Гражданский кодекс часть 1

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДВ-ТОРГ Проспект» (ИНН <***>, ОГРН <***> дата государственной регистрации в качестве юридического лица 11.11.2008)

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004) от 24.12.2014 № 24/1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ДВ-ТОРГ Проспект»: ФИО1 по доверенности от 09.12.2015 сроком действия до 31.12.2016, паспорт;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока: ФИО2 по доверенности от 28.02.2014 №10-12/03247 сроком действия на 2 года, удостоверение; ФИО3 по доверенности от 20.10.2015 №10-12/988 сроком действия на 1 года, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДВ-Торг Проспект" (далее по тексту – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) от 24.12.2014 № 24/1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме 383.855 руб. за 2012-2013 годы, пени по налогу на прибыль в сумме 68.459 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 79.252 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 1.789.516 руб. за 2011-2013 годы, пени по НДС в сумме 422.361руб, штрафа за неуплату НДС в сумме 157.212 руб.

Решением от 11.11.2015 требования общества удовлетворены частично.

Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части начисления 102.877 руб. налога на прибыль, соответствующих этой сумме пени, 20.575 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), 16.760 руб. НДС, соответствующих этой сумме пени и 3.352 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество, не согласившись с решением суда в части, в которой в удовлетворении требований было отказано, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт в обжалуемой части изменить, требования заявителя удовлетворить в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию заявителя с выводами суда первой инстанции о том, что расходы по оплате электроэнергии могут быть отнесены на расходы при формировании налога на прибыль организаций только пропорционально занимаемой арендатором площади.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не принято во внимание, что общество является основным арендатором торговой площади, расположенной по адресу: <...>. Так, площадь всего помещения составляет 1.911,8 кв.м., а арендуемая площадь составляет 1.023,78 кв.м.

При этом, коммерческая деятельность арендатора ООО «ДВ-Торг Проспект» предполагает большое потребление энергии (работа холодильного и прочего торгового оборудования).

Остальные арендаторы используют электроэнергия только в качестве освещения.

Учитывая факт того, что общество является основным потребителем электроэнергии, между арендатором и обществом заключен договор об оплате электроэнергии в размере 100%.

В подтверждение доводов о потреблении электроэнергии в размере 100% обществом был представлен расчет распределения мощностей, в соответствии с которым максимальная мощность объема электроснабжения в магазине составляет 305 кВт со следующим распределением: мощность распределения ВРУ (в цокольном этаже) по помещениям магазина через распределительные щиты составляет 294,74 кВт, что составляет 96,6% от общей нагрузки; мощность распределения в ВРУ (на 1 этаже – торговом зале) по помещениям магазина через распределительные щиты составляет 11,124 кВТ, что составляет 3,6% от общей нагрузки.

При таких обстоятельствах, общество считает, что оно правомерно относило на расходы затраты на приобретение электроэнергии в размере 100%, в связи с чем выводы суда о пропорциональном распределении расходов сделаны без учета фактических обстоятельств дела.

В связи с чем решение суда в части отказа в признании недействительным доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по оплате услуг по предоставлению электроэнергии подлежит отмене.

Также общество считает ошибочным вывод суда первой инстанции о правомерном непринятии налоговым органом налогового вычета по НДС по сделке с ООО «Фрутомир» (после переименования ООО «Крепкий орешек») в сумме 1.417.834 руб.

В обоснование своих доводов заявитель указывает на реальность сделки с ООО «Фрутомир, в связи с чем считает, что представленные документы соответствуют требованиям налогового законодательства и подтверждают право налогоплательщика на получение налоговых вычетов по НДС.

Также общество указывает, что при заключении сделки со спорным контрагентом им была проявлена должная осмотрительность, поскольку проверен факт государственной регистрации юридического лица. На момент заключения спорной сделки контрагент был зарегистрирован в установленном порядке, что свидетельствует о наличии у него правоспособности и возможности вступления в гражданско-правовые отношения. При этом налоговым органом никаких доказательств взаимозависимости или аффилированности заявителя и спорной организации не представлено, равно как и не представлено доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о недобросовестности выбранных поставщиков.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что осмотр по юридическому адресу ООО «Фрутомир» проведен до назначения выездной налоговой проверки. Более того, факт отсутствия организации по адресу регистрации на момент проведения проверки в 2014 году не может свидетельствовать о том, что данная организация не находилось по спорному адресу в период возникновения спорных отношений.

Также в апелляционной жалобе общество указывает на ошибочность решения суда первой инстанции в части выводов о подписании документов от имени ООО «Фрутомир» неустановленным лицом, поскольку выводы эксперта сделаны на основании копии документов, что ставит под сомнение их достоверность.

Таким образом, акт осмотра, заключение эксперта являются недопустимыми доказательствами и не могут быть учтены при оценки правомерности заявленного обществом вычета по НДС по контрагенту ООО «Фрутомир».

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители налогового органа на доводы апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Принимая во внимание, что апелляционная жалоба подана только на часть судебного акта, и возражения по проверке только части судебного акта лицами, участвующими в деле, не заявлено, судебная коллегия с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части.

Из материалов дела судом установлено.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Выводы и нарушения, обнаруженные в ходе проверки, отражены в акте от 14.10.2014 № 24.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов проверки инспекцией принято решение от 24.12.2014 № 24/1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому налогоплательщику в числе прочего начислен налог на прибыль за 2011-2013 годы в сумме 738.876 руб. налог на добавленную стоимость за 2011-2013 годы в сумме 1.852.338 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 101.279 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 422.361 руб., а также штрафные санкции по статье 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 147.775 руб. и неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 169.776 руб.

Заявителем подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган, по результатам рассмотрения которой решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 05.03.2015 № 13-09/05233 решение инспекции от 24.12.2014 № 24/1 в части оспариваемых в рамках настоящего дела налогов отменено частично по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 211.524руб., соответствующих этой сумме пени и штрафа, а также в части излишне начисленного налога на прибыль за 2012, 2013годы соответствующих пени и штрафа.

Общество, полагая, что решение налогового органа от 24.12.2014 № 24/1 в оспариваемой части не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с заявлением в суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, изучив доводы жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного акта в обжалуемой части в силу следующего.

В соответствии со статьей 274 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

На основании статьи 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг и имущественных прав), а также внереализационные доходы.

В соответствии с нормами статьи 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направления деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные в производством и реализаций, и внереализационные расходы (статья 252 НК РФ).

Согласно пункту 9 статьи 274 НК РФ расходы, которые невозможно разделить по видам деятельности, определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В целях реализации данного положения главы 26.3 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие одновременно виды предпринимательской деятельности, облагаемые единым налогом на вмененный доход, и виды предпринимательской деятельности, подпадающие под действия общеустановленной системы налогообложения производят распределение понесенных ими в процессе осуществляемой предпринимательской деятельности общехозяйственных, общепроизводственных расходов (общих расходов, связанных с производством и реализацией, общих внереализационных расходов), расходов на оплату труда, а также расходов, связанных с уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование пропорционально выручке, полученной от каждого вида осуществляемой ими деятельности.

Следовательно, исходя из положений пункта 9 статьи 174, пункта 7 статьи 346.26 НК РФ расходы в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операций по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемым налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций не включается.

Как следует из материалов дела, ООО «ДВ-Торг Проспект» в проверяемый период помимо общей системы налогообложения применяло специальный налоговый режим - в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (розничная торговля алкогольной продукцией, шоколадными батончиками, леденцами осуществляемая через объекты стационарной торговой, сети имеющей торговые залы).

В целях ведения бухгалтерского и налогового учета заявителем организован учет доходов и расходов, который позволял произвести учет как прямых расходов, относящихся только к деятельности, находящейся на общей системе налогообложения, так и к деятельности, облагаемой по ЕНВД, а также общих расходов, относящихся к обоим видам деятельности, которые подлежат распределению применительно к пропорциональному соотношению от полученной выручки.

Представленные в дело документы, в том числе Положение об учетной политике для целей налогообложения с приложением в виде Положения о раздельном учете, предусматривают порядок организации и ведения раздельного учета затрат в случае совмещения систем налогообложения по ЕНВД и общей системы налогообложения, и свидетельствуют о том, что учет доходов и расходов ведется заявителем с использованием следующих счетов: сч.90.01 «выручка», сч.90.01.1 «выручка по деятельности, не облагаемой ЕНВД», сч.90.1.2 «выручка по деятельности, облагаемой ЕНВД»; сч. 90.2 «себестоимость»; сч.90.2.1 «себестоимость продаж по деятельности, не облагаемой ЕНВД», сч.90.2.2 «себестоимость продаж по деятельности, облагаемой ЕНВД», сч. 44.1 «издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность», сч. 44.1.1 «издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, по деятельности, не облагаемой ЕНВД», сч. 44.1.2 «издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, по деятельности, облагаемой ЕНВД», сч. 44.1.3 «издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, подлежащие распределению».

В ходе проведения выездной налоговой проверки, инспекцией установлен факт завышения обществом в 2012-2013 годах расходов и налоговых вычетов по НДС, понесенных по оплате электроэнергии, поскольку налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль принимал затраты без учеты площади арендуемого помещения.

Суд первой инстанции, проверяя правомерность исключения из состава расходов затрат в сумме 1.177.861 руб. за 2012 год, 230.779 руб. за 2013 год, а также вычетов по НДС в сумме 270.270 руб. за 2012 год и 56.783 руб. за 2013 год (с учетом уточнения обществом оспариваемых сумм) признал правомерным выводы налогового органа, в связи с чем посчитал доначисление обществу налога на прибыль в сумме 234.828 руб. за 2012 год, 45.150 руб. за 2013 год, а также НДС в размере 327.053 руб. за 2012, 2013 годы соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционная коллегия находит выводы суда о правомерно доначислении обществу вышеуказанных налогов обоснованными в силу следующего.

Между ООО «ДВ-Торг Проспект» (Арендатор) и ООО «Инвест групп» (Арендодатель) 01.10.2011 заключен договор аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Владивосток, пр.-т Океанский, 108, на общую площадь 95,8 кв.м., состоящее из складского помещения в подвале №22 (согласно поэтажного плана) площадью 16,9 кв.м. и торгового помещения на первом этаже №40 (согласно поэтажного плана) площадью 78,9кв.м.;

Также 01.10.2011 между ООО «ДВ-Торг Проспект» (Арендатор) и ООО «Инвест групп» (Арендодатель) заключен договор аренды помещения №2011/ИГ-83, расположенного по адресу: г. Владивосток, пр.-т Океанский, 108, на общую площадь 927,98 кв.м.

Условиями пункта 3.2 договора от 01.10.2011 №2011/ИГ-83 предусмотрено, что договоры с предприятиями, обеспечивающими арендуемые помещения электроэнергией, теплом, водоснабжением, телефонной связью и осуществляющими вывоз твердых бытовых отходов должны заключаться арендатором. Следовательно, в арендную плату по указанным договорам оплата коммунальных услуг не включена.

Дополнительным соглашением от 01.10.2011 сторонами оговорено дополнение договора пунктом 4.2.1, по которому арендатор дополнительно возмещает арендодателю расходы за электроснабжение, отопление, водоснабжение помещения, охрану, эксплуатацию мест общего пользования, услуги связи, вывоз мусора, (далее – переменная часть арендной платы). Оплата переменной части арендной платы производится арендатором на основании счетов Арендодателя, и начисляется по показаниям приборов учета на основании документов соответствующих поставщиков услуг (ресурсоснабжающих организаций).

Заявителем представлено также дополнительное соглашение от 28.10.2011 к договору, согласно которому договор дополнен пунктом 4.2.2 о том, что при отсутствии приборов учета индивидуального потребления соответствующих услуг стоимость предоставляемых услуг определяется в зависимости от занимаемой Арендатором площади объекта аренды и цен на услуги, установленные организациями, предоставляющими такие услуги.

По договору от 01.10.2011 на аренду помещения площадью 95,8кв.м пунктом 4.5 стороны договорились, что услуги по снабжению помещений теплоэнергией, водой, водоотведением, а также электроэнергией, телефонной связью в объеме, необходимом для работы Арендатора в арендуемых помещениях, не входят в арендную плату и оплачиваются по отдельным счетам той организации, которая заключила соответствующие договоры с поставщиками указанных услуг в здание, где расположены помещения, либо самостоятельно поставляет указанные услуги в указанное здание.

В ходе проведения проверки установлено, и также подтверждено заявителем в ходе рассмотрения дела, фактически договора с обеспечивающими коммунальными услугами организациями предприятиями заключены ООО «Инвест групп», которое в адрес ООО «ДВ-Торг Проспект» перевыставляло полностью счета-фактуры, акты выполненных работ за оказанные обеспечивающими предприятиями коммунальные услуги (электроэнергию, воду, водоотведение, теплоэнергию, услуги связи).

При этом, заявитель оплачивал коммунальные услуги, в том числе по предоставлению электроэнергии в полном объеме.

Между тем, в соответствии со свидетельством о государственной регистрации серии 25-АБ 668925 от 24.10.2011, экспликации к поэтажному зданию, расположенному по адресу: г. Владивосток, ул. Океанский проспект, 108, принадлежащего ООО «Инвест групп» на праве собственности от 24.10.2011 № 25- АБ 668925, площадь нежилого помещения всего составляет 1911,80 кв.м.

Вместе с тем, в соответствии с договорами аренды заявитель арендовал торговое помещение площадью 1.023,78 кв.м., что составляет 53,55% от общей площади помещения.

Остальная часть помещения в размере 888,02 кв.м., что составляет 46,45 кв.м. была арендована иными лицами, а именно: ИП ФИО4 (договор аренды нежилых помещений от 01.01.2011 №2011/ИГ-08), ИП ФИО5 (договор аренды нежилых помещений от 02.01.2013 №2011/ИГ-55), ИП ФИО6 (договор аренды нежилых помещений от 02.01.2011 №2011/ИГ-05, договор аренды нежилых помещений от 01.04.2011 №2011/ИГ-51), ИП ФИО7 (договор аренды нежилых помещений от 01.04.2011 №2011/ИГ-06), ИП ФИО8 (договор аренды нежилых помещений от 01.01.2011 №2011/ИГ-10), ИП ФИО9 (договор аренды нежилых помещений от 01.01.2013 №2011/ИГ-12), ИП ФИО10 (договор аренды нежилых помещений от 01.01.2013 №2013/ИГ- 10с), ИП ФИО11 (договор аренды нежилых помещений от 01.01.2013 №2013/ИГ-08), ИП ФИО12 (договор аренды нежилых помещений от 01.01.2013 №2013/ИГ-11), ИП ФИО13 (договор аренды нежилых помещений от 01.01.2013 №2013/ИГ-09).

Из условий договоров с вышеуказанными предпринимателями стоимость арендной платы включала в себя коммунальные расходы (электроснабжение, отопление, вывоз мусора, экологические платежи).

При таких обстоятельствах, учитывая, что налогоплательщик использовал в предпринимательской деятельности только 53,55% (1.023,78 кв.м. арендуемой площади), оснований для оплаты услуг электроэнергии со всей площади 1.911,80 кв.м. и последующего отнесения данных расходов в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и заявления вычетов по НДС, у общества не было, поскольку в данном случае расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС могли быть заявлены, исходя из пропорционального определения сумм затрат на оплату электроэнергии от доли занимаемой заявителем площади помещения относительно площади всего здания, то есть исходя из расчета 53,55% от суммы предъявленных ресурсоснабжающими организациями счетов в целом по зданию.

Доводы заявителя о том, что потребленную электроэнергию возможно отнести в сумме полной оплаты услуг по зданию ввиду того, что заявитель осуществлял самую энергоемкую деятельность, правомерно рассмотрены и отклонены судом первой инстанции, поскольку правовые основания такого учета затрат в виде принятия в состав себестоимости затрат иных лиц нормы НК РФ не содержат.

Более того, из дополнительного соглашения от 28.10.2011 к договору от 01.10.2011 №2011/ИГ-83 на аренду помещений общей площадью 927,98 кв.м, следует, что при отсутствии приборов учета индивидуального потребления соответствующих услуг стоимость предоставляемых услуг определяется в зависимости от занимаемой Арендатором площади объекта аренды и цен на услуги, установленные организациями, предоставляющими такие услуги.

Таким образом, как правильно отметил суд первой инстанции, договор аренды предполагает возможность установления арендатором индивидуальных приборов учета, то есть приборов, производящих учет электроэнергии, потребляемой исключительно арендатором. При отсутствии таких приборов стороны также пришли к соглашению, что счета арендатор несет бремя оплаты коммунальных платежей не по всему зданию в целом, а только в части занимаемой площади.

Довод апелляционной жалобы о том, что учет потребленной электроэнергии производился двумя счетчиками по зданию, один из которых установлен в цокольном этаже, где у заявителя было расположено холодильное оборудование и иное энергоемкое оборудование, в связи с чем по указанному счетчику затраты следует полностью принять в состав расходов заявителя, подлежат отклонению, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие место установки обоих счетчиков, нет данных о площади, учет которой ведет каждый из счетчиков, что не позволяет соотнести учет потребляемой энергии с площадью, обслуживание которой производит это счетчик.

Доводы заявителя о том, что основная нагрузка на потребление мощностей энергопередачи приходится на цокольный этаж, арендуемый заявителем (96,6% нагрузки по цокольному этажу по отношению к 3,6% нагрузки по 1 этажу), также правомерно не принят судом во внимание, поскольку приведенный расчет в виде таблицы не подтвержден, источник его формирования и технические характеристики использованных технических параметров также не обоснованны и не подтверждены. Представленные в материалы дела рабочий проект реконструкции помещений о приведенных заявителем обстоятельствах не свидетельствует, все указанные документы и расчеты изложены исходя из потенциально допустимых нагрузок и мощностей, однако, объем фактически потребленной электроэнергии заявителем на используемых им арендованных помещениях не подтверждают.

Представленные в материалы дела расчеты о потреблении электроэнергии заявителем в 2012 году, выполненные ООО «Владналадка», правомерно признаны судом первой инстанции ненадлежащими доказательствами по делу, поскольку не соотносятся ни по времени (замеры приведены на 22.09.2015, проверяемый период по проверке 2012), ни по условиям использования помещений (на период замеров нет подтверждения того, что использование торгового зала производится в настоящее время в том же режиме и с той же нагрузкой, что и в 2012).

При таких обстоятельствах, заявитель не подтвердил правомерность отнесения на расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС расходы по оплате электроэнергии со всей площади торгового помещения.

С учетом изложенного, доначисление обществу налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 234.828 руб., за 2013 год в сумме 46.150 руб., налога на добавленную стоимость за 2012 год в сумме 270.270 руб. и 56.783 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций является правомерным, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части удовлетворению не подлежат.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований по признанию недействительным решения налогового органа по доначислению НДС в размере 1.417.843 руб. по взаимоотношениям с ООО «Фрутомир», суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом доказан факт получения ООО «ДВ-Торг Проспект» необоснованной налоговой выгоды.

Признавая решение налогового органа законным в части доначисления налога на добавленную стоимость, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость применяются только при наличии соответствующих первичных документов на основании счетов-фактур.

При этом, как следует из статьи 169 НК РФ, счета-фактуры являются документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должны отвечать требованиям, предусмотренным в пункте 5 статьи 169 НК РФ.

В силу пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Вместе с тем поскольку возможность применения вычетов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов. Положения статьей 7 - 9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

Это соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, согласно которой обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателей товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ, действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, судебная практика разрешения налоговых споров также исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 вышеуказанного Постановления).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда от 12.10.2006 № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из материалов дела судом установлено, что в период с 2011 по 2012 год ООО «ДВ-Торг Проспект» (Покупатель) приобретало товары у ООО «Фрутомир (с 2012 года переименовано в ООО «Крепкий орешек»). На оплату товара ООО «Фрутомир» в адрес заявителя выставило следующие счета-фактуры: от 25.07.2011 №1290, от 22.07.2011 №1260, от 20.07.2011 №1230, от 27.07.2011 №1315, от 23.07.2011 №1274, от 26.07.2011 №1311, от 13.01.2011 №32, от 15.09.2011 №1853, от 10.09.2011 №1815,от 06.09.2011 №1766, от 03.09.2011 №1742, от 01.09.2011 №1722, от 30.08.2011 №1705, от 27.08.2011 №1670, от 18.01.2011 №43 и др. Всего НДС, включенный в состав стоимости продукции, составил 1.417.843 руб.

Отразив факт приобретения товаров и оказания услуг в бухгалтерском учете, а счета-фактуры – в книге покупок, ООО «ДВ-Торг Проспект» предъявило НДС в сумме 1.417.843 руб. к вычету в соответствующие налоговые периоды 2011-2012 года.

Таким образом, формально обществом представлены все необходимые документы, подтверждающие правомерность заявленных вычетов.

Вместе с тем, налоговым органом при проведении выездной проверки установлено, что ООО «Фрутомир» по адресу регистрации не находится, что подтверждается соответствующими протоколом осмотра от 27.01.2014.

Довод общества о том, что протокол осмотра места нахождения ООО «Фрутомир» являются недопустимым доказательством по делу, так как получен до начала проведения выездной налоговой проверки общества, судебной коллегией отклоняется, поскольку в соответствии с пунктом 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговый орган, в соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Согласно заключению эксперта от 18.04.2014 №412/01-4 подписи от имени ФИО14 ( руководитель ООО «Фрутомир» с 16.10.2010 по 08.11.2012) выполнены не ФИО14, а другим лицом.

Довод общества о том, что экспертиза проведена на основании копий документов, коллегией отклоняется, поскольку выводы эксперта однозначно свидетельствуют о неподписании документов руководителем ООО «Фрутомир».

Также согласно разъяснениям, данным в пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть предоставлены копии соответствующих документов.

Кроме того, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Таким образом, при установлении факта получения обществом необоснованной налоговой выгоды, суд руководствовался не только заключениями экспертов, но и совокупностью обстоятельств, установленных по делу.

Также следует учитывать, что эксперт самостоятельно выбирает методы исследований и определяет достаточность представленного материала на исследование.

Согласно пункту 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Поскольку эксперт имел соответствующее профессиональное образование, был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также счел представленные документы достаточными для проведения почерковедческой экспертизы, оснований сомневаться в достоверности выводов эксперта, данных в заключении от 18.04.2014 №412/01-4, у коллегии не имеется.

Кроме того, как следует из материалов, дела ФИО14 умер 19.03.2011, то есть после 19.03.2011 он физически не мог подписывать выставленные обществу счета-фактуры. Таким образом, подписанные от имени ФИО14 после 19.03.2011 счета-фактуры не могут быть приняты в качестве оправдательных документов, подтверждающих правомерность налоговых вычетов, поскольку составлены с нарушением части 5 статьи 169 НК РФ.

При этом, из заключения эксперта следует, что счета-фактуры от 13.01.2011 №32 и от 18.01.2011 №43 подписаны не ФИО14, а иным лицом.

Из представленной выписки банка по расчетному счету ООО «Фрутомир», усматривается транзитный характер движения денежных средств по счету, а именно: в режиме одного или следующего операционного дня поступившие на счет данных юридических лиц денежные средства переводятся на счет иных юридических лиц

В указанной выписке отсутствуют сведения о производимых обществами расходах на выплату заработной платы (либо получение наличных денежных средств в кассу организации для выплаты заработной платы либо перечисление заработной платы на банковские счета (карты) получателей дохода), на аренду помещений, складов, оборудования, коммунальные услуги, покупку продукции, а отражены только операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды.

В Федеральном информационном ресурсе отсутствуют сведения о наличии транспортных средств, имуществе ООО «Фрутомир», отчетность организацией представлялась с минимальными показателями.

Таким образом, анализ имеющихся в деле документов в отношении контрагента заявителя позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод, что ООО «Фрутомир» не имеет необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, соответственно, организация не вступаля в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, и не осуществляла реальную предпринимательскую деятельность. Следовательно, документы, оформленные от ее имени, содержат недостоверные сведения и не могут являться оправдательными документами для подтверждения заявленных вычетов по НДС.

При этом при оценке доказательств по делу судом апелляционной инстанции учтена правовая позиция Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 20.04.2010 №18162/09, о том, что документы, подтверждающие исполнение сделки, оформленные за подписью неустановленных неуполномоченных лиц, сами по себе не являются безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Вместе с тем, эти обстоятельства учитываются судом в их совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами по делу, подтверждающими отсутствие реальной возможности у спорного контрагента исполнить обязательства по поставке товаров ввиду отсутствия у него материальных ресурсов, экономически необходимых для приобретения и поставки спорного товара, отсутствия управленческого персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств, а также проведение по расчетном счету только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды.

С учетом изложенного, апелляционный суд, оценив в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах настоящего дела документы подтверждают выводы налогового органа и суда первой инстанции о формальном характере спорных финансово-хозяйственных правоотношений ООО «Фрутомир», поскольку указанный контрагент реальную деятельность не вел и не имел ресурсов для ведения работ по поставке товаров.

Отклоняя довод ООО «ДВ-Торг Проспект» о проявлении должной осмотрительности при заключении сделок, коллегия приходит к выводу, что заявителем в подтверждение осмотрительности не приведены доводы в обоснование выбора спорных контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта при выполнении конкретных работ (оказания услуг), а также возможности организаций осуществлять реальную деятельность в области поставки товаров.

Доказательств того, что обществом при истребовании от данного контрагента учредительных документов и документов, подтверждающих их государственную регистрацию, были осуществлены действия по проверке реальности существования выбранной организации как субъекта предпринимательской деятельности, полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов, составляющих и подписывающих хозяйственные документы, деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта по поставке продукции, не представлено.

При таких обстоятельствах, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществом не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Таким образом, проанализировав доказательства, представленные в материалы дела, коллегия приходит к выводу, что сделка, заключенная ООО «ДВ-Торг Проспект» с ООО «Фрутомир», не имеет деловой цели на получение прибыли, а фактически направлена на создание схемы для незаконного применения вычета по налогу на добавленную стоимость. Доказательств обратному заявителем не представлено.

С учетом изложенного, доначисление обществу налога на добавленную стоимость в сумме 1.417.843 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций, коллегия признает обоснованным.

В силу пункта 11 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда от 12.10.2006 № 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Принимая во внимание, что суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и при оценке доказательств по делу не допустил нарушения положений главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы, содержащиеся в решении суда, согласуются с правовой позицией, изложенной в пунктах 3–6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, у суда апелляционной инстанции, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют правовые основания для их переоценки.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отказано заявителю в удовлетворении требований в обжалуемой части, в связи с чем у коллегии не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Учитывая, что на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на решение суда о проверки законности ненормативного правового акта налогового органа предусмотрена в сумме 1.500 руб., а фактически ФИО15 уплатил за ООО «ДВ-Торг Проспект» при подаче апелляционной жалобы на основании чека-ордера ОАО «Сбербанк России» ОСБ №8635 от 04.12.2015 госпошлину в сумме 3.000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1.500 руб. подлежит возврату на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.11.2015 по делу №А51-11813/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ФИО15 излишне уплаченную за общество с ограниченной ответственностью «ДВ-Торг Проспект» на основании чека ордера ОАО «Сбербанк России» ОСБ №8635 от 04.12.2015 государственную пошлину в сумме 1.500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

В.В. Рубанова

Е.Л. Сидорович