» являлся Волнянский Д.А., который в ходе допроса (протокол допроса от 01.06.2012) показал, что создал ООО «Вега» для осуществления деятельности лотерейных клубов, фактически указанная деятельность велась им в г. Фокино в течение 1 – 2 месяцев, до 2011 года. В 2011 году общество было продано за 10 000 руб., при этом документы, связанные с продажей не подписывал, то есть номинально оставался руководителем и учредителем ООО «Вега», изменения в учредительные документы не вносил. Доверенности действовать от своего имени, разрешение на изготовление клише никому не давал. Счета-фактуры не подписывал.

Из заключения эксперта № 1082/01-4 от 21.11.2013 следует, что подписи от имени Волнянского Д.А., изображения которых расположены в электрографических копиях счетов-фактур и товарных накладных выполнены не самим Волнянским Д.А., а другим лицом.

Из сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, следует, что руководителем и учредителем ООО «Синтерос» в период с 19.04.2010 по 21.05.2012 являлась Кайгородова Е.В. (массовый руководитель и учредитель, на имя которой зарегистрировано еще 11 организаций).

Согласно заключению эксперта № 216/01-4 от 20.03.2014 подписи от имени Кайгородовой Е.В., изображения которых имеются копии договора купли-продажи от 17.12.2010, счетах-фактурах, товарных накладных, выполнены не самой Кайгородовой Е.В., а другим лицом (лицами).

Учитывая изложенное, принимая во внимание формальное представление налогоплательщиком документов, предусмотренных налоговым законодательство в обоснование заявленных вычетов, притом, что указанные документы содержат недостоверные сведения, так как подписаны неустановленными лицами, судебная коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что подписание счетов-фактур от имени ООО «Вега» и ООО «Синтерос» неустановленными лицами согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ является самостоятельным основанием для отказа в принятии налоговых вычетов по НДС.

Довод заявителя жалобы о том, что в ситуации, когда на экспертизу были направлены документы содержащие подписи Волнянского Д.А., а в заключении эксперта указана фамилия Волянского Д.А.,экспертное заключение не может быть признано надлежащим доказательством по делу, отклоняется апелляционным судом.

Указанный довод был предметом рассмотрения судом первой инстанции, который расценил указанное расхождение в указании фамилии руководителя ООО «Вега» как опечатку. Оснований для переоценки указанного вывода суда у апелляционной коллегии не имеется.

Кроме того, часть представленных счетов-фактур и товарных накладных содержали подписи не Волнянского Д.А., а Волянского Д.А., что также подтверждает вывод налогового органа о неправомерности заявленных налоговых вычетов по НДС, поскольку представленные счета-фактуры содержат недостоверные сведения.

Из материалов дела следует, что кооператив был ознакомлен с постановлениями №№ 07/8, 07/9 от 12.11.2013 и № 07/5 от 06.03.2014 о назначении почерковедческой экспертизы в отношении принадлежности подписей руководителей ООО «ПримСтрой», ООО «Вега», ООО «Синтерос», также ему были разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, каких-либо замечаний, заявлений при этом от заявителя не поступало.

В постановлении о назначении экспертизы указано, что проведение экспертизы поручено Государственному учреждению Приморской лаборатории судебной экспертизы, определен перечень вопросов, поставленных перед экспертом, а также представленные в распоряжение эксперта документы. Инспекция поручила проведение экспертизы государственному экспертному учреждению, которое самостоятельно назначает своего сотрудника для ее проведения.

Таким образом, кооператив имел возможность установить фамилию эксперта. При этом в силу абзаца 1 пункта 7 статьи 95 НК РФ налогоплательщик обладает правом заявить отвод эксперту, как при назначении экспертизы, так и при ее производстве.

Заинтересованное лицо, будучи осведомленным о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, вправе заявить о своем присутствии при проведении исследований, выяснить фамилию эксперта и при необходимости заявить ему отвод.

На основании изложенного апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие в постановлении инспекции о назначении экспертизы фамилии работника экспертной организации в рассматриваемом случае является формальным нарушением, которое не лишило налогоплательщика реализовать права, установленные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23), которым признано утратившим силу Постановление № 66, объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производиться судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

Таким образом, возможность проведения экспертизы по копиям документов предусмотрена названными положениями Постановления № 23.

При этом пунктом 10 Постановления № 66 также не запрещалось проводить экспертизу по копиям надлежащим образом заверенного документа.

Содержание представленных заключений, являющихся письменными доказательствами по делу, согласуется с иными представленными налоговым органом документами. Таким образом, каких-либо оснований полагать, что заключения по результатам экспертиз содержат неправильные по существу выводы и не считать данные заключения надлежащими доказательствами, полученными в ходе выездной налоговой проверки, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом общество ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы не представило в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих выводы эксперта и позицию налогового органа, как и не обращалось в суд первой инстанции с заявлением о фальсификации представленных инспекцией доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ.

Также следует отметить, что в соответствии с пунктом 9 статьи 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, налоговое законодательство не ограничивает права налогоплательщика, в случае несогласия его с результатами экспертизы, просить о постановке дополнительных вопросов эксперту или о назначении дополнительной или повторной экспертизы. При этом налоговое законодательство не запрещает налогоплательщику самостоятельно обращаться за помощью к эксперту с целью разрешения вопросов, связанных с проводимой выездной проверкой.

Между тем, как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, правами предоставленным пунктом 9 статьи 95 НК РФ налогоплательщик не воспользовался.

Принимая во внимание, что постановления о назначении экспертизы вынесены и направлены должностным лицом налогового органа в рамках выездной налоговой проверки, заключения эксперта, полученные после окончания выездной налоговой проверки в результате исполнения требования налогового органа, направленного в период проведения выездной налоговой проверки, являются допустимыми доказательствами по делу. В связи с этим доводы апелляционной жалобы в указанной части судебной коллегией не принимаются.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заключая сделки со спорными контрагентами, общество должно было иметь в виду, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве партнеров указанные организации, вступая с ними в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера НДС.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 ГК РФ осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При этом осторожность и осмотрительность не может заключаться только в формальной проверке наличия государственной регистрации юридического лица и истребовании учредительных документов, поскольку указанная информация не позволяет установить деловую репутацию контрагента.

Факт регистрации спорных контрагентов в качестве юридических лиц не подтверждает факт реального осуществления спорных хозяйственных операций между обществом и спорными контрагентами.

Согласно Постановлению № 53 проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для предъявления НДС к вычету, и включения в состав расходов конкретного объема затрат по контрагентам в силу абзаца 3 статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

В данном случае, как следует из материалов дела, вступая во взаимоотношения со спорными контрагентами общество не приняло мер по проверке личностей руководителей организаций, тем самым не проявило осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов, не установило наличие возможностей у контрагентов выполнить работы, оказать услуги, осуществить поставки.

Как обоснованно указал в обжалуемом решении суд первой инстанции, из результатов встречных проверок, проведенных налоговым органом в рамках статьи 93.1 НК РФ, следует, что основная часть контрагентов документы по взаимоотношениям с ООО «ПримСтрой» не представила, часть контрагентов ликвидированы как недействующие юридические лица, часть содержит недостоверные сведения о должностных лицах организаций.

Так, в рамках истребования документов (информации) ЗАО «Росдорснабжение» представлены договор подряда от 21.06.2011, заключенный с ООО «ПримСтрой», платежные поручения и счета-фактуры, датированные 2011 годом, и ООО «Стройэталон-М» представлены договор субподряда от 25.05.2011, счет от 25.05.2011, в которых имелись подписи руководителя ООО «ПримСтрой» Вишнякова В.М.. Вместе с тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ, в период с 15.10.2010 по 21.05.2012 руководителем ООО «ПримСтрой» являлся Вакуленко А.В. Помимо прочего, согласно сведениям, содержащимся в информационных ресурсах инспекции, Вишняков В.М. умер в 2010 году.

Кроме того, представление документов свидетельствующих о наличии взаимоотношений между ООО «ПримСтрой» и другими контрагентами, в частности: ООО «Рекламная группа Платина», ООО «Босфор-В», ООО «Пасифик Трейд и Сервис», НУЗ «Отделенческая больница РЖД», не подтверждает реальность хозяйственных операций между ООО «ПримСтрой» и ПК «Массис».

Таким образом, доказательств проявления в отношении контрагентов должной осмотрительности с учетом указанных обстоятельств обществом не представлено, а материалы дела свидетельствуют об обратном.

Оценив в совокупности установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, подтвержденные материалами дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ПК «Массис» при предъявлении к вычету НДС и отнесении на расходы затрат по сделкам с ООО «ПримСтрой», ООО «Вега» и ООО «Синтерос» действовало в целях получения необоснованной налоговой выгоды, не проявив должной осмотрительности, характерной для добросовестного участника налоговых отношений, в связи с чем заявленные им вычеты по НДС в общей сумме размере 13 252 752 руб. и расходы в сумме 16 007 818 руб. не могут быть приняты в целях налогообложения.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение инспекции в части доначисления сумм НДС и выводов о завышении убытков при расчете налога на прибыль организаций соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Статьей 75 НК РФ предусмотрено, что пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Учитывая изложенные выше выводы о неправомерности действий кооперитива по уменьшению размера своих реальных налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль организаций за 2011 год, суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным оспариваемое решение инспекции от 27.03.2014 № 07/21 также и в части начисления соответствующих сумм пеней и штрафа за неполную уплату сумм НДС.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, налогоплательщиком не представлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 68 от 08.10.2015 ПК «Массис» уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., в то время как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» подлежит уплате 1 500 руб., на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб., подлежит возврату кооперативу как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.09.2015 по делу №А51-17924/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Производственному кооперативу «Массис» из федерального бюджета госпошлину, излишне плаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 08.10.2015 №68 в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина