Гражданский кодекс часть 1

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Корсар» о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Сахалинской области (ИНН 6501185762, ОГРН 1076501007417)от 29.03.2013 № 13-21/103 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, и встречному заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Сахалинской области о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Корсар» налогов, пеней, штрафов в размере 87.630.085 рублей 2 копеек,

при участии:

от ООО «Корсар»: Гладов Е.П. по доверенности от 06.03.2013, срок действия 3 года;

от МИФНС № 1 по Сахалинской области: Крупянская О.Ю. – главный специалист-эксперт по доверенности № 04-02/01818 от 24.01.2014, срок действия 1 год, Соколов Е.А. – главный специалист-эксперт по доверенности № 04-02/36104 от 13.11.2013, срок действия 1 год, Ильичев М.Ю. – госналогинспектор по доверенности № 04-02/02575 от 31.01.2014, срок действия до 28.01.2015.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Корсар» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области (далее – инспекция) от 29.03.2013 № 13-21/103 в части привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статье 123 и пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 17.954.961,67 руб., а также доначисления к уплате 1.498.858,5 руб. налога на прибыль организаций, 54.049.628,49 руб. налога на добавленную стоимость и пеней в сумме 13.589.183,13 руб. за неуплату указанных сумм налогов.

Одновременно Межрайонная ИФНС России № 1 по Сахалинской области обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к ООО «Корсар» со встречным иском о взыскании с ООО «Корсар» налогов, пени, штрафа в пределах сумм, указанных в требовании № 21937 по состоянию на 03.06.2013, в общем размере 87.630.085,02 руб.

Решением суда от 05.11.2013 требования общества удовлетворены частично.

Оспариваемое решение налогового органа от 29.03.2013 № 13-21/103 признано недействительным в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «Корсар» к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 5.356.263,21 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и в размере 12.729,52 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3.570.842,14 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 36.046,80 руб. за неперечисление удержанных сумм налога на доходы физических лиц и по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1.600 руб. за непредставление необходимых для налогового контроля сведений, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требования общества отказано, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном применении обществом специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем доначисление ООО «Корсар» налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, а также приходящихся на данные суммы налогов штрафов (с учетом уменьшения) и пеней является правомерным.

С учетом выводов суда о правомерности доначисления обществу налогов по общей системе налогообложения, пеней и штрафов (уменьшенных на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации), а также соблюдением порядка взыскания задолженности, судом первой инстанции частично удовлетворен встречный иск налогового органа о взыскании с организации доначисленных налогов, пеней и штрафов в общей сумме 78.690.250,15 руб.

Посчитав, что выводы суда не соответствуют нормам материального права и противоречат фактическим обстоятельствам, установленным по делу, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования общества удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы ООО «Корсар» указывает, что в проверяемом периоде организация правомерно применяла ЕНВД, поскольку осуществляло торговлю на площади, не превышающей 150 кв. м.

Выводы налогового органа о том, что общество осуществляло деятельность на большей площади является несостоятельным, поскольку кроме ООО «Корсар» на спорной торговой площади вели деятельность также ИП Афанасьева С.Г., Фисенко П.П.

Также в апелляционной жалобе общество указывает на недопустимый расчет налогов по общей системе налогообложений, примененный инспекцией, поскольку в соответствии со статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан был применить расчетный метод, основанный на полученных данных об ООО «Корсар» и других аналогичных налогоплательщиках.

Доводы налогового органа о том, что установить аналогичных налогоплательщиков не удалось, по мнению ООО «Корсар», не соответствует действительности, поскольку все супермаркеты похожи друг с другом как по коду деятельности ОКВЭД 52.2, так и по ассортименту реализуемого товара. В этой связи анализ деятельности таких магазинов как «Сити Мол», «Островной», «Столичный», «Первый», «Гастроном», «Теремок» вполне мог дать представление о структуре доходов, расходов, принадлежащего обществу магазина «Любимые продукты», «Эдем», «Снежинка», «Елань».

При таких обстоятельствах, доначисление налога на прибыль организаций, исходя из примененной обществом торговой наценки (12%) не отражает фактической обязанности общества по уплате налога.

Кром того, в составе торговой наценки уже имеется НДС, в связи с чем доначисление налога на добавленную стоимость на всю стоимость товара является неправомерным.

Также в нарушение положений статей 31, 166 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан был применить расчетный метод при доначислении НДС, основываясь на данных об аналогичных налогоплательщиках.

Таким образом, поскольку налоговым органом не были применены императивные положения статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, доначисление налога на добавленную стоимость является незаконным и необоснованным.

Более того, доначисление НДС сверх суммы выручки, определенной по данным ККТ, противоречит требованиям налогового законодательства.

Также ООО «Корсар» указывает на допущенные в ходе выездной налоговой проверки процессуальные нарушения, поскольку проверку контрольно-кассовой техники проводили Антошина В.М. и Тен Н.С., которые не были включены в состав проверки, соответственно представленные в качестве доказательств акты ККТ, являются недопустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, общество полагает, что налоговый орган не мог проверять правильность исчисления и полноту и своевременность уплаты налогов по общей системе, поскольку в решении о проведении проверки указано, что предметом проверки является правильность исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход

Вместе с тем, в апелляционной жалобе общество также просит дополнительно снизить штрафные санкции по статьям 119, 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ООО «Корсар» является добросовестным налогоплательщиком, впервые привлечено к ответственности, что является на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации смягчающими ответственность обстоятельствами.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители налогового органа на доводы апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 06.02.2014 по 12.02.2014. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей налогового органа.

Из материалов дела коллегией установлено.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ общество зарегистрировано в качестве юридического лица 16.03.2006 Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области за основанным государственным регистрационным номером 1066501037943, при постановке на налоговый учет присвоен ИНН 6501167403.

На основании решения заместителя начальника инспекции от 29.06.2012 № 13-21/163 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ЕНВД за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц (далее –НДФЛ) за период с 01.01.2009 по 31.05.2012 и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2009 год.

По результатам проверки инспекция составила акт от 15.02.2013 № 13-21/50, рассмотрев который и представленные возражения, приняла решение от 26.03.2013 № 13-21/103 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафов по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10.737.984,73 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 7.141.684,14 руб. за неуплату НДС, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 72.092,80 руб. за неперечисление налоговым агентом удержанных сумм НДФЛ и по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3.200 руб. за непредставление необходимых для осуществления налогового контроля сведений.

Исходя из установленных проверкой нарушений, указанным решением инспекция также доначислила к уплате обществу 1.498.858,5 руб. налога на прибыль организаций за 2009 год, 54.049.628,49 руб. НДС за 2009, 2010, 2011 годы, 166.221 руб. ЕНВД за I квартал 2009 года, 446.790,82 руб. ЕСН за 2009 год, 190.363 руб. НДФЛ и начисленные в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени в размере 13.852.694,46 руб. за неуплату данных сумм налогов.

В обоснование исчисления налоговых платежей в соответствии с общим налоговым режимом (налога на прибыль, НДС и ЕСН), приходящихся пеней и привлечения к налоговой ответственности инспекция указала, что при осуществлении деятельности в сфере розничной торговли через магазины «Эдем», «Елань», «Снежинка» и «Любимые продукты» в г. Южно-Сахалинске общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в результате занижения фактически используемой площади торговых залов. Проверяющие установили, что общество самостоятельно осуществляло деятельность в указанных магазинах с площадью торговых залов, превышающих 150 кв.м, а представление предпринимателем Афанасьевой С.Г. и ООО «Калина» налоговой отчетности по ЕНВД в отношении данных объектов торговли носило формальный характер в целях соблюдения обществом условий для применения специального налогового режима. Тем самым общество в лице директора Афанасьевой С.Г., являющейся одновременно индивидуальным предпринимателем и руководителем ООО «Калина», в составе взаимозависимых лиц применило «схему» минимизации налоговых обязательств и получения необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и специального налогового режима. Поскольку общество на предложение инспекции не восстановило бухгалтерский и налоговый учет, суммы налога на прибыль и НДС исчислены расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

Не согласившись с решением инспекции в части, общество обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения жалобы УФНС России по Сахалинской области приняло решение от 24.05.2013 № 073 об оставлении без изменения обжалуемого акта инспекции, признав его вступившим в силу.

В целях уплаты выявленной недоимки, начисленной пени и штрафов в общей сумме 88.159.517,48 руб. инспекция выставила налогоплательщику требование № 21937 от 03.06.2013 со сроком исполнения до 24.06.2013.

Считая ошибочными выводы налогового органа о наличии нарушений законодательства о налогах и сборах, а также полагая, что у инспекции отсутствовали правовые основания доначислять спорные суммы по общей системе налогообложения, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая ООО «Корсар» в признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога, а также соответствующих оспариваемым суммам налога пеней и штрафных санкций (с учетом их уменьшения судом), суд первой инстанции, исходя из оценки представленных лицами, участвующими в деле, доказательств в их взаимной связи и совокупности, в соответствии с требованиями статьи 162 АПК РФ, правильно применив положения глав 21, 25, 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу, что налоговой инспекцией доказаны установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие о ведении обществом торговли в магазинах "Любимые продукты", «Снеэинка», «Елань», «Эдем» на площади, превышающей 150 кв.м., в связи с чем суд пришел к выводу о неправомерности применения обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в спорных магазинах, и обоснованности в связи с этим доначисления налогов по общей системе налогообложения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) решения суда в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Уплата единого налога организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом)

В пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации указан перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Из указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что основным условием, необходимым для применения налогоплательщиком режима налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление хозяйствующим субъектом одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которой законодателем установлен данный режим налогообложения. При этом определенный налоговым законодательством перечень видов деятельности является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Правовая природа ЕНВД заключается в том, что данный налоговый платеж взимается с вмененного, то есть потенциально возможного дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение дохода, включая фактическую возможность его получения, определяемую на основе объективных, стабильных во времени данных.

На территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» система налогообложения в виде ЕНВД введена решением Городского Собрания города Южно-Сахалинска от 19.07.2005 № 982/113-05-2.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации применение специального налогового режима установлено, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с пунктом 1, 2 статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Так при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель – площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Понятие "торговля" в Кодексе не определено, поэтому согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (утвержден постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, далее - ГОСТ Р 51303-99) торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в пункте 4 ГОСТ Р 51304-2099 "Услуги розничной торговли. Общие требования" (утвержден постановлением Госстандарта России от 15.12.2009 №769-ст) и включает в себя реализацию товаров, оказание помощи покупателю в совершении покупки и при ее использовании, информационно-консультационные услуги, создание удобств покупателям. Процесс услуги реализации товаров состоит из следующих основных этапов: формирование ассортимента, приемка товаров, обеспечение хранения, предпродажная подготовка, выкладка товаров, предложение товаров покупателю, расчет с покупателем, отпуск товара.

При осуществлении розничной торговли следует учитывать также критерии, определенные в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; под площадью торгового зала признается часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности подлежит применению при условии, что площадь торгового зала, организованного в магазине (павильоне) объекта торговли, не превышает 150 кв.м. В свою очередь, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде (2009, 2010, 2011 годах) общество применяло специальный режим налогообложения в виде ЕНВД в связи с осуществлением, в том числе, розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, а именно:

- магазин «Елань», расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск ул. Авиационная, 74;

- магазин «Эдем», расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск пр-т. Мира, 45;

- магазин «Снежинка», расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск ул. Железнодорожная, 20б;

- магазин «Любимые продукты», распложенный по адресу: г. Южно-Сахалинск ул. Сахалинская, 82.

Данная деятельность специализировалась на реализации товаров повседневного спроса – продуктов питания, бытовой химии и т.д.

Так, в отношении магазина «Елань» установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 10.06.2008 серии 65 АБ № 073468 данный объект недвижимости принадлежит ЗАО «Интертраст» (ИНН 6501086987).

На основании договора финансовой аренды от 30.04.2008 №02304/08/И, зарегистрированного в Управлении Федеральной регистрационной службы по Сахалинской области 18.07.2008 за № 65-65-01/038/2008-198, и акта приема-передачи имущества от 06.06.2008, ЗАО «Интертраст» передало указанный магазин обществу в лизинг сроком на 60 месяцев для использования по прямому производственному (потребительскому) назначению.

Из полученных в ходе налогового контроля от Министерства сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области по требованию от 12.10.2012 № 13-21/3169 копий технических паспортов следует, что:

- по состоянию на 22.07.2008 общая площадь арендуемых обществом в магазине «Елань» помещений составляет 554,4 кв.м, в том числе 128,5 кв.м территория, которая разграничена на 2 торговых зала площадью 71,8 кв.м и площадью 56.7 кв.м соответственно;

- по состоянию на 17.10.2009 общая площадь помещений магазина «Елань» составляет 554,4 кв.м, в том числе 226,7 кв.м в виде единого торгового зала, что также подтверждается произведенным инспекцией осмотром магазина «Елань» (протокол от 04.10.2012 № 13-21/11).

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также выявила, что по данному объекту торговли (магазин «Елань») в 2009 и 2010 годах в налоговом органе одновременно с заявителем отчитывалась предприниматель Афанасьева С.Г. по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателем торгового зала 95 кв.м. При этом установлено, что Афанасьева С.Г. с момента создания общества является его учредителем и руководителем по настоящее время.

Требование инспекции от 20.08.2012 № 13-21/2845 о предоставлении документов (информации), подтверждающих финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом (договоры аренды (субаренды), счета-фактуры, акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные, платежные поручения и иные документы), предпринимателем оставлено без исполнения.

Допрошенная в качестве свидетеля Афанасьева С.Г. (протоколы от 26.09.2012 № 13-21/156, от 04.10.2012 № 13-21/157, от 12.12.2012 № 13-21/222) пояснила, что за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 общество в субаренду торговые площади магазина «Елань» не сдавало, договоры субаренды не заключались, счета (счета-фактуры) в данной части не выставлялись, акты выполненных работ не оформлялись. Также пояснила, что она как индивидуальный предприниматель в 2009, 2010 и 2011 годах в магазине «Елань» торговую деятельность не осуществляла, а декларации по ЕНВД сданы в инспекцию ошибочно.

Данные показания также подтвердили допрошенные в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетелей работники магазина «Елань» Залеская С.В (протокол допроса от 28.08.2012 № 13-21/150), Каспирович О.Е. (протокол допроса от 19.10.2012 № 13-21/176), Зотова М.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/167), Володина Е.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/166), Геворкова Г.Л. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/168), Ильина С.В. (протокол допроса от 18.10.2012 № 13-21/171), Пак А.С. (протокол допроса от 19.10.2012 № 13-21/177), Буранов И.Ш. (протокол допроса от 23.08.2012 №13-21/112).

Свидетели пояснили, что в период их работы в магазине «Елань» торговую деятельность до 2012 года осуществляло только общество, вывесок, рекламных щитов, ценников на товары иных организаций на территории магазина не было. Одновременно на приложенных к протоколам схемах свидетели подтвердили, что деятельность в магазине осуществлялась в торговом зале с площадью 226.7 кв.м.

Суд также учитывает, что в период осуществления деятельности в магазине «Елань» общество имело лицензии на розничную продажу алкогольной продукции: серии 455-09алк/ЮС от 17.12.2009 № 65МЕ 005234, сроком действия до 17.12.2012, выданную Комитетом по промышленности и торговле Сахалинской области; серии 455-09алк/ЮС от 18.02.2010 № 65МЕ 005311, сроком действия до 17.12.2012, выданную Министерством сельского хозяйства, рыболовства и продовольствия Сахалинской области. Согласно заявлениям от 04.12.2009 и от 15.02.2010 о выдаче (продлении срока действия) такой лицензии обществом была заявлена площадь торгового зала 226,7 кв.м, что соответствует данным технического паспорта по состоянию на 17.10.2009.

Принимая во внимание изложенное, суд соглашается с выводами инспекции о том, что в период с 01.10.2009 по 31.12.2011 общество самостоятельно осуществляло деятельность в магазине «Елань» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м.

В отношении магазина «Эдем» установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 16.06.2006 серии 65 АБ № 009699 данный объект недвижимости принадлежит на праве собственности гр. Бурых И.М., который на основании договоров аренды от 10.02.2008 б/н и от 01.10.2009 № 03/09/П передал его во временное владение и пользование ООО «Сахалин Девелопмент». В свою очередь, ООО «Сахалин Девелопмент» в соответствии с договорами от 11.02.2008 №03/08/М и от 01.10.2009 № 03/09/М передало нежилое здание в субаренду обществу для организации торгово-коммерческой деятельности.

Согласно техническому паспорту, представленному Министерством сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области по требованию № 13-21/3169 от 12.10.2012, магазин состоит из одного этажа общей площадью 268.4 кв.м, в том числе с площадью торгового зала 186 кв.м.

Из проведенного инспекцией осмотра магазина «Эдем» (протокол от 04.10.2012 № 13-21/10) следует, что здание оснащено одним центральным входом, общая площадь торгового зала составляет 186 кв.м, на которой размещены стеллажи, витрины и холодильное оборудование с реализуемым товаром. Движение в магазине организовано по кругу и перед выходом из торгового зала располагается контрольно-кассовая техника.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также выявила, что по поданному объекту торговли (магазин «Эдем») в 2009 и 2010 годах в налоговом органе одновременно с заявителем отчитывалась предприниматель Афанасьева С.Г. по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателем торгового зала 38 кв.м.

Однако при анализе операций по счету общества проверяющие не установили поступление денежных средств от Афанасьевой С.Г. за субаренду помещений.

На предложение инспекции подтвердить наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом выставленное в адрес предпринимателя Афанасьевой С.Г. требование от 20.08.2012 № 13-21/2845 осталось без исполнения.

При этом в ходе допроса Афанасьева С.Г. (протоколы от 26.09.2012 № 13-21/156, от 04.10.2012 № 13-21/157, от 12.12.2012 № 13-21/222) пояснила, что в 2009-2010 годах общество торговые площади магазина «Эдем» в субаренду не сдавало и какие-либо документы в данной части не составлялись. Как индивидуальный предприниматель она в магазине «Эдем» торговую деятельность не осуществляла, а декларации по ЕНВД были сданы в инспекцию ошибочно.

Факт осуществления в магазине «Эдем» с площадью торгового зала 186 кв.м. деятельности в виде розничной торговли исключительно обществом также подтвердили допрошенные в качестве свидетелей работники данного магазина: Ермоленко А.В. (протокол допроса от 26.10.2012 № 13-21/179), Пушкова Н.В. (протокол допроса от 30.10.2012 № 13-21/188).

Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что в период осуществления деятельности в магазине «Эдем» общество имело лицензии на розничную продажу алкогольной продукции: серии 639-06алк/ЮС от 13.11.2008 № 65МЕ 004639, сроком действия до 29.12.2009, серии 639-06алк/ЮС от 28.11.2008 № 65МЕ 004649, сроком действия до 29.12.2009, серии 455-09алк/ЮС от 17.12.2009 № 65МЕ 005234, сроком действия до 17.12.2012, выданные Комитетом по промышленности и торговле Сахалинской области; серии 455-09алк/ЮС от 18.02.2010 № 65МЕ 005311, сроком действия до 17.12.2012, выданную Министерством сельского хозяйства, рыболовства и продовольствия Сахалинской области. Согласно заявлениям от 11.11.2008, от 19.11.2008, от 04.12.2009 и от 15.02.2010 о выдаче (продлении срока действия) такой лицензии обществом была заявлена площадь торгового зала 186 кв.м, что соответствует данным технического паспорта.

В силу изложенное суд соглашается с выводами инспекции о том, что в период с 01.10.2009 по 31.12.2011 общество самостоятельно осуществляло деятельность в магазине «Эдем» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м.

В отношении магазина «Снежинка» установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 03.08.2007 серии 65 АБ № 051300 данный объект недвижимости принадлежит на праве собственности гр. Дё Е.Н., которая на основании договора аренды от 01.10.2005 передала его во временно владение и пользование предпринимателю Афанасьевой С.В. В свою очередь, предприниматель Афанасьева С.Г. в соответствии с договором от 01.01.2008 передала нежилое здание в субаренду обществу для организации розничной торговли продуктами питания. В последующем стороны переоформили арендные отношения, в связи с чем, 10.03.2009 договор аренды магазина был заключен непосредственно между собственником и обществом сроком до 10.01.2010.

Согласно техническому паспорту, представленному Министерством сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области по требованию № 13-21/3169 от 12.10.2012, общая площадью магазина «Снежинка» по состоянию на 15.03.2007 составляет 506,5 кв.м, в том числе 263,4 кв.м площадь торгового зала.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также выявила, что по поданному объекту торговли в 2009 году в налоговом органе одновременно с заявителем отчитывалась предприниматель Афанасьева С.Г. по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателем торгового зала 120 кв.м.

В целях проверки наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом инспекция выставила требование от 20.08.2012 № 13-21/2845 о предоставлении соответствующих документов в подтверждение данных отношений, которое Афанасьева С.Г. проигнорировала.

В ходе допроса Афанасьева С.Г. (протоколы от 26.09.2012 № 13-21/156, от 04.10.2012 № 13-21/157, от 12.12.2012 № 13-21/222) пояснила, что в период с января 2009 года по январь 2010 года общество торговые площади магазина «Снежинка» в субаренду не сдавало, как индивидуальный предприниматель она в данном магазине торговую деятельность не осуществляла, а декларации по ЕНВД были сданы в инспекцию ошибочно.

Факт осуществления в магазине «Снежинка» с площадью торгового зала 263,4 кв.м деятельности в виде розничной торговли исключительно обществом также подтвердили допрошенные в качестве свидетелей работники магазина Зотова М.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/167), Пак А.С. (протокол допроса от 19.10.2012 № 13-21/177), Володина Е.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/166), Геворкова Г.Л. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/168).

Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что в период осуществления деятельности в магазине «Снежинка» общество имело лицензию на розничную продажу алкогольной продукции серии 455-09алк/ЮС от 17.12.2009 № 65МЕ 005234, сроком действия до 17.12.2012, выданную Комитетом по промышленности и торговле Сахалинской области. Согласно заявлению от 04.12.2009 о выдаче (продлении срока действия) такой лицензии обществом была заявлена площадь торгового зала 263,4 кв.м, что соответствует данным технического паспорта.

Принимая во внимание изложенное, суд соглашается с выводами инспекции о том, что в период с 01.01.2009 по 10.01.2010 общество самостоятельно осуществляло деятельность в магазине «Снежинка» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м.

В отношении магазина «Любимые продукты» установлено, что на основании заключенного с ООО «Сахсиньчжоу» договора аренды № СП/072009 от 21.07.2009 обществу во временное владение и пользование переданы нежилые помещения первого этажа торгового центра по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская 82, которые согласно поэтажному плану состоят из 19-ти обособленных торговых залов и коридора, общей площадью 800,3 кв.м.

В пункте 3.2 договора стороны определили, что в период с 01.01.2010 по 10.02.2010 арендатор освобождается от арендной платы в счет согласованной с арендодателем части расходов арендатора на реконструкцию помещений под нужды арендатора и осуществление косметического ремонта без внесения изменений в несущие конструкции здания.

Допрошенная в качестве свидетеля главный бухгалтер ООО «Сахсиньчжоу» Данилюк З.Г. (протокол допроса от 23.11.2012 № 13-21/214) пояснила, что перепланировка помещений первого этажа торгового центра «Новый континент» происходила один раз. Руководство ООО «Сахсиньчжоу» разрешило арендатору (обществу) произвести реконструкцию, а именно разобрать перегородки первого этажа, чтобы в итоге территория представляла единый торговый зал. Ремонт начат после заключения договора аренды № СП/072009 от 21.07.2009 и закончен 07.12.2009. Данная реконструкция зафиксирована в техническом паспорте здания, выданном ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» по договору на оказание услуг технической инвентаризации от 18.01.2010 № 27/П-10. Согласно пункту 3.2 договора аренды № СП/072009 магазин «Любимые продукты» начал работать с 10.02.2010. В период торговой деятельности общества на территории данного магазина ценников, вывесок и рекламных щитов иных хозяйствующих субъектов не было. Территория торгового зала также не имела какие-либо визуальные разграничения.

06.08.2010 по желанию арендатора стороны расторгли договор аренды, который в последующем заключен с ООО «Калина».

Согласно представленному Министерством сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области по требованию № 13-21/3169 от 12.10.2012 техническому паспорту, составленному 24.02.2010, после реконструкции первый этаж торгового центра «Новый континент» состоял из двух торговых залов, общей площадью 717,2 кв.м (687,3 + 29,8), и иных обособленных вспомогательных помещений (агрегатная, раздевалка, кабинет, санузел, электрощитовая, бойлерная и подсобные помещения).

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также выявила, что в отношении данного объекта торговли – магазин «Любимые продукты» – в налоговом органе одновременно с заявителем за I, II, III кварталы 2010 года отчитывались ООО «Калина» и предприниматель Афанасьева С.Г., заявив вид деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателями торговых залов по 150 кв.м. Выставленные в адрес ООО «Калина» и предпринимателя Афанасьевой С.Г. требования от 20.08.2012 № 13-21/2845 и от 20.09.2012 № 13-21/3195 соответственно о предоставлении документов в подтверждение наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом остались без исполнения.

Допрошенная в качестве свидетеля Афанасьева С.Г., являющаяся также руководителем ООО «Калина», пояснила (протоколы от 10.09.2012 № 13-21/131, от 26.09.2012 № 13-21/156, от 04.10.2012 № 13-21/157, от 12.12.2012 № 13-21/222), что в магазине «Любимые продукты» в период с февраля по август 2010 года общество в субаренду торговые площади не сдавало, договоры субаренды не заключались, счета (счета-фактуры) в данной части не выставлялись, акты выполненных работ не оформлялись. На арендуемой в данном магазине площади общество торговую деятельность осуществляло самостоятельно, при этом имели факты продажи товаров через кассовые аппараты ООО «Калина». Также пояснила, что декларации по ЕНВД от имени предпринимателя и ООО «Калина» в отношении магазина «Любимые продукты» за период аренды обществом сданы в инспекцию ошибочно.

Факт осуществления в магазине «Любимые продукты» в период февраль-август 2010 года деятельности в виде розничной торговли исключительно обществом также подтвердили допрошенные в качестве свидетелей работники магазина, Ильина С.В. (протокол допроса от 18.10.2012 № 13-21/171), Пак А.С. (протокол допроса от 19.10.2012 № 13-21/177), Володина Е.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/166), Буранов И.Ш. (протокол допроса от 23.08.2012 № 13-21/112).

Из приложенных к протоколам допросов Ильиной С.В., Пак А.С. и Володиной Е.В. схем первого этажа торгового центра по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 82, на которых свидетели указали фактически занимаемую магазином «Любимые продукты» площадь торгового зала, судом установлено, что в период деятельности общества такая площадь явно превышала 150 кв.м.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что реконструкция первого этажа торгового центра «Новый континент» завершилась в декабре 2009 года, что подтверждается, в частности, составленным по состоянию на 24.02.2010 техническим паспортом с соответствующими изменениями, а также принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств наличия препятствий для осуществления предпринимательской деятельности на арендуемой площади, то в рассматриваемом случае в целях возможности применения режима налогообложения в виде ЕНВД общество должно было учитывать площадь торгового зала согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам, а именно: технический паспорт на здание торгового центра, согласно которому общая площадь двух торговых залов составляет 717,2 кв.м.

Кроме того, из материалов выездной налоговой проверки следует, что 31.05.2010 общество сняло с учета три контрольно-кассовые техники (далее – ККТ) из шести зарегистрированных по объекту торговли – магазин «Любимые продукты». В последующем (в день снятия или на следующий день) данная ККТ с заводскими №№ 70375, 70050, 70374 была поставлена на учет за ООО «Калина» по тому же объекту торговли. При этом инкассирование всех денежных средств от продажи товаров в магазине «Любимые продукты» производилось на расчетный счет общества.

Проверяющие также выявили, что за период с 20.07.2010 по 24.08.2011 на расчетный счет ООО «Калина» от общества поступили денежные средства в сумме 57 560 000 руб. с назначением платежа: «за товары по счету», «аванс по счету-фактуре» или «перечисление на расчетный счет».

Однако документы, на основании которых были осуществлены данные платежи, в том числе счета-фактуры и товарные накладные, подтверждающие поступление и реализацию именно товаров ООО «Калина», договоры комиссии с отчетами комиссионера и т.д., общество в ходе налоговой проверки не представило. Тем самым заявитель не подтвердил реальность взаимоотношений с ООО «Калина», что, в свою очередь, свидетельствует о реализации в магазине товаров именно общества.

В силу изложенное суд находит обоснованными выводы инспекции о том, что в период с 01.02.2010 по 06.08.2010 общество самостоятельно осуществляло деятельность в магазине «Любимые продукты» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м.

При таких обстоятельствах и имеющихся в деле доказательств коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при осуществлении деятельности в виде розничной торговли товарами через магазин «Елань» в период с 01.10.2009 по 31.12.2011, магазин «Эдем» в период с 01.01.2009 по 31.12.2011, магазин «Снежинка» в период с 01.01.2009 по 10.01.2010 и магазин «Любимые продукты» в период с 01.02.2010 по 06.08.2010 общество неправомерно использовало систему налогообложения в виде ЕНВД.

Указание общества в апелляционной жалобе на то, что представленными в налоговый орган декларациями, поданными ООО «Калина», ИП Афанасьевой С.Г., ИП Фисенко П.П. подтверждается факт ведения торговли указанными лицами в спорных магазинах коллегией во внимание не принимается, поскольку все указанные лица отрицали факт ведения деятельности в спорный период на торговых площадях общества. ИП Фисенко П.П. в ходе допроса (протокол от 19.11.2012 №13-21/208) указал, что деятельность в спорных магазинах стал осуществлять не ранее 2012 года.

Кроме того, факт разделения площадей и ведения деятельности в магазинах ООО «Калина», ИП Фисенко П.П., ИП Афанасьевой С.Г. опровергается также тем, что торговая деятельность в спорных магазинах ведется по принципу самообслуживания через один магазин, имеющий общее название, общий вход, одну вывеску, торговый зал не разделен, посетители обслуживаются в общем зале с общими кассами. При этом торговые залы магазинов оснащены едиными проходами, которые приводят покупателей к единому контрольно-кассовому центру на выходе из торгового зала. Контрольно-кассовый центр разделен на проходы для обслуживания покупателей, каждый проход оснащен монитором с системным блоком, средствами ввода данных (сканером, клавиатурой), механической лентой для подачи товара, а также контрольно-кассовой техникой. Стеллажи с товарами располагаются в торговых залах в несколько рядов со сквозными проходами, разграничений зала по нескольким лицам не установлено, указания на принадлежность товара отсутствует.

Таким образом, в ходе налоговой проверки установлено и подтверждено надлежащими доказательствами по делу, что магазины «Елань», «Эдем», «Снежинка» «Любимые продукты» организованы по принципу супермаркета, действовали как единый объект торговли, общая площадь торговых залов составляла более 150 кв. м., организацией работы занимались одни и те же лица – операторы, кассиры, продавцы.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что торговля в спорных объектах велась только ООО «Корсар», подача в налоговый органы ИП Фисенко П.П., ИП Афанасьевой С.Г. деклараций с указанием ведения деятельности в спорных объектах, свидетельствует только о формальном разделении бизнеса, а фактически работниками магазина являлись одни и те же лица.

Поскольку магазины фактически работали как супермаркеты, то есть как единые торговые комплексы, деятельность заявителя велась на общей торговой площади магазина.

Кроме того, поскольку счета-фактуры, платежные поручения, договоры аренды, комиссии и др. в ходе проведения проверки обществом не представлены, то налоговый орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между ООО «Корсар» и индивидуальным предпринимателем Афанасьевой С.Г., ООО «Калина», ИП Фисенко П.П.

При этом, согласно правовой позиции Пленума Высшего арбитражного суда российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, явилось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции о подтверждении установленными обстоятельствами направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного применения Обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в магазинах-супермаркетах является правильным.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 7 Постановления от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При таких обстоятельствах, инспекция правомерно определило объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания операций, учитывая, что ООО «Корсар» в проверяемом периоде осуществляло розничную реализации товара в магазинах «Елань», «Эдем», «Снежинка», Любимые продукты», площадь, которых составляет более 150 кв.м., следовательно, деятельность общества, осуществляемая с использованием данных объектов, не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД, а подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения.

При этом, коллегия учитывает, что реализация товаров по принципу организации супермаркета с площадью более 150 кв.м. исключает возможность применения ЕНВД.

При таких обстоятельствах при переводе налогоплательщика на общий режим налогоплательщика, инспекция, руководствуясь подпунктов 3, 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 17 Федерального закона 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» учитывая непредставление обществом необходимых для проверки правильности исчисления налогов документов, правомерно произвело начисление налогов расчетным методом.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для определения налоговым органом сумм налогов, подлежащих внесению ООО «Корсар» в бюджет, расчетным путем, на основании имеющейся в инспекции информации о налогоплательщике, а также полученной в ходе проведения проверки информации и документов ООО «Корсар».

Доводы общества о том, что налоговый орган обязан был определить налоги, подлежащие уплате, установив данные по аналогичным налогоплательщикам, коллегией отклоняется, поскольку подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, данных в пункте 8 Постановления от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" установлено, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Таким образом, расчет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость по данным ООО «Корсар» без учета данных об аналогичных налогоплательщиках соответствует требованиям налогового кодекса Российской Федерации.

С целью определения дохода, полученного ООО «Корсар» в проверяемом периоде, инспекция определила сумму выручки на основании показателей, полученных при проверке фискальной памяти контрольно-кассовой техники (акт проверки от 26.08.2012 №6892/247, от 20.08.2012 №6501/272), проведенной на основании Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Так, сумма выручки, полученной от реализации товаров с применением контрольно-кассовой техники, зарегистрированной за обществом за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, согласно данным фискальной памяти ККТ составила 540.442.284,78 руб., в том числе в 2009 году – 183.412.077,67 руб., из которых 39.508.632,17 руб. за I квартал, 39.856.480,17 руб. за II квартал, 41.677.185,78 руб. за III квартал, 62.369.779,55 руб. за IV квартал; в 2010 году – 196.712.981,43 руб., из которых 48.800.379,39 руб. за I квартал, 67.158.941,13 руб. за II квартал, 43.904.439,30 руб. за III квартал, 36.849.221,61 руб. за IV квартал; в 2011 году – 160.317.225,68 руб. из которых 34.396.615,27 руб. за I квартал, 37.621.554,39 руб. за II квартал, 43.487.743,82 руб. за III квартал, 44.811.312,20 руб. за IV квартал.

Кроме того, из представленных индивидуальным предпринимателем Че Ен Гын по требованию инспекции от 02.10.2012 № 13-21/3288 актов на оказание услуг по продвижению продукции под товарными знаками «Крафт Фудс» налоговым органом выявлено получение обществом в 2011 году дохода на сумму 30.000 руб., в том числе 6.000 руб. в I квартале, 9.000 руб. во II квартале, 9.000 руб. в III квартале и 6.000 руб. в IV квартале.

В итоге общая сумма выявленного проверкой дохода общества составила 540.472.284,78 руб., в том числе 183.412.077,67 руб. за 2009 год, 196.712.981,43 руб. за 2010 год и 160.347.225,67 руб. за 2011 год.

Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы. В целях настоящей главы товары определяются в соответствии с пунктом 3 статьи 38 настоящего Кодекса. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 268 Налогового кодекса Российской Федерации, при реализации товаров и (или) имущественных прав, налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке при реализации покупных товаров расходы уменьшаются на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения.

Как следует из решения инспекции от 29.03.2013 №13-21/103, в связи с отсутствием документов, определяющих наценку на реализованные товары в спорных магазинах и невозможностью определить ее по имеющимся документам, в целях не ухудшения положения налогоплательщика, при расчете суммы налога на прибыль налоговым органом учтена наценка на товары в размере 12 процентов, т.е. в минимальном размере, указанном Афанасьевой С.Г. в протоколе допроса от 12.12.2012 № 13-21/222.

Таким образом, покупная стоимость реализованных обществом товаров составила 482.537.754,27 руб., в том числе 163.760.783,63 руб. за 2009 год, 175.636.590 руб. за 2010 год и 143.140.380,7 руб. за 2011 год.

На основании полученных в ходе налоговой проверки от контрагентов общества документов инспекция также выявила следующие расходы налогоплательщика:

- по взаимоотношениям с ООО «Сахалин Девелопмент» за аренду объекта недвижимости по адресу: г. Южно-Сахалинск пр. Мира, 45 (магазин «Эдем»), а именно: 3.993.396,60 руб. за 2009 год, 4.125.955,58 руб. за 2010 год и 4.178.331,10 руб. за 2011 год;

- по взаимоотношениям с ООО «Сахсиньчжоу» за аренду торговых площадей по адресу: г. Южно-Сахалинск ул. Сахалинская, 82 (магазин «Любимые продукты»), а именно: 1.841.749,74 руб. за 2010 год и 319.661,4 руб. за 2011 год;

- по взаимоотношениям с ЗАО «Интертраст» в виде лизинговых платежей за здание по адресу: г. Южно-Сахалинск ул. Авиационная, 74 (магазин «Елань»), а именно: 3.993.396,60 руб. за 2009 год, 4.125.955,58 руб. за 2010 год и 4.178.331 руб. за 2011 год;

- по взаимоотношениям с предпринимателем Ким Ен Сун за вывоз отходов, образующихся в процессе производства, а именно: 162.000 руб. за 2009 год, 195.000 руб. за 2010 год и 210.000 руб. за 2011 год;

- по взаимоотношениям с ФБУЗ «Южно-Сахалинская городская дезинфекционная станция им. Ю.А. Заккис» за дератизацию и дезинсекцию, а именно: 39.796,80 руб. за 2009 год, 32.029,78 руб. за 2010 год и 34.945,20 руб. за 2011 год;

- по взаимоотношениям с ООО «Диалог-Сервис» за настройку сетевой платформы в 2009 году в сумме 7.500 руб.;

- по взаимоотношениям с ООО «Диалог-Трейд» за комплектующие и расходные материалы для кассовых аппаратов, а именно: 309.004 руб. за 2009 год и 19.039 руб. за 2010 год;

- по взаимоотношениям с ОАО «Сбербанк России» в виде комиссионных вознаграждений банка, списанных со счета общества, а именно: 739.220,20 руб. за 2009 год, 758.986,91 руб. за 2010 год и 447.329,91 руб. за 2011 год.

Кроме того, инспекцией установлено, что выплаченная заработная плата сотрудникам общества согласно сведениям, предоставленным в налоговый орган, составила 3.992.919,1 руб. за 2009 год, 5.457.588,9 руб. за 2010 год и 4.684.517,71 руб. за 2011 год. При этом страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за проверяемый период составили 1.299.993 руб.

В итоге общая сумма расходов общества, подлежащих принятию в целях налогообложения, составила 536.686.160,21 руб., в том числе: 175.917.787,35 руб. за 2009 год, 198.500.492,22 руб. за 2010 год и 162.990.655,63 руб. за 2011 год.

В свою очередь, с учетом действующей в 2009 год ставки неуплата налога на прибыль за данный налоговый период составила 1.498.858,6 руб. За 2010 и 2011 годы ввиду превышения расходов над доходами общество получило убыток в размере 1.787.510,79 руб. и 2.643.429,95 руб. соответственно.

Поскольку согласно установленным налоговой проверкой обстоятельствам общество подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения, то в силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 164 Кодекса налогообложение при реализации производится по налоговым ставкам в размере 10 процентов и 18 процентов, соответственно.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в 2009, 2011 годах ООО «Корсар» от суммы выручки, полученной от реализации товара с торговой площади по спорным супермаркетам, не исчисляло и не уплачивало налог на добавленную стоимость.

Сумма выручки, полученной от реализации товаров в магазинах «Любимые продукты», «Елань», «Эдем», «Снежинка» с применением контрольно-кассовой техники, зарегистрированной ООО «Корсар» за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, составила 540.442.284,78 руб. Кроме того, обществом также получен доход с реализации услуг ИП Че Ен Гын по продвижению продукции под товарными знаками «Крафт Фудс» на сумму 30.000 руб. в 2011 году.

Таким образом, налоговый орган, принимая во внимание, что основная часть реализуемых через спорные магазины товаров составляли продукты питания при доначилении НДС применила ставку налога 10 процентов согласно пункту 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации , в связи с чем, от суммы полученной торговой выручки начислен налог на добавленную стоимость в сумме 54.044.228,47, в т. ч., в 2009 году – 18.341.207,77 руб., в 2010 году – 19.671.298,14 руб., в 2011 году – 16.031.722,55 руб.

От суммы выручки, полученной от реализации услуг по продвижению продукции, начислен налог на добавленную стоимость, подлежащий обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 18 процентов согласно пункту 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 5.400 руб. за 2011 год.

Всего по результатам проверки начислен налог на добавленную стоимость в сумме 54.049.628,49 руб., в том числе, в 2009 году – 18.341.207,77 руб., в 2010 году – 19.671.298,14 руб., в 2011 году – 16.037.122,57 руб.

Довод общества о том, что сумму НДС необходимо было исчислять посредством исключения из стоимости товара, а не путем дополнительного начисления к его цене, подлежит отклонению, как основанный на ошибочном толковании норм материального права.

Положениями статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика предъявлять НДС покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается налогоплательщиком в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Общество в спорном периоде считало себя плательщиком ЕНВД и, следовательно, полагало, что не является плательщиком НДС.

Поскольку в данном случае общество в проверяемом периоде уплачивало ЕНВД и не считало себя обязанным уплачивать НДС, то, соответственно, при реализации товаров населению не могло применять положения статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации и включать НДС в розничную цену товара.

Как правильно отметил суд первой инстанции, заявитель ни при проведении налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде, не представил какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что им в розничную цену товара был включен НДС и предъявлен к уплате покупателям.

В связи с чем, довод заявителя о том, что в составе торговой наценки ООО «Корсар» уже имеется НДС, подтверждения не нашел.

Довод общества о том, что налоговый орган обязан был исчислить НДС расчетным путем, исходя из сведений, полученных об аналогичных налогоплательщиках, коллегией во внимание не принимается.

В действительности согласно пункту 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Однако как правильно отметил суд первой инстанции, изложенная в статье 166 Налогового кодекса Российской Федерации норма не является императивной.

Поскольку у инспекции имелась информация о сумме выручки за спорные налоговые периоды, то в соответствии с изложенными выше нормами налоговый орган правомерно определил налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из данных об операциях самого налогоплательщика.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов (пункт 8 Постановления от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации")

Между тем, общество не опровергло доводы инспекции, контррасчет своих налоговых обязательств ни в ходе проведения проверки, ни в суд не представило.

Также коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерном применении налоговым органом статей 235, 236, 237, 243 Налогового кодекса Российской Федерации и начислении единого социального налога, поскольку в результате незаконного применения специального налогового режима в виде ЕНВД общество не исчислило и не уплатило за 2009 год ЕСН, исходя из начисленных в пользу своих работников вознаграждений, осуществляющих в данный период трудовую деятельность в магазинах «Снежинка», «Елань», «Эдем».

В целях определения налоговой базы инспекция использовала данные справок о доходах физических лиц, представленных обществом как налоговым агентом, и сведения из деклараций (расчетов) общества по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. В свою очередь, неуплата ЕСН за 2009 год с учетом перечисленных в Пенсионный фонд РФ страховых взносов составила 446.790,82 руб., в том числе 227.607,40 руб., подлежащих зачислению в федеральный бюджет, 105.938,65 руб. – в Фонд социального страхования, 40.183,63 руб. – в федеральный Фонд обязательного медицинского страхования и 73.061,14 руб. – в территориальный Фонд обязательного медицинского страхования.

С учетом выявленных в ходе проверки нарушения и доначисления налогов по общей системе, инспекцией в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно начислены пени в общей сумме 13.755.138,79 руб.

Довод общества о том, что согласно решению налогового органа в ходе выездной налоговой проверки должен был проверяться единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем инспекция была не вправе проверять и доначислять налоги по общей системе налогообложения, коллегией отклоняется как основанный на неверном толковании статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод общества о том, что налоговый орган не правомерно положил в основу доначислений акты проверки ККТ, коллегий отклоняется.

Действительно как правильно указал суд первой инстанции, налоговая инспекция определила сумму выручки, в том числе, на основании результатов проверки должностными лицами налогового органа соблюдения требований ООО «Корсар» Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (акт от 26.08.2012 №6892).

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса российской Федерации установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

С учетом изложенного, использование в ходе проведения выездной налоговой проверки материалов по исполнению законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, является правомерным.

Доводы общества о том, что в состав проверяющих ООО «Корсар» не были включены ни Антонишина В.М., ни Тан Н.С., судом отклоняются, как необоснованные, поскольку налоговым органом проведены две самостоятельные проверки (выездная налоговая проверка и проверка соблюдения обществом законодательства о применении контрольно-кассовой техники), на одновременное проведение которых действующим законодательством запрета не установлено, а доказательств того, что Антонишина В.М. участвовала в какой-либо проверке, материалы дела не содержат.

Довод апелляционной жалобы о необходимости дополнительного снижения штрафных санкций, коллегией во внимание не принимается.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства (помимо указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации), которые могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговой санкции.

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкций с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом РФ судам первой и апелляционной инстанций.

В постановлении от 15.07.1999 № 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

На основе указанных норм НК РФ судом в качестве смягчающих во внимание могут быть приняты любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда. Перечень таких обстоятельств является открытым и может быть дополнен судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Арбитражный суд при оценке обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа вправе проверять соразмерность примененной меры ответственности и с учетом установленных в судебном порядке обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе изменить оспариваемое решение налогового органа в части определения размера налоговой санкции.

Закрепленное в законе право суда оценивать условия совершения правонарушения, его характер, степень общественной опасности, последствия в целях возможного дифференцированного подхода при применении наказания, и при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства – возможность уменьшать штраф – согласуется с конституционными принципами гарантии судебной защиты прав и свобод, справедливости наказания и его соразмерности тяжести совершенного нарушения.

Иное не обеспечило бы эффективное восстановление нарушенных прав налогоплательщика и означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 137, 138 НК РФ.

Кроме того, необходимо учитывать, что налоговые санкции имеют адвалорный характер, выраженный в процентах по отношению к сумме неперечисленного налога, а не фиксированный размер в твердой сумме. При этом налоговая санкция, в отличие от пеней, носящих компенсационный характер, имеет карательно-превентивный характер, что требует учета действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания.

Как следует из решения, суд первой инстанции признал смягчающими следующие обстоятельства: первичное привлечение к ответственности.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии смягчающих ответственность обстоятельств и возможности снижения размера штрафных санкций является правильным.

Таким образом, коллегия, оценив характер совершенного обществом налогового правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, с учетом установленного Конституцией Российской Федерации требования дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, в соответствии с положениями Налогового законодательства считает достаточным и разумным снижение размере штрафных санкций в два раза с 17.954.961,67 руб. до 8.977.481 руб.

Между тем апелляционная инстанции не находит оснований для дополнительного снижения штрафных санкций, поскольку материалами дела подтверждается недобросовестное поведение налогоплательщика, направленное на умышленное уклонение от уплаты налогов по общей системе налогообложения, путем создания схемы, направленной на уменьшение налогового бремени, в связи с чем довод общества о добросовестном поведении налогоплательщика и об отсутствии умысла не основан на фактических обстоятельствах дела. Иных смягчающих обстоятельства судом апелляционной инстанции не установлено.

Также коллегия считает, что решение суда в части удовлетворения встречного иска является правомерным, поскольку встречное заявление предъявлено налоговым органом в порядке и с соблюдением статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований, предусмотренных частью 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для возврата встречного иска у суда первой инстанции не имелось.

При этом, проверяя законность подданного встреченного иска, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о соблюдении обществом порядка и сроков взыскания, поскольку в ходе судебного разбирательства было установлено, что налоговым органом изменен как характер деятельности налогоплательщика, в связи с чем задолженность с ООО «Корсар» может быть взыскана в судебном порядке на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом требование о взыскании задолженности №21937 выставлено 03.06.2013, то есть в сроки установленные статьей 69 Налогового кодекса Российской Федерации, а в суд налоговый орган обратился в соответствии с пунктом 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации в пределах шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Согласно пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 15 Информационного письма Президиума ВАС от 25.05.2005 №91 при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для организаций составляет 2.000 руб., при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров и составляет 1.000 руб.

При подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.11.2013 Афанасьевой Светланой Георгиевной на основании чека-ордера от 16.12.2013 Южно-Сахалинского отделения №8567 филиала №85670 за ООО «Корсар» была уплачена государственная пошлина в сумме 2.000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1.000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.11.2013 по делу №А59-2357/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Афанасьевой Светлане Георгиевне из федерального бюджета излишне уплаченную на основании чека-ордера от 16.12.2013 Южно-Сахалинского отделения №8567 филиала №85670 госпошлину в сумме 1.000 руб., уплаченную при подаче апелляционной жалобы по делу №А59-2357/2013.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Е.Н. Номоконова

Т.А. Солохина