Гражданский кодекс часть 1

от Сбербанка России - ведущий юрисконсульт Нестреляев М.В. (доверенность № 11-11/96 от 19.11.2007, служебное удостоверение ПР № 1490), начальник сектора Синчугов К.А. (доверенность № 11-11/1022 от 19.11.2007, служебное удостоверение ПР № 1203), главный юрисконсульт Козлова А.В. (доверенность № 11-11/93 от 19.11.2007, служебное удостоверение ПР № 2510)

от АКБ «Приморье» - заместитель директора юридического отдела Фротер Т.Н. (доверенность № 6 от 22.12.2009, паспорт)

от конкурсного управляющего должника - представитель Шкрыль И.И. (доверенность б/н от 01.03.2010, удостоверение № 209), после перерыва - Конкурсный управляющий Постников Н.Г. (паспорт)

Лично руководитель ООО "Торговый Дом "Самотлор ДВ" Чуприна Евгений Николаевич (паспорт)

Временный управляющий Моисеенко Г.П. (паспорт)

от ООО «Дальневосточный центр недвижимого имущества» - представитель Беловодский А.В. (доверенность б/н от 20.03.2010, паспорт)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Киселевой Юлианы Витальевны, руководителя ООО "Торговый Дом "Самотлор ДВ" Чуприна Евгения Николаевича

апелляционные производства № 05АП-1644/2010, № 05АП-1646/2010
на решение от 18.02.2010 г.

судей А.В. Бурова, А.П. Филатовой, О.Н. Голубкиной
по делу № А51-10603/2009 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению ООО "Торговый Дом "Самотлор ДВ" о признании несостоятельным (банкротом), рассмотрение отчета временного управляющего

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Приморского края от 18.02.2010 отклонено ходатайство о приостановлении производства по делу. ООО «ТД Самотлор ДВ» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Постников Николай Георгиевич. С Общества с ограниченной ответственностью «ТД Самотлор ДВ» в пользу Моисеенко Геннадия Петровича взысканы 991 347 рублей 74 копейки. Рассмотрение отчета конкурсного управляющего назначено в судебное заседание на 11 августа 2010 года.

Не согласившись с решением суда, кредитор Киселева Юлиана Витальевна, руководитель должника Чуприна Евгений Николаевич обратились с апелляционными жалобами, в которых просили решение отменить в части признания должника банкротом, введения конкурсного производства и утверждения конкурсного управляющего. Заявители не оспаривали решение суда в части взыскания судебных расходов, а также не поддержали ходатайство о приостановлении производства по делу. В обоснование доводов жалобы Киселева Юлиана Витальевна сослалась на то, что обжалуемый судебный акт подписан судьей, не принимавшим участия в рассмотрении дела. Указала на то, что финансовый анализ состояния должника рекомендует введение процедуры внешнего управления, что позволит всем кредиторам, а не только залоговым получить удовлетворение своих требований.

Руководитель ООО "Торговый Дом "Самотлор ДВ" Чуприна Евгений Николаевич в своей жалобе также указал на то, что решение по делу принимал один состав суда, а в тексте судебного акта указан другой. В подтверждение заявитель представил протокол осмотра письменных доказательств, заверенный нотариусом за реестровым номером №1065 от 16.02.2010, согласно которому судья О.Н. Голубкина по информации с сайта Арбитражного суда Приморского края принимала участия в рассмотрении арбитражных дел, назначенных на 11 февраля 2010 г. в 16-00 и в 17-00. Также, по мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции необоснованно введена процедура конкурсного производства, поскольку возможно полное восстановление платежеспособности должника при введении процедуры внешнего управления.

Представитель Киселевой Юлианы Витальевны в заседании суда апелляционной инстанции просил решение отменить в обжалуемой части по основаниям, изложенным в жалобе.

Представители Сбербанка России в заседании суда на довод апелляционной жалобы о незаконном составе суда возразили, считают, что в судебном заседании в составе суда, рассматривающем дело, принимала участие судья О.Н. Голубкина. Представитель АКБ «Приморье» затруднился пояснить относительно состава суда, поскольку не принимал участие в судебном заседании. Представитель уполномоченного органа воздержался от дачи пояснений.

Чуприна Евгений Николаевич в заседании суда огласил доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить по основаниям, изложенным в ней. Временный управляющий и Чуприна Е.Н. поддержали доводы апелляционной жалобы Киселевой Ю.В. в полном объеме. Суду пояснили, что в судебном заседании в составе коллегии принимал участие судья Д.Н. Кучинский, о чем свидетельствует аудиозапись судебного заседания, которую вел Чуприна Е.Н. Однако, не может представить аудиозапись в настоящее судебное заседание, так как она находится в банковской ячейке, поскольку опасается за собственную безопасность. Чуприна Е.Н. пояснил, что у должника имеются 2 объекта недвижимости по ул. Шоссейной и ул. Светланской, состояние которых существенно ухудшилось в ходе конкурсного производства, однако на вопрос представителя конкурсного управляющего не смог представить доказательства уменьшения ликвидности объектов.

Представитель Сбербанка России в заседании суда просил решение оставить без изменения, изложил доводы отзыва на апелляционную жалобу, суду пояснил, что согласно оценке состояния должника, проведенной экономистами банка, вызывает сомнение достоверность проведенного временным управляющим финансового анализа общества.

Представители АКБ «Приморье», конкурсного управляющего также просили решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 04 мая 2010 года до 16 часов 05 минут, вынесено протокольное определение. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.2006 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель Киселевой Ю.В. пояснил, что поскольку решения первого собрания кредиторов признаны недействительными, то с учетом финансового положения должника целесообразно ввести внешнее управление, в рамках которого может быть восстановлена платежеспособность должника. Временный управляющий поддержал заявленное ходатайство о введении в отношении должника внешнего управления, пояснил, что за счет реализации активов общества у последнего имеется реальная возможность погасить образовавшуюся кредиторскую задолженность, в том числе по всем обязательным платежам в бюджет. На вопрос суда временный управляющий не смог дать пояснений относительно результатов анализа финансового состояния должника. На вопрос представителя АКБ «Приморье» временный управляющий пояснил, что цифры, указанные им в отчете о финансовом анализе являются предположительными.

Конкурсный управляющий в свою очередь указал на то, что иного имущества, кроме недвижимого, у должника нет, кредиторская задолженность заявлена в сумме 824 000 тыс. рублей.

Представитель Сбербанка России ходатайствовал об отложении судебного разбирательства, для проведения первого собрания кредиторов. В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства лица, участвующего в деле, об отложении судебного разбирательства является правом суда, а не обязанностью. Заявленное ходатайство судом рассмотрено в порядке статей 158-159, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено в связи с необоснованностью, арбитражный суд при разрешении настоящих жалоб не связан решениями первого собрания кредиторов.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжаловались в части признания должника банкротом, введения конкурсного производства и утверждения конкурсного управляющего, лица, участвующие в деле, возражений в материалы дела не направили, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил законность и обоснованность решения только в данной части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующего.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Самотлор ДВ» зарегистрировано Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Фрунзенскому району г.Владивостока 06.12.2004, ОГРН 11042504380841, ИНН 2540108041), место нахождения: г. Владивосток, ул. Шоссейная, д.15.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом Самотлор ДВ» обратилось 13 июля 2009 года в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 11.09.2009 в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Самотлор ДВ» введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Моисеенко Геннадий Петрович.

Временным управляющим на основании пункта 6 статьи 16 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) сформирован реестр требований кредиторов, в третью очередь которого включены требования кредиторов в сумме 643 016 644,15 рублей, составляющих 642 659 271,53 рубля основной задолженности и 357 372,62 рубля неустойки, процентов, в том числе требования по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, составляют 609 143 600,04 рубля. Временным управляющим проведение анализа финансового состояния должника поручено ООО «Центр развития инвестиций», отчет представлен в материалы дела. Первое собрание кредиторов созвано арбитражным управляющим 2 февраля 2010 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 названного Закона арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 по настоящему делу решения первого собрания кредиторов должника, оформленные протоколом №1 собрания кредиторов должника - Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Самотлор ДВ" от 02.02.2010, признаны недействительными. Одним из принятых решений было решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства сроком на 6 месяцев.

Учитывая, что отсутствуют решения первого собрания кредиторов о применении одной из следующих процедур банкротства и возможность отложения рассмотрения дела, поскольку предельный срок процедуры наблюдения истек, арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел вопрос о возможности введения в отношении должника финансового оздоровления или внешнего управления.

По результатам оценки доказательств, имеющихся в материалах дела, суд пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьями 75-79 Закона о банкротстве, для введения в отношении должника процедуры финансового оздоровления.

Согласно статье 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве), определяющей основные понятия, используемые в данном Законе, внешнее управление применяется к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

При решении вопроса о возможности введения внешнего управления арбитражный суд устанавливает следующее обстоятельство: имеются ли основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие реальной возможности восстановления платежеспособности должника.

При этом судом учтены такие факторы как наличие значительной кредиторской задолженности, показатель коэффициента абсолютной ликвидности и иные характеристики финансового состояния должника, свидетельствующие о его неплатежеспособности, отсутствие конкретных мер, направленных на восстановление его платежеспособности.

Таким образом, оснований для введения в отношении должника процедуры внешнего управления не имеется.

Также не установлены основания для прекращения производства по делу, оставления заявления без рассмотрении. Мировое соглашение для утверждения не представлено. Ходатайств учредителей (участников) должника, уполномоченного государственного органа, третьего лица или лиц о введении финансового оздоровления с предоставлением банковской гарантии, в порядке пункта 2 статьи 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не заявлено.

Изучив основные показатели финансового анализа Общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Самотлор ДВ», суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что должник является несостоятельным, поскольку не способен удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и эти обязательства не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. В соответствии с правилами пункта 2 статьи 3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» должник обладает внешними признаками банкротства.

Так, в период с 2006 года по 3 квартал 2009 год наблюдается снижение показателя рентабельности активов, с 0,94% до -10,64%, что является свидетельством существенного ухудшения и убыточной деятельности должника. Снижение значения коэффициента нормы чистой прибыли с -1,01% до -19,06% также свидетельствует о ведении убыточной деятельности. В период со 2 квартала 2007 года по 3 квартал 2009 год коэффициент абсолютной ликвидности при норме от 0,15 до 0,2 находился на уровне от 0,07 до 0,01. Показатель обеспеченности обязательств должника его активами в период с 2006 года по 3 квартал 2009 года находился на низком уровне, что свидетельствует о низкой платежеспособности должника. Степень платежеспособности по текущим обязательствам (расчетный срок возможного погашения текущих обязательств за счет выручки, без учета расходов) возросла с 2,6 месяцев до 4,2 месяцев, что говорит об отрицательной тенденции в изменении платежеспособности должника. На протяжении 2008 года и до 3 квартала 2009 года наблюдался рост активов предприятия, однако увеличение совокупных активов произошло в основном из-за прироста внеоборотных активов, а именно за счет увеличения доли незавершенного строительства с 0,03% до 89,83%, что является отрицательным фактором, свидетельствующим об отвлечении значительных ресурсов из оборота предприятия, не участвующих в основном производстве. Анализ пассива баланса предприятия на протяжении периода 2006-2008 позволяет сделать вывод о значительном увеличении кредиторской задолженности и уменьшении собственного капитала.

По итогам работы предприятия на 3 квартал 2009 года норма чистой прибыли составила -0,19%, коэффициент абсолютной ликвидности составил 0,001, показатель обеспеченности обязательств должника его активами 0,85 (что свидетельствует о том, что при реализации всех активов должник не покроет свои обязательства в полном объеме), коэффициент автономии 0,02 (говорить о том, что предприятие на 98% зависит от привлечения заемных средств, денежных средств кредиторов). Также, исходя из данных финансового анализа, кредиторская задолженность по состоянию на 01.10.2009 в сумме 826 218 тыс.рублей не может быть погашена в полном объеме за счет продажи ликвидных активов должника – 239049 тыс.рублей.

В результате своей деятельности общество утратило способность по исполнению денежных обязательств.

При этом судом учтено, что деятельность должника убыточна, структура баланса неудовлетворительна и стоимость активов не достаточна для удовлетворения всех требований кредиторов, включая заявленные, но неустановленные требования.

При таких обстоятельствах выводы временного управляющего о возможности восстановления платежеспособности должника судебная коллегия признала необоснованными.

Суд, оценив доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и подлинные документы, в соответствии со статьями 52, 53, пунктом 1 статьи 75 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» признает муниципальное унитарное предприятие «Артемстройинвестзаказчик» несостоятельным (банкротом) и на основании статьи 124 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» открывает конкурсное производство.

Как следует из абзаца пятого пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве, при наличии признаков банкротства, установленных данным Законом, при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления и внешнего управления, предусмотренных настоящей статьей, суд принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, оценив доводы лиц, участвующих в деле о банкротстве, исследовав материалы дела, в соответствии со статьями 52, 53, пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве, находит обоснованным выводы суда первой инстанции о необходимости признания ООО "Торговый Дом Самотлор ДВ" несостоятельным (банкротом) с открытием конкурсного производства на шесть месяцев на основании статьи 124 Закона о банкротстве.

С момента принятия решения наступают последствия открытия конкурсного производства, предусмотренные статьей 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

С момента принятия решения о признании должника банкротом наступают последствия открытия конкурсного производства, предусмотренные статьей 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно пункту 1 статьи 73 Закона о банкротстве в компетенцию первого собрания кредиторов входит, в том числе определение кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий.

При этом в силу пункта 2 статьи 12 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий.

Из анализа вышеизложенных норм следует, что выбор саморегулируемой организации арбитражных управляющих относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

В связи с признанием недействительным решения собрания кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Самотлор ДВ" о выборе кандидатуры конкурсного управляющего из числа членов саморегулируемой организации НП «Союз менеджеров и антикризисных управляющих», у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность утвердить конкурсного управляющего должника в порядке статьи 45 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если административный, внешний или конкурсный управляющий не был утвержден одновременно с введением соответствующей процедуры, а также в необходимых случаях арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего.

Руководствуясь приведенной выше правовой нормой, исполнение обязанностей конкурсного управляющего суд возлагается на временного управляющего Моисеенко Г.П. с вознаграждением 30 000 рублей в месяц за счет средств должника на основании пунктов 2, 3, 6 статьи 20.6 Закона о банкротстве.

Вопрос об утверждении конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Самотлор ДВ" подлежит разрешению судом первой инстанции по правилам статьи 45 Закона о банкротстве, с возложением обязанности на временного управляющего Моисеенко Г.П. по проведению собрания кредиторов, в том числе с участием кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

Таким образом, обжалуемый судебный акт следует изменить в части утверждения конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Самотлор ДВ".

Довод заявителей жалобы о том, что решение по делу принято незаконным составом суда (рассмотрение дела и подписание решения различными составами суда) судом апелляционной инстанции отклоняется. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений. Доказательств в обоснование своих доводов заявители не представили.

Нотариально заверенная распечатка с официального сайта Арбитражного суда Приморского края свидетельствует только лишь о том, что 11 февраля 2010 года О.Н. Голубкина в качестве председательствующей судьи рассматривала два дела, и не подтверждает, что она не принимала участие в рассмотрении настоящего дела. Кроме того, апелляционным судом принят во внимание тот факт, что кредитором Киселевой Ю.В. 17 февраля 2010 года подавались замечания на протокол судебного заседания от 11 февраля 2010 года относительно его полноты и правильности составления (том 48 л.д.51), которые не содержат сведений о незаконном составе суда. Замечания на протокол судом первой инстанции рассмотрены, вынесено определение в порядке статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.02.2010 по делу №А51-10603/2009 изменить.

Ходатайство о приостановлении производства по делу отклонить.

Признать Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Самотлор ДВ» несостоятельным (банкротом), открыть конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложить на временного управляющего Моисеенко Геннадия Петровича, установить ему вознаграждение в размере 30 000 рублей в месяц за период исполнения возложенных обязанностей конкурсного управляющего за счет средств должника.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Самотлор ДВ» в пользу Моисеенко Геннадия Петровича 991347 (Девятьсот девяносто одну тысячу триста сорок семь) рублей 74 копеек. Выдать исполнительный лист.

Назначить рассмотрение отчета конкурсного управляющего в судебное заседание на 11 августа 2010 года в 11:00 каб.407 в здании Арбитражного суда Приморского края.

Разрешение вопроса об утверждении конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Самотлор ДВ" направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи:

И.Л. Яковенко

Л.Ю. Ротко