Гражданский кодекс часть 1

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Калина" (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Сахалинской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии:

от ООО «Калина»: ФИО1 по доверенности от 06.03.2013, срок действия 3 года;

от МИФНС № 1 по Сахалинской области: ФИО2 – главный специалист-эксперт по доверенности № 04-02/01817 от 24.01.2014, срок действия 1 год, ФИО3 – главный специалист-эксперт по доверенности № 04-02/36104 от 13.11.2013, срок действия 1 год, ФИО4 – госналогинспектор по доверенности № 04-02/02576 от 31.01.2014, срок действия до 28.01.2015.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Калина» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области (далее – инспекция, налоговый орган) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения от 13.03.2013 № 13-21/72 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения УФНС России по Сахалинской области № 060 от 06.05.2013) в части начисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в общей сумме 32.536.883,02 руб. и приходящихся на них сумм штрафа и пени.

Одновременно Межрайонная ИФНС России № 1 по Сахалинской области обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к ООО «Калина» со встречным иском о взыскании с ООО «Калина» налогов, пени, штрафа в пределах сумм, указанных в требовании № 21746 по состоянию на 21.05.2013, в общем размере 41.299.269,85 руб.

Решением суда от 28.10.2013 в удовлетворении требований общества отказано, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном применении обществом специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем доначисление ООО «Калина» налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, а также приходящихся на данные суммы налогов штрафов и пеней является правомерным.

С учетом выводов о правомерности вынесения налоговым органом оспариваемого решения и отсутствием нарушений сроков и порядка выставления требования, судом первой инстанции удовлетворен встречный иск налогового органа о взыскании с организации доначисленных налогов, пеней и штрафов в общей сумме 41.299.269,85 руб.

Посчитав, что выводы суда не соответствуют нормам материального права и противоречат фактическим обстоятельствам, установленным по делу, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования общества удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы ООО «Калина» указывает, что в проверяемом периоде организация правомерно применяла ЕНВД, поскольку осуществляло торговлю на площади, не превышающей 150 кв. м.

Выводы налогового органа, поддержанные судом первой инстанции о создании обществом схемы, направленной на уклонение от налогообложения, являются необоснованными, поскольку в материалы дела представлены надлежащим образом заключенные договоры субаренды и договоры комиссии, подтверждающие факт ведения торговли в спорном торговом центре не только ООО «Калина», но и ИП ФИО5, ООО «Мария», ИП ФИО6, ООО «Корсар».

Все указанные лица подтвердили факт взаимоотношений с обществом, подтвердив факт передачи в субаренду части торгового помещения.

При этом ни нормами Гражданского кодекса, ни нормами Налогового кодекса Российской Федерации не запрещено заключать подобного рода договоры.

Все представленные в материалы дела договоры содержат все существенные условия сделки, заключены в соответствии с нормами гражданского законодательства, при этом спорные договоры не оспорены и не признаны недействительными, в связи с чем выводы инспекции о формальном заключении договора являются надуманными и опровергающимися материалами дела.

Таким образом, со стороны общества представлены надлежащие и достаточные доказательства ведения деятельности на торговой площади, не превышающей 150 квадратные метров, в связи с чем применение ЕНВД является правомерным.

Выводы налогового органа о том, что договоры субаренды и договоры комиссии заключены между взаимозависимыми лицами, по мнению общества, не имеют правого значения, поскольку инспекцией не доказано, что указанные сделки повлияли на экономический результат деятельности налогоплательщика.

Более того, признание лиц взаимозависимыми дает налоговому органу право применять положения главы 14.2 Налогового кодекса Российской Федерации, но никак не признавать сделки «формальными», то есть давать им оценку как недействительным и не порождающим юридических последствий.

Кроме того, довод налогового органа о том, что руководитель ООО «Мария» и руководитель ООО «Калина» являются взаимозависимыми лицами противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Также в апелляционной жалобе общество указывает на недопустимый расчет налогов по общей системе налогообложений, примененный инспекцией, поскольку в соответствии со статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан был применить расчетный метод, основанный на полученных данных об ООО «Калина» и других аналогичных налогоплательщиках.

Доводы налогового органа о том, что установить аналогичных налогоплательщиков не удалось, по мнению ООО «Калина», не соответствует действительности, поскольку все супермаркеты похожи друг с другом как по коду деятельности ОКВЭД 52.2, так и по ассортименту реализуемого товара. В этой связи анализ деятельности таких магазинов как «Сити Мол», «Островной», «Столичный», «Первый», «Гастроном», «Теремок» вполне мог дать представление о структуре доходов, расходов, принадлежащего обществу магазина «Любимые продукты».

При таких обстоятельствах, доначисление налога на прибыль организаций, исходя из примененной обществом торговой наценки (12%) не отражает фактической обязанности общества по уплате налога.

Кром того, в составе торговой наценки уже имеется НДС, в связи с чем доначисление налога на добавленную стоимость на всю стоимость товара является неправомерным.

Также в нарушение положений статьей 31, 166 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан был применить расчетный метод при доначислении НДС, основываясь на данных об аналогичных налогоплательщиках.

Таким образом, поскольку налоговым органом не были применены императивные положения статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, доначисление налога на добавленную стоимость является незаконным и необоснованным.

Более того, доначисление НДС сверх суммы выручки, определенной по данным ККТ, противоречит требованиям налогового законодательства.

Также ООО «Калина» указывает на допущенные в ходе выездной налоговой проверки процессуальные нарушения, поскольку проверку контрольно-кассовой техники проводили ФИО7 и ФИО8, которые не были включены в состав проверки, соответственно представленные в качестве доказательств акты ККТ, являются недопустимыми доказательствами по делу.

Вместе с тем, в апелляционной жалобе общество также выражает несогласие с выводом суда о правомерности начисленных по статьям 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации штрафных санкций, поскольку суд необоснованно не учел добросовестность общества, первичное привлечение к ответственности, отсутствие задолженности перед бюджетом, в связи с чем неправомерно не учел и не снизил штрафные санкции в 10 раз на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители налогового органа на доводы апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 05.02.2014 по 12.02.2014. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей налогового органа.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено.

На основании решения заместителя начальника инспекции от 29.06.2012 № 13-21/160, с внесенными в него изменениями решением от 13.08.2012 № 13-21/203, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Калина» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2009 по 31.12.2011; единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009; налога на доходы физических лиц с 01.01.2009 по 31.05.2012, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки в отношении общества составлен акт от 01.02.2013 № 13-21/28, рассмотрев который, а также документы и материалы проверки, представленные возражения, инспекция приняла решение № 13-21/72 от 13.03.2013 о привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) за неуплату сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 6.507.357,61 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц (агент) (задолженность по срокам уплаты) в сумме 3.589 руб., а всего 6.510.946,61 руб. (далее – решение инспекции № 13-21/72 от 13.03.2013).

Исходя из установленных проверкой нарушений, названным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 32.536.883,02 руб., а также предложено уплатить пени, начисленные за несвоевременную уплату налогов, в общей сумме 5.506.913,53 руб.

Не согласившись с решением инспекции 13-21/72 от 13.03.2013, общество обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения жалобы УФНС России по Сахалинской области приняло решение от 06.05.2013 № 060, которым решение инспекции от 13.03.2013 №13-21/72 изменено, в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с установлением обстоятельств, смягчающих ответственность, в связи с чем, размер штрафа уменьшен в 2 раза с «6.510.946, 61 руб.» до «3.255.473, 30 руб.». В остальной части решение инспекции от 13.03.2013 №13-21/72 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции от 13.03.2013 № 13-21/72, ООО «Калина» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая ООО «Калина» в признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, а также соответствующих оспариваемым суммам налога пеней и штрафных санкций, суд первой инстанции, исходя из оценки представленных лицами, участвующими в деле, доказательств в их взаимной связи и совокупности, в соответствии с требованиями статьи 162 АПК РФ, правильно применив положения глав 21, 25, 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу, что налоговой инспекцией доказаны установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие о применении налогоплательщиком схемы дробления капитала за счет создания нескольких предприятий на одном производственном комплексе - магазине-супермаркете "Любимые продукты", в связи с чем суд пришел к выводу о неправомерности применения обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в магазине-супермаркете "Любимые продукты", и обоснованности в связи с этим доначисления налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пеней и налоговых санкций.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) решения суда в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Уплата единого налога организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом)

В пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации указан перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Из указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что основным условием, необходимым для применения налогоплательщиком режима налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление хозяйствующим субъектом одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которой законодателем установлен данный режим налогообложения. При этом определенный налоговым законодательством перечень видов деятельности является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Правовая природа ЕНВД заключается в том, что данный налоговый платеж взимается с вмененного, то есть потенциально возможного дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение дохода, включая фактическую возможность его получения, определяемую на основе объективных, стабильных во времени данных.

На территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» система налогообложения в виде ЕНВД введена решением Городского Собрания города Южно-Сахалинска от 19.07.2005 № 982/113-05-2.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации применение специального налогового режима установлено, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с пунктом 1, 2 статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Так при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель – площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Понятие "торговля" в Кодексе не определено, поэтому согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (утвержден постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, далее - ГОСТ Р 51303-99) торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в пункте 4 ГОСТ Р 51304-2099 "Услуги розничной торговли. Общие требования" (утвержден постановлением Госстандарта России от 15.12.2009 №769-ст) и включает в себя реализацию товаров, оказание помощи покупателю в совершении покупки и при ее использовании, информационно-консультационные услуги, создание удобств покупателям. Процесс услуги реализации товаров состоит из следующих основных этапов: формирование ассортимента, приемка товаров, обеспечение хранения, предпродажная подготовка, выкладка товаров, предложение товаров покупателю, расчет с покупателем, отпуск товара.

При осуществлении розничной торговли следует учитывать также критерии, определенные в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; под площадью торгового зала признается часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности подлежит применению при условии, что площадь торгового зала, организованного в магазине (павильоне) объекта торговли, не превышает 150 кв.м. В свою очередь, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО «Калина» осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами, алкогольной продукцией, сигаретами, овощами, фруктами и др. продовольственными и промышленными товарами, в торговом помещении, расположенном по адресу: <...> и являлось плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли через объект торговой сети, имеющий торговый зал.

В целях осуществления указанного вида деятельности между ООО «Сахсиньчжоу» (Арендодатель) и ООО «Калина» (Арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества от 06.08.2010 на предоставление Арендатору во временное владение и пользование нежилых помещений №№ 1, 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27. 28, 29, на первом этаже здания торгового центра, расположенного по адресу: <...>, общей площадью 800,3 кв.м.

Согласно техническому паспорту, составленному Сахалинским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация Федеральное БТИ» по состоянию на 24.02.2010, на здание торгового центра по адресу: <...>, с приложением поэтажных планов и экспликаций к ним, на поэтажном плане первого этажа и экспликации к первому этажу указаны два торговых зала: № 6 площадью 687,5 кв.м. и № 8 площадью 29,8 кв.м.

Налоговым органом установлено и налогоплательщиком подтверждено (протокол допроса руководителя ООО «Калина» ФИО5 от 26.09.2012, протокол допроса главного бухгалтера ООО «Сахсиньчжоу» ФИО9 от 23.11.2012), что в договоре аренды недвижимого имущества от 06.08.2010, заключенным ООО «Сахсиньчжоу» с ООО «Калина», неверно указаны передаваемые в аренду помещения. Торговая площадь на момент заключения договора состояла не из 19 торговых залов, а из двух - торгового зала № 6 площадью 687,5 кв.м. и торгового зала № 8 площадью 29,8 кв.м.

Из правоустанавливающих документов, а именно технического паспорта и экспликации к поэтажному плану дома следует, что ООО «Калина» арендовало помещение общей площадью 717,3 кв.м., указанное помещение представляло собой единый торговый зал, не содержащей капитальных перегородок.

Вместе с тем, в проверяемом периоде ООО «Калина» были заключены договоры субаренды на предоставление части торгового зала, расположенного по адресу: <...>:

- договоры от 06.08.2010 № 1 и от 01.01.2011 № 4 с индивидуальным предпринимателем ФИО5 (часть торгового зала площадью 150 кв.м.);

- договоры от 06.08.2010 №2 и от 01.01.2011 № 5 с ООО «Корсар», (часть торгового зала площадью 150 кв.м.);

- договоры от 06.08.2010 №3и от 01.01.2011 №6 с ООО «Мария», (часть торгового зала площадью 125 кв.м.);

- договор от 05.11.2011 с индивидуальным предпринимателем ФИО6 (часть торгового зала площадью 150 кв.м.).

При этом, как правильно отметил суд первой инстанции, из анализа указанных договоров следует, что заключение ООО «Калина» договоров субаренды торговых площадей осуществлено таким образом, чтобы в соответствии с документами на каждого субарендатора приходилась площадь, не превышающая 150 кв. м., что позволяло налогоплательщикам применять специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Для установления факта реальной передачи в субаренду части торговой площади налоговым органом в присутствии 2-х понятых и руководителя ООО «Калина» ФИО5 был произведен осмотр данного торгового помещения, о чем составлен протокол осмотра от 21.08.2012 № 13-21/6.

В результате осмотра помещения установлено, что торговая деятельность ведется по принципу самообслуживания через одни магазин, имеющий общее название, общий вход, одну вывеску, торговый зал между ООО «Калина» (арендатором) и субарендаторами не разделен, посетители обслуживаются в общем зале с общими кассами. При этом торговый зал оснащен едиными проходами, которые приводят покупателей к единому контрольно-кассовому центру на выходе из торгового зала. Контрольно-кассовый центр разделен на четыре прохода для обслуживания покупателей, каждый проход оснащен монитором с системным блоком, средствами ввода данных (сканером, клавиатурой), механической лентой для подачи товара, а также контрольно-кассовой техникой. Стеллажи с товарами располагаются в торговом зале в несколько рядов со сквозными проходами, разграничений зала по арендаторам не установлено, указания на принадлежность товара арендатору (ООО «Калина») или субарендаторам отсутствуют. При осмотре склада установлено, что там находится весь товар, принадлежащий как арендатору, так и субаренаторам. Однако собственников товара установить невозможно, так как нет указателей на принадлежность продукции, нет никакого разграничения или надписей. В ходе проверки инспекцией проведены допросы сотрудников ООО «Калина», которые являлись работниками (или по настоящее время работают) в магазине «Любимые продукты» и руководителей организаций-поставщиков товаров для ООО «Калина».

Из показаний свидетелей ФИО10 (протокол допроса № 13-21/108 от 22.08.2012), ФИО11 (протокол допроса № 13-21/109 от 22.08.2012), Пак А.С. (протокол допроса № 13-21/110 от 22.08.2012), ФИО12 (протокол допроса № 13-21/113 от 24.08.2012), ФИО13 (протокол допроса № 13-21/176 от 19.10.2012), ФИО14 (протокол допроса № 13-21/147 от 25.09.2012), ФИО15 (протокол допроса № 13-21/116 от 25.09.2012), допрошенных в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, подтверждается, что магазин «Любимые продукты» работал по принципу единого торгового зала без разделения площадей, принадлежащих арендатору и субарендаторам, выкладка товара производилась по группам товаров без учета его принадлежности. О наличии указателей с наименованием организаций и предпринимателей, которые осуществляли деятельность на данной торговой площади, сказать ничего не смогли или указали, что вывески отсутствовали.

При этом работники общества не смогли указать организации и индивидуальных предпринимателей, которые осуществляли деятельность на торговых площадях магазина «Любимые продукты», кроме ООО «Калина»; никто из допрошенных лиц не знаком с сотрудниками ООО «Корсар», ООО «Мария», ИП ФИО6, ИП ФИО5 Также допрошенные в ходе проверки лица указали, что работы, связанные с оформлением заявок на все группы товаров, приемкой и распределением всех поступивших товаров в магазине «Любимые продукты», осуществляли работники ООО «Калина», свой товар поставщики доставляли до склада магазина «Любимые продукты». Проверкой ценников на всех товарах в магазине «Любимые продукты», выкладкой товаров по полкам, подготовкой сумки с выручкой к инкассированию, обслуживанием покупателей на кассах занимались сотрудники ООО «Калина». В полученных от продавца накладных указывались организации - получатели товаров: ООО «Калина», ООО «Корсар», ООО «Мария» и ИП ФИО6, далее товар приходовался со штрих кодом на организацию для прохождения по кассе при продаже покупателю.

Кроме того, всю поступившую от продажи товаров выручку кассиры сдавали старшим продавцам ООО «Калина» (ФИО15 и ФИО14), которые сдавали ее в банк через инкассатора. Не переданная инкассаторам выручка хранилась у старших продавцов и расходовалась по распоряжению ФИО5 (Пак А.С. протокол допроса № 13-21/110 от 22.08.2012; ФИО15. протокол допроса № 13-21/116 от 25.09.2012; ФИО14 протокол допроса № 13-21/147 от 25.09.2012).

Также руководители ООО «Корсар» (ФИО5), ООО «Мария» (ФИО16), предприниматели ФИО5, ФИО6, не смогли пояснить, как определялась площадь, сдаваемого в субаренду торгового помещения, поскольку акты обмера не составлялись. Между тем, указанные лица подтвердили, что взятая в субаренду торговая площадь не была отгорожена, торговля велась в общем зале.

Кроме того, налоговым органом выявлены расхождения в пунктах договоров субаренды от 06.08.2010, заключенных между ООО «Мария» и ООО «Калина», представленных при проведении камеральной проверки и по требованию инспекции. При проведении проверки, обособленные торговые места ООО «Мария», ООО «Корсар», ИП ФИО5, ИП ФИО6 на торговой площади магазина «Любимые продукты» не установлено.

При этом из показаний ФИО6 (протокол допроса № 13-21/119 от 05.09.2012) следует, что он занимался общепитом и розничной торговлей продуктов питания, но где осуществлял розничную торговлю, ответить не смог; физических лиц для осуществления деятельности в качестве индивидуального предпринимателя не привлекал, заработную плату никому не выплачивал; об осуществлении деятельности на торговой площади магазина «Любимые продукты» по адресу: ул. Сахалинская, 82, в 2011 году, ответить ничего не смог; поставщиков товара не назвал, указал, что работал сам; контрольно-кассовую технику установил на торговой площади магазина «Любимые продукты» в 2012 году, при этом, какое количество техники установил ответить не смог, документы, подтверждающие принадлежность техники, отсутствуют; не смог указать ФИО лица, которое пробивало чеки при обслуживании покупателей магазина «Любимые продукты», не смог сказать, была ли арендуемая площадь как-то отгорожена, и было ли указано на ценниках, что товар принадлежит ИП ФИО6; также не помнит передавалась ли в аренду торговое оборудование, не знает каким образом ИП ФИО6 производил оплату за арендуемую часть торгового зала и оборудование; за какие услуги получено от ООО «Калина» за ноябрь – декабрь 2011 года на счет ИП ФИО6 4.550.000 руб., пояснить не смог. Документов по взаимоотношениям с ООО «Калина» о проведенных расчетах не представил.

Таким образом, в ходе налоговой проверки установлено и подтверждено надлежащими доказательствами по делу, что магазин «Любимые продукты», расположенный по адресу: <...>, организован по принципу супермаркета, действовал как единый объект торговли, общая площадь торгового зала составляла более 150 кв. м., организацией работы занимались одни и те же лица – операторы, кассиры, продавцы.

В апелляционной жалобе общество ссылалось на то, что каждый из субарендаторов занимал только ту площадь торгового зала, которая указана в договорах субаренды, поэтому каждый из налогоплательщиков никак не мог занимать всю торговую площадь.

Однако, судом апелляционной инстанции указанный довод общества отклоняется, поскольку в рассматриваемом случае имеет значение то, что торговля была организована лицами в одном объекте и разделение бизнеса было только документальным, а фактически работниками магазина являлись одни и те же лица, а также то, что площадь этого объекта по правоустанавливающим документам превышает пределы, установленные для возможности применения специального налогового режима в виде ЕНВД.

Поскольку магазин фактически работал как супермаркет, то есть как единый торговый комплекс, деятельность заявителя велась на общей торговой площади магазина.

Также апелляционная коллегия отмечает, что поскольку договора субаренды с обществом были заключены в отношении площади, которая не включала в себя площадь для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, то договоры субаренды с обществом нельзя признать правоустанавливающими документами, которые подтверждают существование отдельного объекта организации торговли, отвечающего требованиям главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Более того, отсутствие на арендованной площади контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин подтверждает факт использования обществом всей площади магазина, так как договоры субаренды не отражают реально сложившихся обстоятельств, а исходя из другого правоустанавливающего документа - технического паспорта торговая площадь составляет более 150 кв. м, при этом общество уплачивало ЕНВД с площади 150 кв. м.

С учетом изложенного, исходя из реальной организации бизнеса в магазине по ул. Сахалинская, 82, договоры субаренды не позволяли установить используемую обществом и субарендаторами торговую площадь, так как они не отражали всех признаков, по которым арендованную часть торгового зала можно было бы признать объектом организации торговли. Также из договоров субаренды не следует, что ООО «Калина» своим контрагентам-субарендателям передавало также торговое оборудование необходимое для выкладки и последующей реализацией товара.

Вместе с тем, со стороны ООО «Корсар», ООО «Мария», ИП ФИО6, ИП ФИО5 также не представлены документы, подтверждающие приобретение торгового оборудования, используемого в спорном магазине.

Также не могут подтверждать факт разделения торговой площади магазина и совместного ведения деятельности, представленные при проведении проверки, договоры комиссии на совершение сделок розничной купли-продажи продовольственных товаров, от 06.08.2010, заключенные ООО «Калина» (Комиссионер) с индивидуальным предпринимателем ФИО5, ООО «Корсар», ООО «Мария».

Согласно статье 990 Гражданского кодекса РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Пунктом 1 статьи 991 Гражданского кодекса РФ установлено, что комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение. По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым (статья 999 Гражданского кодекса РФ).

Между тем, документы ИП ФИО5, ООО «Корсар», ООО «Мария», подтверждающие передачу товаров ООО «Калина» по договорам комиссии, в ходе проверки не представлены.

По требованию инспекции от 27.08.2012 № 13-21/2953 ООО «Калина» предоставлены отчеты комиссионера с 01.01.2011 по 31.12.2011 для ООО «Корсар» и ООО «Мария», которые содержат сведения о номенклатуре товара, количестве, сумме реализации и о проценте комиссии. Данные отчеты не подписаны комитентом и комиссионером, не заверены печатью.

При этом как правильно указал суд первой инстанции при анализе взаимоотношений общества с индивидуальным предпринимателем ФИО5, ООО «Мария», ООО «Корсар» в рамках договора комиссии установлено, что сторонами договора не составлялись первичные бухгалтерские документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения между ООО «Калина»; отсутствовали документы, подтверждающие движение материалов (товарно-материальных ценностей); отсутствовали платежные документы (приходные и расходные кассовые ордера), подтверждающие фактические расчеты между организациями за оказанные услуги; не представлены документы (информация) по требованиям инспекции (счета-фактуры ООО «Калина» на субаренду торговых площадей за 2010 год, приходные и расходные кассовые ордера за 2010-2011годы, отчеты комиссионера с приложением документов, подтверждающих фактическую оплату услуг, полученных от ООО «Калина»).

На требование инспекции о предоставлении документов (информации) от 27.08.2012 № 13-21/2953 ООО «Калина» не предоставлены отчеты комиссионера к договору комиссии на совершение сделок розничной купли-продажи продовольственными товарами ООО «Корсар». ФИО5 в протоколе допроса от 26.09.2012 № 13-21 показала, что передача ООО «Корсар» товаров по договорам комиссии, заключенным с ООО «Калина», не оформлялась подтверждающими документами.

При анализе операций на счетах ООО «Калина» и ООО «Корсар» установлено, что за период с 06.08.2010 до 12.04.2011 инкассирование денежных средств от продажи товаров в магазине «Любимые продукты» по контрольно-кассовой технике, зарегистрированной по данной торговой точке, производилось на расчетный счет ООО «Корсар». При этом вся контрольно-кассовая техника была зарегистрирована на ООО «Калина».

За период с 20.07.2010 по 24.08.2011 на расчетный счет ООО «Калина» поступили денежные средства в сумме 57.560.000 руб. от ООО «Корсар».

В платежных поручениях ООО «Корсар» на перечисление денежных средств на счет ООО «Калина» в графе «назначение платежа» указано «за товары по счету», «аванс по счету-фактуре» или «перечисление на расчетный счет». В этот же период ООО «Калина» перечислило на счет ООО «Корсар» 6.357.000 руб. В платежных поручениях ООО «Калина» на перечисление денежных средств на счет ООО «Корсар» в графе «назначение платежа» указано «оплата за товары по счету», «аванс по счету-фактуре» или «перечисление по договору комиссии».

Документы, на основании которых перечислены денежные средства (счета-фактуры и товарные накладные, подтверждающие реализацию и поступление товара, отчеты комиссионера по договорам, расчеты, подтверждающие перечисление денежных средств от продажи товаров, принадлежащих ООО «Корсар», платежные поручения и др.), в ходе проведения проверки не представлены.

При анализе взаимоотношений общества с ООО «Мария» в ходе проверки инспекцией установлено отсутствие (не составление) первичных бухгалтерских документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения между ООО «Мария» и ООО «Калина», платежных документов (приходных и расходных кассовых ордеров), подтверждающих фактические расчеты между организациями за оказанные услуги, что подтверждается показаниями ФИО16

Поскольку счета-фактуры, товарные накладные, подтверждающие поступление товара, отчеты комиссионера по договорам, платежные поручения и др., в ходе проведения проверки обществом не представлены, то налоговый орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между ООО «Калина» и индивидуальным предпринимателем ФИО5, ООО «Корсар», ООО «Мария» по заключению и исполнению договоров комиссии. Соответственно вывод суда первой инстанции о создании налогоплательщиком формального документооборота с целью сохранения права на применение ЕНВД является правильным.

При этом, согласно правовой позиции Пленума Высшего арбитражного суда российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, явилось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции о подтверждении установленными обстоятельствами направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного применения Обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в магазине-супермаркете "Любимые продукты", при применении схемы дробления капитала за счет создания нескольких предприятий на одном производственном комплексе, является правильным.

Согласно статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Пунктом 2 указанной статьи определено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом взаимозависимость участников сделки не является сама по себе свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды. Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в Определении № 441-О от 04.12.2003, основанием для признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки.

Лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, Федеральный закон от 08.08.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами, двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки.

В пункте 1 Информационного письма от 17.03.2003 № 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел по применению отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам, отличным от предусмотренных пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела ФИО5 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 05.07.1999, она также является учредителем и руководителем ООО «Калина», ООО «Корсар». Учредителем ООО «Корсар» также является ФИО16, который одновременно является руководителем ООО «Мария». Кроме того, ФИО16 и ФИО5 являются родителями ФИО17 ДД.ММ.ГГГГ г.р.

Оценив, представленные в материалы дела доказательства в отношении указанных лиц, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что общество и его контрагенты (ООО "Корсар", ООО "Мария", ИП ФИО5) по субарендным и комиссионным правоотношениям являются взаимозависимыми лицами. Наличие единого исполнительного органа, длительных деловых отношений оказало непосредственное влияние на выбор ООО «Калина» контрагентов для заключения договоров аренды, комиссии. Ни один договор не заключен со случайным лицом.

Таким образом, применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений. При этом сделка или совокупность сделок, послуживших юридической формой для обхода требований налогового законодательства, сохраняются в гражданско-правовом смысле и не признаются ничтожными или оспоримыми, тем самым разделяются налоговые последствия и юридическая судьба сделки.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 7 Постановления от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При таких обстоятельствах, несмотря на заключение обществом гражданско-правовых договоров, формально содержащих все существенные условия сделки, инспекция правомерно определило объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания операций, учитывая, что ООО «Калина» в проверяемом периоде осуществляло розничную реализации товара в торговой точке, расположенной по адресу: <...>, площадь, которой составляет более 150 кв.м., следовательно, деятельность общества, осуществляемая с использованием данного объекта, не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД, а подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения. При этом, реализация товаров по принципу организации супермаркета с площадью более 150 кв.м. исключает возможность применения ЕНВД.

Доводы общества о том, что при установлении взаимозависимости лиц доначисление налогов необходимо производить на основании главы 14.2 Налогового кодекса Российской Федерации, коллегией апелляционной инстанции отклоняется, поскольку глава 14.2 раздела V.1 Налогового кодекса Российской Федерации была введена Федеральным законом от 18.07.2011 № 227-ФЗ.

Согласно статье 4 вышеуказанного закона, раздел V.1 Налогового кодекса Российской Федерации вступает в силу с 01.01.2012 и распространяется на правоотношения и сделки, возникшее после указанный даты.

При переводе налогоплательщика на общий режим налогоплательщика, инспекция, руководствуясь подпунктов 3, 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 17 Федерального закона 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» учитывая непредставление обществом необходимых для проверки правильности исчисления налогов документов, правомерно произвело начисление налогов расчетным методом.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для определения налоговым органом сумм налогов, подлежащих внесению ООО «Калина» в бюджет, расчетным путем, на основании имеющейся в инспекции информации о налогоплательщике, а также полученной в ходе проведения проверки информации и документов ООО «Калина».

Доводы общества о том, что налоговый орган обязан был определить налоги, подлежащие уплате, установив данные по аналогичным налогоплательщикам, коллегией отклоняется, поскольку подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, данных в пункте 8 Постановления от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" установлено, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Таким образом, расчет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость по данным ООО «Калина» без учета данных об аналогичных налогоплательщиках соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

С целью определения дохода, полученного ООО «Калина» в проверяемом периоде, инспекция определила сумму выручки на основании показателей, полученных инспекцией при замене фискальной памяти контрольно-кассовой техники (акты от 31.07.2012), а также на основании результатов проверки должностными лицами налогового органа соблюдения требований ООО Калина» Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (акт № 006618 от 17.10.2011-31.10.2011, акт № 006891/248 от 26.09.2012).

Согласно пункту 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы. В целях настоящей главы товары определяются в соответствии с пунктом 3 статьи 38 настоящего Кодекса. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доходы от реализации для целей налогообложения, отраженные в налоговой декларации ООО «Калина» по налогу на прибыль организаций по строке 010 составили: за 2010 год в сумме 1.098.517 руб.; за 2011 год – 2.829.668 руб.

Сумма выручки ООО «Калина» в проверяемом периоде по результатам проведенной выездной налоговой проверки установлена за 2010 год в сумме 94.195.521,04 руб. (выручка по данным контрольно-кассовой техники); за 2011 год в сумме 190.559.148,43 руб. (в том числе 190.492.532,27 руб. по данным контрольно-кассовой техники, 66.616,16 руб. по документам, представленным в инспекцию в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации контрагентами ООО «Калина»).

В результате проверки доходы от реализации занижены: в 2010 году на сумму 94.195.521,64 руб., в 2011 году - на 190.559.148,43 руб.

Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации для целей налогообложения, отраженные в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций по строке 020, составили за 2010 год в сумме 1.096.175 руб.; за 2010 год – 2.630.805 руб.

В соответствии со статьей 268 Налогового кодекса Российской Федерации, при реализации товаров и (или) имущественных прав, налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке при реализации покупных товаров расходы уменьшаются на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения.

Как следует из решения инспекции от 13.03.2013 № 13-21/72, в связи с отсутствием документов, определяющих наценку на реализованные товары в магазине «Любимые продукты» за период с 06.08.2010 по 31.12.2011, и невозможностью определить ее по имеющимся документам, в целях не ухудшения положения налогоплательщика, при расчете суммы налога на прибыль налоговым органом учтена наценка на товары в размере 12 процентов, т.е. в минимальном размере, указанном ФИО5 в протоколе допроса от 12.12.2012 № 13-21/222.

Таким образом, покупная стоимость товаров, реализованных ООО «Калина» в 2010-2011 годы, составила 254.185.762,42 руб., в том числе за 2010 год – 84.103.144,32 руб., за 2011 год -170.082.618,10 руб.

Всего по результатам проверки расходы ООО «Калина», принятые для целей налогообложения, составили 260.502.830,76 руб., в том числе, за 2010 год – 85.604.820,17 руб., за 2011 год -174.898.010,59 руб.

Налоговая база для исчисления налога на прибыль отражена организацией по стр. 140 листа 02 «Расчет налога на прибыль организаций» налоговой декларации по налогу на прибыль, представленной Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области за 2010 год в размере 2.342 руб.

С учетом установленных в ходе проверки нарушений, налоговым органом установлено занижение доходов на 93.097.044,64 руб. и занижение расходов на 84.508.645,17 руб. налоговая база по налогу на прибыль составила 8.590.701,47 руб., занижена на 8.588.359,47 руб.

С учетом ставки, действовавшей в проверяемом периоде, неуплата (неполная уплата) налога на прибыль за 2010 год составила 1.717.671,89 руб.

Проверкой установлено, занижение обществом доходов в 2011 году на 187.729.480,43 руб. и занижение расходов на 172.675.941,29 руб., налоговая база по налогу на прибыль составила 15.252.402,14 руб., занижена на 15.053.539,14 руб.

С учетом ставки, действовавшей в проверяемом периоде, неуплата (неполная уплата) налога на прибыль за 2011 год составила 3.010.707,83 руб.

При таких обстоятельствах, инспекция правомерно по результатам выездной налоговой проверки доначислила обществу к уплате налог на прибыль за 2010, 2011 годы в указанных выше размерах.

Поскольку согласно установленным налоговой проверкой обстоятельствам общество подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения, то в силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 164 Кодекса налогообложение при реализации производится по налоговым ставкам в размере 10 процентов и 18 процентов, соответственно.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в 2010, 2011 годах ООО «Калина» от суммы выручки, полученной от реализации товара с торговой площади, расположенной по адресу: <...>, не исчисляло и не уплачивало налог на добавленную стоимость.

Сумма выручки, полученной от реализации товаров в магазине «Любимые продукты», с применением контрольно-кассовой техники, зарегистрированной ООО «Калина» за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, составила 284.688.053,91 руб., в том числе, в 2010 году – 94.195.521,64 руб., в 2011 году – 190.492.532,27 руб. Кроме того, обществом также получен доход с реализации услуг ИП ФИО18 Ен Гын по продвижению продукции под товарными знаками «Крафт Фудс» на сумму 66.616,16 руб. в 2011 году.

Таким образом, налоговый орган, принимая во внимание, что основная часть реализуемых через магазин «Любимые продукты» товаров составляли продукты питания при доначилении НДС применила ставку налога 10 процентов согласно пункту 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации , в связи с чем, от суммы полученной торговой выручки начислен налог на добавленную стоимость в сумме 28.468.805,39 руб., в т. ч., в 2010 году – 9.419.552,16 руб., в 2011 году – 19.049.253,23 руб.

От суммы выручки, полученной от реализации услуг по продвижению продукции, начислен налог на добавленную стоимость, подлежащий обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 18 процентов согласно пункту 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 11.990,91 руб. за 2011 год.

Всего по результатам проверки начислен налог на добавленную стоимость в сумме 28.480.796,30 руб., в том числе, в 2010 году – 9.419.552,16 руб., в 2011 году – 19.061.244,14 руб.

В результате вышеуказанных нарушений, неуплата (неполная уплата) налога на добавленную стоимость составила в общей сумме 27.808.503,30 руб., в том числе, в 2010 году – 9.221.819,16 руб., в 2011 году – 18.586.684,14 руб.

Довод общества о том, что сумму НДС необходимо было исчислять посредством исключения из стоимости товара, а не путем дополнительного начисления к его цене, подлежит отклонению, как основанный на ошибочном толковании норм материального права.

Положениями статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика предъявлять НДС покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается налогоплательщиком в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Общество в спорном периоде считало себя плательщиком ЕНВД и, следовательно, полагало, что не является плательщиком НДС.

Поскольку в данном случае общество в проверяемом периоде уплачивало ЕНВД и не считало себя обязанным уплачивать НДС, то, соответственно, при реализации товаров населению не могло применять положения статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации и включать НДС в розничную цену товара.

Как правильно отметил суд первой инстанции, заявитель ни при проведении налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде, не представил какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что им в розничную цену товара был включен НДС и предъявлен к уплате покупателям.

В связи с чем, довод заявителя о том, что в составе торговой наценки ООО «Калина» уже имеется НДС, подтверждения не нашел.

Довод общества о том, что налоговый орган обязан был исчислить НДС расчетным путем, исходя из сведений, полученных об аналогичных налогоплательщиках, коллегией во внимание не принимается.

В действительности согласно пункту 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Однако как правильно отметил суд первой инстанции, изложенная в статье 166 Налогового кодекса Российской Федерации норма не является императивной.

Поскольку у инспекции имелась информация о сумме выручки за спорные налоговые периоды, то в соответствии с изложенными выше нормами налоговый орган правомерно определил налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из данных об операциях самого налогоплательщика.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов (пункт 8 Постановления от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации")

Между тем, общество не опровергло доводы инспекции, контррасчет своих налоговых обязательств ни в ходе проведения проверки, ни в суд не представило.

Довод общества о том, что налоговый орган не правомерно положил в основу доначислений акты проверки ККТ, коллегий отклоняется.

Действительно как правильно указал суд первой инстанции, налоговая инспекция определила сумму выручки, в том числе, на основании результатов проверки должностными лицами налогового органа соблюдения требований ООО Калина» Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (акт № 006618 от 17.10.2011-31.10.2011, акт № 006891/248 от 26.09.2012).

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса российской Федерации установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

С учетом изложенного, использование в ходе проведения выездной налоговой проверки материалов по исполнению законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, является правомерным.

Доводы общества о том, что в состав проверяющих ООО «Калина» не были включены ни ФИО19, ни Тан Н.С., судом отклоняются, как необоснованные, поскольку налоговым органом проведены две самостоятельные проверки (выездная налоговая проверка и проверка соблюдения обществом законодательства о применении контрольно-кассовой техники), на одновременное проведение которых действующим законодательством запрета не установлено, а доказательств того, что ФИО19 участвовала в какой-либо проверке, материалы дела не содержат.

Довод общества о том, что суд необоснованно не снизил начисленные обществу штрафные санкции в десять раз при наличии смягчающих обстоятельств, коллегией во внимание не принимается, поскольку в соответствии со статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговой санкции.

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкций с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом РФ судам первой и апелляционной инстанций.

Как следует из материалов дела при рассмотрении апелляционной жалобы в УФНС Сахалинской области (решение от 06.05.2013 №060) были в два раза снижены начисленные обществу штрафные санкции с 6.510.946,61 руб. до 3.255.473,30 руб. При этом управление налоговой службы учло в качестве смягчающих обстоятельств первичное привлечение общества к налоговой ответственности.

В суде первой инстанции и апелляционной жалобе общество просит дополнительно снизить штрафные санкции, принимая во внимание добросовестность налогоплательщика, отсутствие умысла на уклонение от уплаты налогов.

Между тем апелляционная инстанции не находит оснований для дополнительного снижения штрафных санкций, поскольку материалами дела подтверждается недобросовестное поведение налогоплательщика, направленное на умышленное уклонение от уплаты налогов по общей системе налогообложения, путем создания схемы, направленной на уменьшение налогового бремени, в связи с чем довод общества о добросовестном поведении налогоплательщика и об отсутствии умысла не основан на фактических обстоятельствах дела. Иных смягчающих обстоятельства судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, коллегия, оценив характер совершенного обществом налогового правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, первичное привлечение к ответственности с учетом, установленного Конституцией Российской Федерации требования дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, в соответствии с положениями Налогового законодательства считает достаточным и разумным снижение размере штрафных санкций в два раза с 6.510.946,61 руб. до 3.255.473,30 руб.

Также коллегия считает, что решение суда в части удовлетворения встречного иска является правомерным, поскольку встречное заявление предъявлено налоговым органом в порядке и с соблюдением статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований, предусмотренных частью 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для возврата встречного иска у суда первой инстанции не имелось.

При этом, проверяя законность подданного встреченного иска, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о соблюдении обществом порядка и сроков взыскания, поскольку в ходе судебного разбирательства было установлено, что налоговым органом изменен как характер деятельности налогоплательщика (ООО «Калина» не осуществляет деятельность комиссионера, а реализует свой собственный товар), так и его статус (перевод со специального режима ЕНВД на общий режим налогообложения), в связи с чем задолженность с ООО «Калины» может быть взыскана в судебном порядке на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом требование о взыскании задолженности №21746 выставлено 21.05.2013, то есть в сроки установленные статьей 69 Налогового кодекса Российской Федерации, а в суд налоговый орган обратился в соответствии с пунктом 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации в пределах шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Согласно пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 15 Информационного письма Президиума ВАС от 25.05.2005 №91 при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для организаций составляет 2.000 руб., при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров и составляет 1.000 руб.

При подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.10.2013 ФИО5 на основании чека-ордера от 16.12.2013 Южно-Сахалинского отделения №8567 филиала №85670 за ООО «Калина» была уплачена государственная пошлина в сумме 2.000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1.000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.10.2013 по делу №А59-1986/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ФИО5 из федерального бюджета излишне уплаченную на основании чека-ордера от 16.12.2013 Южно-Сахалинского отделения №8567 филиала №85670 госпошлину в сумме 1.000 руб., уплаченную при подаче апелляционной жалобы за ООО «Калина».

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Е.Н. Номоконова

Т.А. Солохина