Гражданский кодекс часть 1

от ООО «Геба-В»:
ФИО1 по доверенности от 10.11.2009 сроком действия до 09.11.2012, паспорт <...>;
от ИФНС РФ по Фрунзенскому району:
ФИО2 по доверенности от 20.06.2011 сроком действия 1 год, водительское удостоверение;
ФИО3 по доверенности от 17.01.2011 сроком действия 1 год, удостоверение УР № 649396;
от УФНС России по Приморскому краю:
ФИО4 по доверенности от 11.01.2011 сроком действия 1 год, удостоверение УР № 650009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Геба-В»

апелляционное производство № 05АП-1476/2011

на решение от 24.01.2011

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-16585/2010 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО «Геба-В» (ИНН <***>)
к ИФНС РФ по Фрунзенскому району, УФНС России по Приморскому краю
о признании недействительными решений

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Геба-В» (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) № 06-12/2853 от 16.07.2010 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», № 53 от 16.07.2010 «Об отказе частично в возмещении суммы налога на добавленную стоимость» и решения УФНС России по Приморскому краю (далее по тексту – управление) от 17.09.2010 № 13-11/583.

Решением от 24 января 2011 года заявление ООО «Геба-В» о признании недействительным решения ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 16.07.2010г. № 53 оставлено без рассмотрения.

В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Обжалуя решение суда первой инстанции, общество указывает на следующее.

По поводу оставления без рассмотрения заявления ООО «Геба-В» о признании недействительным решения инспекции № 53 от 16 июля 2010 года Общество считает, что суд пришел к ошибочному выводу о том, что указанное решение подлежит обжалованию в арбитражный суд только при условии предварительного обжалования этого решения в вышестоящий налоговый орган.

При этом общество сослалось на положения п. 7 ст. 3 НК РФ.

Что касается требований по существу, то, по мнению Общества, выводы арбитражного суда основаны на неправильном применении норм материального права, противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Общество считает, что правомерно предъявило к вычету НДС, уплаченный им ООО «Стальной путь».

Кроме изложенного, Общество считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что на экспорт была произведена реализация лома черных металлов. Общество считает, что арбитражный суд неправильно истолковал положения ТН ВЭД.

Суд, как утверждает общество, оставил без оценки довод Общества о том, что способ транспортировки и хранения товара сам по себе не является доказательством того, что товар являлся ломом черных металлов. Кроме того, не дана оценка тому факту, что налоговый орган подтвердил налоговые вычеты ООО «Стальной путь» в отношении операций по приобретению у ООО «Приморский Вторчермет» товара, впоследствии реализованного ООО «Стальной путь» и в дальнейшем на экспорт ООО «Геба-В».

По мнению Общества, являются ненадлежащими доказательства, полученные инспекцией у ОАО «РЖД», ОАО «Находкинский морской рыбный порт», ООО «Хабресурс», поскольку при проведении камеральной налоговой поверки отсутствовали основания, предусмотренные п. 1 ст. 93.1 НК РФ для осуществления мероприятий налогового контроля, не касающихся взаимоотношений ООО «Геба-В» с его контрагентами.

Налоговый орган заявленные доводы отклонил, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

ООО «Геба-В», согласно представленным документам, в проверяемом налоговом периоде осуществляло оптовую реализацию товаров за пределы территории РФ в таможенном режиме экспорта в адрес иностранной компании и производило налогообложение данной реализации НДС по налоговой ставке 0 процентов.

Единственным поставщиком реализуемого ООО «Геба-В» на экспорт товара в 4 квартале 2009 года являлось ООО «Стальной путь», с которым Обществом заключен договор поставки бывших в употреблении старогодних металлоизделий, пригодных для дальнейшего использования (металлических частей железнодорожных путей, железнодорожного подвижного состава, их частей) от 09.03.2009 б/н.

Во исполнение договора, действуя в качестве поставщика товаров, вышеуказанным предприятием в адрес Общества были выставлены счета-фактуры.

Оплата за реализованные нефтепродукты была произведена ООО «Геба-В» на р/счета предприятия-поставщика безналичным путем.

НДС по выставленным счетам-фактурам, был отнесен Обществом на налоговые вычеты.

Камеральной налоговой проверкой установлено, что НДС по счетам-фактурам поставщика ООО «Стальной путь» в сумме 16 984 678 руб. в декларации по НДС за 4 квартал 2009 года предъявлен Обществом к вычету неправомерно.

Основанием для отказа в возмещении НДС в указанной сумме послужили выводы налогового органа, изложенные в решении, которые сводятся к недобросовестности Общества, поскольку фактически в адрес Общества поставлялись и впоследствии отправлялись на экспорт не изделия из металла, а металлолом.

ООО «Геба-В» в ИФНС России по Фрунзенскому району была представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года, в которой заявлено право на возмещение налога в сумме 16 995 217 руб.

Проведенной камеральной налоговой проверкой установлено неправомерное заявление ООО «Геба-В» налоговых вычетов по НДС в сумме 16 968 632 руб. по счетам-фактурам поставщика ООО «Стальной путь», что повлекло необоснованное возмещение налогоплательщиком НДС из бюджета в размере 16 968 217 руб.

По результатам рассмотрения материалов проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, с учетом письменных возражений налогоплательщика, Инспекцией вынесены решения от 16.07.2010 № 06-12/2853 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение от 16.07.2010 № 06-12/2853), от 16.07.2010 № 53 об отказе частично в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 16.07.2010 № 74 о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, согласно которым отказано в возмещении НДС в сумме 16 984 678 руб., решено возместить налог в сумме 10 539 руб.

Не согласившись с решением инспекции №06-12/2853 от 16.07.2010, Обществом в УФНС России по Приморскому краю была подана жалоба (решение №53 от 16.07.2010 не было обжаловано Обществом в вышестоящую инстанцию).

По результатам рассмотрения жалобы, УФНС России по Приморскому краю было принято решение от 17.09.2010 №13-11/583, которым жалоба Общества оставлено без удовлетворения, а решение инспекции без изменения.

Не согласившись с решениями ИФНС России по Фрунзенскому району №06-12/2853 от 16.07.2010, №53 от 16.07.2010 и решением по апелляционной жалобе от 17.09.2010 №13-11/583, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

1. Принимая решение об оставлении без рассмотрения заявление ООО «Геба-В» о признании недействительным решения ИФНС России по Фрунзенскому району №53 от 16.07.2010 суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заявителем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, руководствуясь положением пункта 148 АПК РФ, согласно которому арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24 мая 2011 года № 18421/10.

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии со статьей 176 НК РФ после представления налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, путем проведения камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 НК РФ.

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 Кодекса.

Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 НК РФ.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В зависимости от характера и объема выявленных в ходе проверки нарушений налогового законодательства, отраженных в решении о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности, налоговый орган одновременно с этим решением согласно пункту 3 статьи 176 НК РФ принимает также и решение, констатирующее размер суммы налога, необоснованно заявленной налогоплательщиком к возмещению, - решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной суммы налога и решение о частичном возмещении соответствующей суммы.

Решение о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 и пунктом 1 статьи 138 НК РФ может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящий налоговый орган.

Указанными нормами Налогового кодекса РФ установлен обязательный досудебный порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган решений, принимаемых по результатам налоговых проверок. В силу этого решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной налогоплательщиком суммы налога и решение о частичном возмещении суммы налога как основанные на установленных в ходе проверки обстоятельствах могут быть обжалованы в суд только после рассмотрения вышестоящим налоговым органом соответствующей жалобы налогоплательщика и проверки его доводов и обстоятельств, явившихся основанием как для отказа в возмещении, так и для принятия решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности.

В силу изложенного выше заявление ООО «Геба-В» о признании недействительным решения ИФНС России по Фрунзенскому району №53 от 16.07.2010 арбитражный суд первой инстанции правомерно оставил без рассмотрения, поскольку заявителем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

2. Отказ в применении налоговых вычетов по экспортным операциям.

Статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлен прядок применения налоговых вычетов, в соответствии с которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом, п. 3 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых по налоговой ставке 0% в соответствии с п. 1 ст. 164 НК РФ, производятся на основании отдельной налоговой декларации, указанной в п.7 ст. 164 НК РФ, и только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 176 НК РФ для подтверждения права на возмещение сумм НДС, уплаченного при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пп. 1 - 6 и 8 п. 1 ст. 164 НК РФ, налогоплательщик обязан представить в налоговый орган отдельную декларацию по ставке 0% и предусмотренные п. 1 ст. 165 НК РФ документы.

Ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявляемые налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и их оплаты.

Как следует из ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и она должна отвечать требованиям, предъявляемым к ней п. 5,6 ст. 169 НК РФ, а в случае, если счет-фактура составлена и выставлена с нарушением установленного порядка, то она не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумму налога к вычету или возмещению.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что основанием для предъявления к вычету сумм налога является соблюдение налогоплательщиком совокупности следующих условий: товар должен быть приобретен для операций, являющихся объектом обложения НДС, принят к учету, а счета-фактуры должны соответствовать требованиям п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

Коллегия отклоняет довод общества о том, что судом сделан неверный вывод о реализации на экспорт лома черных металлов.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в представленных обществом документах имеются противоречивые и неполные сведения о товаре, вывезенном в таможенном режиме экспорта, а также отсутствие у ООО «Геба-В» документов, подтверждающих фактическое приобретение товара как изделий, пригодных для дальнейшего использования, осуществление перечисления денежных средств по цепочке поставщиков и контрагентов после получения их отиностранного покупателя, а выявленные в ходе проверки обстоятельства, свидетельствуют о том, что реализуемые изделия являются металлоломом.

В целом, выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о невозможности приобретения ООО «Геба-В» металлоизделий б/у у ООО «Стальной путь».

Так, суд первой инстанции исходил из того, что ООО «Стальной путь», а также его предполагаемыми поставщиками не представлены первичные документы (товарно-транспортные накладные, путевые листы, товаросопроводительные документы), подтверждающие качество спорных металлоизделий, а также доставку товара до ООО «Геба-В».

Согласно материалам дела, (железнодорожные накладные, представленные ОАО «НМРП», а также пояснения ОАО «Владморрыбпорт») спорный товар (металлолом) доставлялся на территорию ОАО «Владивостокский морской рыбный порт» и ОАО «Находкинский морской рыбный порт» (далее - ОАО «Владморрыбпорт» и ОАО «НМРП» соответственно) структурными подразделениями ОАО «РЖД», для ООО «Дальчермет» и ООО «Приморский Вторчермет» (контрагенты «второго звена»).

Структурным подразделением Хабаровской дирекции материально технического обеспечения структурного подразделения «Росжелдорснаба» - филиала ОАО «РЖД» подтверждается поступление металлолома на территорию портов ОАО «Находкинский морской рыбный порт», ОАО «Владморрыбпорт» представленными сведениями и телеграммами.

В соответствии с п. 1.1. и п. 1.2. ГОСТ 26653-90 «Подготовка генеральных грузов к транспортировке» груз должен быть подготовлен к транспортированию с учетом требований стандартов на продукцию, Правил перевозок грузов, действующих на соответствующий вид транспорта и подготовка груза к транспортированию должна обеспечивать сохранность груза на всем протяжении перевозок. Данным ГОСТом устанавливаются требования к грузу, в том числе в соответствии с п. 2.1.4 металлопрокат должен поставляться к перевозке в пакетах. А в соответствии с п. 5.20 ГОСТ 7566-94 «Приемка, маркировка, упаковка, транспортирование хранение» металлопрокат должен быть защищен от коррозии.

Проверкой установлено, что хранение спорного товара осуществлялось на открытых площадках портов без использования поддонов, либо других специальных приспособлений, необходимых для сохранения качества товара, что подтверждается опросами лиц, проводивших экспертизу (ФИО5, ФИО6), опросом представителя ОАО «Владморрыбпорт» ответственного за погрузо-разгрузочные работы (ФИО7.), фотографиями исследуемых объектов (металлоизделия сгруппированы в кучи без указания каких-либо признаков, позволяющих идентифицировать собственников товара).

Руководствуясь изложенным, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что способ доставки на территорию порта спорного товара, а также способ его складирования на площадках - «навалом» свидетельствуют о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий, характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов погрузки и закрепления, а в отношении лома черных металлов.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что товар также и экспортировался на палубе судов «навалом», без учета количества изделий и без описания качества принятого к перевозке товара. Контрактом №GV/SG-1 от 01.07.2009 не предусмотрено особых условий перевозки металлоизделий, направленных на сохранение качества товара, что свидетельствует о незаинтересованности покупателя в качестве поставляемого груза.

Этот вывод подтверждается материалами дела. Так, в поручении на отгрузку № 9 (вывоз спорного товара на экспорт по ГТД №10714060/210809/0003355) указано наименование товара: м/лом навалом. Указанный способ погрузочных работ - «навалом» также свидетельствует о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов упаковки, погрузки и закрепления (согласно п. 17.1. главы 3 Технически условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утвержденных МПС России от 27.05.2003 г. №ЦМ-943), а в отношении лома черного металла.

При реализации товара на экспорт ООО «Геба-В» взаимодействует с комиссионером ООО «Стил энд Вуд Трэйдинг». Последним в Инспекцию представлен ряд документов подтверждающих понесенные комиссионером расходы, в том числе представлен договор №406/M-NF-08 от 18.12.2008 с ООО «СЖС Восток Лимитед», оказывающей сюрвейерские услуги (определение веса груза по осадке судна), в приложении к данному договору, указаны перечень услуг и расценок по инспектируемому грузу лому черных металлов. Указанный договор заключен в рамках исполнения обязательств по договору № 01-07,03 от 30.01.2006 между ОАО «НРМП» и ООО «Стил энд Вуд Трэйдинг» на оказание услуг по выгрузке-погрузке металлолома, а также в связи с разрешением погрузки металлолома согласно поручению на отгрузку № 9, и отправления ОАО «НМРП» в ведомостях по партиям ТМЦ учета по количеству на причале именно в отношении металлолома.

Из представленных коносаментов следует, что характер расположения спорного груза на судне - «навалом», а наименование перечня перевозимого товара свидетельствует о том, что фактически к перевозке принят металлолом.

Согласно «Прейскуранту №11-01 «Тарифы на перевозки грузов морским транспортом в каботажном плавании», утвержденным Постановлением Госкомцен СССР от 27.03.1989 №274 разделу 5. «номенклатура грузов» значатся наименования грузов: прокат черных металлов, рельсы, для которых указан вид упаковки - любой, т.е. изделия перевозятся в упаковке. Для металлолома установлен вид упаковки - навалом, т.е. лом перевозится без упаковки. В коносаментах значится наименование товара - металлоизделия б/у, расположенные на судне «навалом». Кроме того, согласно указанному прейскуранту, разделу б «алфавит и номенклатура сухогрузов» значатся, например: рельсы новые, рельсы старые, рельсы - лом. Таким образом, указание в коносаменте наименования груза как металлоизделия б/у, не исключает фактическое принятие к перевозке металлолома, так как не противоречит фактическому качеству товара, принятого к перевозке.

Из представленных портом пояснений и документов следует, что грузоотправителями являются различные организации, в том числе структурные отделения ОАО «РЖД», грузополучателем является сам порт, груз (металлолом) поступает для ООО «Приморский Вторчермет» и ООО «Дальчермет». Металлолом складировался на площадках навалом. Погрузка груза на судно осуществлялась по прямому варианту - склад - борт судна, расположение груза на судне навалом.

В соответствии с п. 3.1 распоряжения №518 от 16.03.2009 «Об утверждении Положения о сборе, учете и реализации черных и цветных металлов, образовавшегося в процессе хозяйственной деятельности ОАО «РЖД» организация работы по сбору, учету и реализации лома черных и цветных металлов в ОАО «РЖД» возлагается на Росжелдорснаб (ДМТО), филиалы и иные структурные подразделения ОАО «РЖД». В соответствии с п. 3.4. Распоряжения ОАО «РЖД» от 15.09.2009 №1912р «Об утверждении Регламента взаимодействия Росжелдорснаба с филиалами и иными структурными подразделениями ОАО «РЖД» дороги направляют распоряжения на отгрузку лома ломоотправителям на основании полученных от Центрального аппарата Росжелдорснаба разнорядок. Согласно п.4.1. указанного Регламента ломотправители - структурные подразделения ОАО «РЖД» производят отгрузку металлолома согласно телеграммам ДМТО (Дирекций материально-технического обеспечения - структурных подразделений Росжелдорснаба).

Как следует из ответа от 30.04.2010 №16-11/13819 Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №6 в отношении истребования документов (информации) у организации ОАО «РЖД» подразделения дороги производят отгрузку лома черных металлов, который, согласно техническим условиям, принятым в Российской Федерации, ни при каких действиях по его обработке (доработке), не может в дальнейшем использоваться в эксплуатации .

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что только ОАО «РЖД» через свои структурные подразделения производит реализацию металлических частей железнодорожных путей, железнодорожного подвижного состава, их частей, которые по техническим условиям являются металлолом без возможности дальнейшего использования.

ООО «Геба-В» не подтвержден ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции тот факт, что изделия из металла бывшие в употреблении до момента передачи от ООО «Стальной путь» обладали качеством, параметрами и характеристиками изделий пригодных для дальнейшего использования.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд пришел к правильному выводу о том, что спорный товар фактически является металлоломом, а не металлоизделиями б/у.

Коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о неправильном толковании судом первой инстанции положений ТН ВЭД.

В соответствии с Пояснениями к Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Российской Федерации (ТН ВЭД) в товарную позицию 7204 (лом черных металлов) не включаются изделия, которые после ремонта или реконструкции или без них могут быть использованы для выполнения ими прежних функций или приспособлены для других целей, также не включаются изделия, которые могут быть переделаны в другие товары без того, чтобы их сначала восстановили, в качестве первоначального металла.

Пунктом 8а Примечаний к разделу 15 ТН ВЭД России установлено, что термином «отходы» и «лом» обозначаются металлические отходы и лом, полученные в процессе производства или механической обработки металлов, а также металлические изделия окончательно не пригодные для использования в том качестве, для которого они предназначены, вследствие поломки, разрезов, износа и др. причин. В товарную позицию «отходы» и «лом» не включаются изделия, которые после ремонта или реконструкции или без них могут быть использованы для выполнения ими прежних функций или приспособлены для других целей: также не включаются изделия, которые могут быть переделаны в другие товары без того, чтобы их сначала восстановили в качестве первоначального металла.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона «Об отходах производства и потребления» лом и отходы цветных и (или) черных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

В силу изложенного обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что наименование товара - металлоизделия по ассортименту, бывшие в употреблении, указанное в счетах-фактурах и товарных накладных, не являются свидетельством того, что металлоизделия приобретены как пригодные для дальнейшего использования, а не как металлолом.

Реализация лома и отходов черных металлов с 01.01.2009 на основании пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС (освобождается от налогообложения).

При этом ст. 149 НК РФ не предусмотрено право отказа налогоплательщика от освобождения операций, указанных в п. 2 ст. 149 НК РФ, от налогообложения.

Следовательно, поставщик при реализации лома черных металлов не вправе предъявлять покупателю НДС отдельной строкой в счете-фактуре, поскольку НДС при реализации лома черных металлов он не уплачивает.

Таким образом, оценив в совокупности все признаки, свидетельствующие свидетельствующими о создании фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования Общества о признании недействительными решений налогового органа от 16.07.2010 № 06-12/2853 «Об отказе привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», решения управления от 17.09.2010№ 13-11/583 являются незаконными и удовлетворению не подлежат.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского краяот 24 января 2011 года по делу № А51-16585/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Геба-В» государственную пошлину в размере 1.000 руб. (одна тысяча рублей), излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 26 от 24 февраля 2011 года.

Выдать справку на возврат.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац

А. В. Пяткова