Гражданский кодекс часть 1

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Карго Лидер ДВ», общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный центр спутникового мониторинга»,

о признании недействительным решения от 24.07.2018 по делу № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Пассажирский транспорт города Южно-Сахалинска» (далее - МКУ «ПТГЮС», Учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 24.07.2018 по делу № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определением суда от 15.10.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «Дальневосточный центр спутникового мониторинга» (далее – ООО «ДВЦСМ».

Решением от 21.01.2019 заявленные требования удовлетворены, оспариваемый ненормативный акт признан незаконным.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 21.01.2019, Управление просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований МКУ «ПТГЮС».

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что установленные в документации о закупке требования к программному обеспечению являются конкретными и не могут рассматриваться как ограничение к участникам закупки. По мнению Управления, установленное в документации о закупке данного требование о предоставление в течение трех дней сертификата, подтверждающего совместимость поставляемого товара с программным обеспечением противоречит принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

МКУ «ПТГЮС» в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

ООО «ДВЦСМ» в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 АПК РФ письменном отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, а также рассмотреть апелляционную жалобу антимонопольного органа в отсутствие своего представителя.

ООО «Карго Лидер ДВ» письменный отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа не представило, позицию по делу не выразило.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие, по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

07.09.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru учреждением размещено извещение № 0161300000117001007 и документация о проведении аукциона в электронной форме по предмету «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск». Начальная (максимальная) цена контракта 5 385 749 рублей 85 копеек.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0161300000117001007 от 04.10.2017 аукционной комиссией рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе следующих участников: ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «ДВЦСМ» на соответствие их требованиям, установленным документацией об аукционе, и сведениям, содержащимся в реестре аккредитованных участников.

По результатам оценки и сопоставления заявок победителем электронного аукциона признано ООО «Карго Лидер ДВ» (ИНН <***>), предложившее цену контракта 4 463 440 рублей 19 копеек.

Во исполнение части 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ заказчиком МКУ «ПТГЮС» 20 октября 2017 года в адрес победителя направлен проект контракта. В установленный законом срок (до 25.10.2017) победитель не разместил на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, необходимость предоставления которого предусмотрена частью 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ.

26.10.2017 комиссией заказчика составлен протокол о признании победителя электронного аукциона на основании части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ уклонившимся от заключения контракта.

Контракт по предмету аукциона заключен 03.11.2017 со вторым участником – ООО «ДВЦСМ».

07.11.2017 в Сахалинское УФАС России поступило обращение МКУ «ПТГЮС» о включении ООО «Карго Лидер ДВ», в том числе учредителя и директора в одном лице ФИО1, в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона (извещение № 0161300000117001007).

ООО «Карго Лидер ДВ» обратилось в Управление с жалобой (вх. № 4035 от 18.10.2017 , вх. № 4049 от 19.10.2017, дополнение к жалобе вх. № 4063 от 20.10.2017) на действия МКУ «ПТГЮС» о нарушении пункта 5 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, выразившемся во включении в проект муниципального контракта (извещение № 0161300000117001007) пункта 3.1.2 с условием о предоставлении сертификата от ООО «Автоматизированные системы контроля» о совместимости поставляемого товара

Приказом Управления от 15.01.2018 № 14 возбуждено дело № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Из имеющегося в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства письма ООО «АСК» от 03.02.2017 № 162П-02 в адрес МКУ «ПТГЮС» комиссией управления также установлено, что информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК» по изготовлению уличных светодиодных табло являются следующие компании: ООО «ДВЦСМ» (г. Хабаровск), участник всех трех аукционов; ООО «АСК» (г. Кемерово); ООО «Информационные системы и сервисы» (г. Новосибирск). Возможностью подключения табло к интерфейсу ПО «АСК - Мониторинг транспорта» с целью извлечения информации обладают только лица, являющиеся информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК», причем подключение без соглашения и сертификата недопустимо и является незаконным.

Указанные обстоятельства явились основанием для вывода комиссии Управления о том, что в спорном электронном аукционе по предмету «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск», по замыслу ООО «АСК» (в лице партнера ООО «ДВЦСМ») и МКУ «ПТГЮС» победителем мог быть только информационно-технологический партнер, а именно ООО «ДВЦСМ».

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 08-01/2018 комиссией управления 24.07.2018 принято решение, согласно которому учреждение признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона № 135- ФЗ в виде создания участнику торгов (ООО «ДВЦСМ») преимущественного условия участия в торгах.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 24.07.2018 по делу № 08-01/2018, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд, решением которого заявленные требования удовлетворены.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266 - 271 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

- предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 15, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции или созданию дискриминационных условий.

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, к числу которых помимо прямо поименованных относятся любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Существо установленных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что такие способы заключения договора (контракта), как торги, запрос котировок и запрос предложений, являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур.

Положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов, запроса котировок и запроса предложений.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из анализа буквального содержания вышеуказанных норм Закона № 135-ФЗ следует, что утверждать о создании указанными органами дискриминационных условий можно в том случае, если соответствующие действия либо акты в отсутствие отсылки на разрешающую норму федерального закона изменяют условия доступа на товарный рынок таким образом, что одни хозяйствующие субъекты ставятся в неравное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами на том же самом товарном рынке, и доказано, что названные действия либо акты приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Данный вывод применительно к условиям установления факта нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции согласуется с разъяснениями абзаца 2 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Для квалификации действий по организации и проведению торгов как нарушающих данный запрет антимонопольного законодательства необходимо установление и оценка последствий тех или иных нарушений правил проведения торгов с точки зрения их фактического либо возможного негативного влияния на конкурентную среду.

В соответствии с сохраняющей свою силу правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. В рассматриваемом деле под созданием преимущественных условий понимается создание заказчиком таких условий участия в публичной процедуре и установление соответствующих требований к предмету закупки, при которых победителем закупки может стать ограниченный круг участников, заранее известный заказчику.

Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Судом установлено и следует из материалов дела, при проведении торгов в виде электронного аукциона на приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск» заказчиком в проект муниципального контракта, являющегося частью документации закупки, включен пункт 3.1.2, содержащий обязанность поставщика предоставить в течение трех календарных дней с момента заключения контракта сертификат от ООО «Автоматизированные системы контроля», подтверждающий совместимость поставляемого товара с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт» независимо от версии программного обеспечения начиная с версии «1.2.0.3а».

Технические характеристики поставляемого товара установлены в разделе 3 технического задания (приложение № 1 к контракту), согласно которому табло предназначено для отображения маршрута времени ожидании маршрутного автобуса на остановке, названия следующей остановки, а также текущего времени, температуры, информационной бегущей строки и дополнительный медиа контент (видеоряд/статичное изображение). Основным источником информации для отображения на табло является информационная система «АСК - Навигация» заказчика. Доступ к источнику данных предоставляет заказчик, он же несет ответственность за их достоверность (пункт 1.1 технического задания). Одним из требований в разделе 7 технического

Антимонопольным органом не представлены документы, свидетельствующие о противоречии описания предмета закупки как Закону №135-ФЗ и несоответствии Конкурсной документации требованиям Закону №44-ФЗ.

Вместе с тем, по итогам рассмотрения антимонопольного дела по обращению ООО «Карго Лидер ДВ» как победителя рассматриваемого электронного аукциона и впоследствии уклонившегося от заключения контракта, Управление пришло к выводу о нарушении МКУ «ПТГЮС» как заказчиком пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, а именно, включение в пункт 3.1.2 проекта муниципального контракта обязанности поставщика предоставить сертификат совместимости от иной организации – ООО «АСК».

Принимая оспариваемое решение и квалифицируя положения муниципального контракта как создающие участнику торгов преимущественные условия участия в торгах, Управление исходило из того, что согласно письму ООО «АСК» от 03.02.2017 № 165П-02 победителем электронного аукциона мог быть только информационно-технологический партнер правообладателя программного обеспечения «АСК – Мониторинг транспорта» (ООО ТД «АСК»), а именно ООО «ДВЦСМ».

Из материалов дела и пояснений ООО «Карго Лидер ДВ» суд установил, что заказчиком в пункте 3.1.2 проекта муниципального контракта предусмотрена обязанность поставщика предоставить в течение трех календарных дней с момента заключения контракта сертификат от ООО «АСК», подтверждающий совместимость поставляемого товара (электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта) с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт» независимо от версии программного обеспечения начиная с версии «1.2.0.3а». Однако после объявления результатов аукциона при предварительном запросе в ООО «АСК» ООО «Карго Лидер ДВ» получило устный отказ предоставить сертификат. После полученного отказа ООО «Карго Лидер ДВ» 10.10.2017 произвело письменный запрос в ООО «АСК», ответ на который до подачи жалобы не получено.

Комиссия Управления, изучив материалы опубликованных закупок МКУ «ПТГЮС» на сайте http://zakupki.gov.ru, установила, что в рамках реализации муниципальной программы «Развитие транспортной инфраструктуры и дорожного хозяйства городского округа «Южно-Сахалинск» на 2015-2020 годы» заказчиком с целью внедрения электронно-информационной системы на остановочных пунктах общественного транспорта было проведено три аукциона:

1. электронный аукцион (извещение № 0161300000116001854 от 15.12.2016) по предмету «Поставка программного комплекса с целью создания единой муниципальной системы по управлению транспортом, осуществляющим регулярную перевозку пассажиров и багажа», муниципальный контракт заключен 27 декабря 2016 года с ООО «ДВЦСМ», стоимость контракта 2 945 250 рублей;

2. электронный аукцион (извещение № 0161300000117000666 от 01.06.2017) по предмету «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск», по результатам которого 13 июля 2017 года с ООО «Кантри ЛЕД» заключен муниципальный контракт, стоимостью 3 951 498 рублей 75 копеек. Указанный контракт досрочно расторгнут по причине неисполнения ООО «Кантри ЛЕД» принятых на себя обязательств в течение 50 календарных дней. При этом пункт 3.1.2 проекта муниципального контракта, являющегося частью документации закупки № 0161300000117000666, был изложен в следующей редакции: «Предоставить сертификат подтверждающий совместимость Товара с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт»;

3. повторный электронный аукцион (извещение № 0161300000117001007 от 07.09.2017) по предмету «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск». Победитель аукциона проект контракта, стоимостью 4 463 440 рублей 19 копеек не подписал, в связи с чем, контракт был заключен со вторым участником (ООО «ДВЦСМ») по цене 5 278 034 рубля 85 копеек. При этом пункт 3.1.2 проекта муниципального контракта был дополнен требованием предоставления в 3-х дневный срок сертификата от ООО «АСК».

Из письма ООО «АСК» от 03.02.2017 № 162П-02 в адрес МКУ «ПТГЮС» следует, что информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК» по изготовлению уличных светодиодных табло являются следующие компании:

- ООО «ДВЦСМ» (г. Хабаровск), участник всех трех аукционов;

- ООО «АСК» (г. Кемерово);

- ООО «Информационные системы и сервисы» (г. Новосибирск).

Возможностью подключения табло к интерфейсу ПО «АСК - Мониторинг транспорта» с целью извлечения информации обладают только лица, являющиеся информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК», причем подключение без соглашения и сертификата недопустимо и является незаконным.

В рамках рассмотрения антимонопольного дела, Управление запросило у ООО «Кантри ЛЕД» (победитель электронного аукциона № 0161300000117000666 от 01.06.2017) информацию о причинах досрочного расторжения муниципального контракта, на что последний указал на невозможность получения сертификата, подтверждающего совместимость товара с программным обеспечением «АСК – Навигация: Пассажирский транспорт» от компании «АСК». Дополнительно необходимо было получить программный модуль, за который требовалось выплатить определенную сумму денежных средств. Однако компания АСК и ООО «Кантри ЛЕД» не смогли договориться о цене программного модуля, в связи с чем, сертификат не был получен.

Между тем в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют аргументированные и мотивированные выводы о том, каким образом выявленные Управлением обстоятельства повлекли создание для ООО «ДВЦСМ» преимущественных условий участия в торгах, чем выразились данные условия в рамках состоявшихся публичных процедур и в чем конкретно были ограничены потенциальные участники в ходе проведения торгов.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что торги начинаются с момента опубликования сообщения о проводимых торгах и заканчиваются определением победителя и уведомлением заявителей и участников торгов о результатах проведения торгов. Соответственно процедура участия в электронном аукционе охватывает период с момента размещения извещения о проведении электронного аукциона заказчиком в единой информационной системе до подписания и опубликования протокола подведения итогов такого аукциона.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, и ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «ДВЦСМ» приняли участие в электронном аукционе № 0161300000117001007, в процессе проведения которого каждый из участников подал по одному ценовому предложению. Победителем согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 04.10.2017 было признано именно ООО «Карго Лидер ДВ».

При таких обстоятельствах материалами дела не подтвержден факт совершения учреждением действий, которые создали преимущественные условия для ООО «ДВЦСМ» именно участия в торгах и повлекли недопущение, ограничение или устранение конкуренции в состоявшемся электронном аукционе, что исключает квалификацию действий заказчика как нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона №44-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение не установил и не отразил в решении обстоятельства и доказательства, свидетельствующие о том, что действия заказчика привели к нарушению основополагающих принципов проведения торгов и рассматриваемой закупки, предусмотренных статьей 8 Закона №44-ФЗ. Кроме этого, Управление не обосновало, каким образом спорные требования к участникам закупки привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При этом принципиальное значение приобретают как равные условия для всех претендентов, исключающие признаки дискриминации и несправедливой конкурентной борьбы, так и эффективное использование заказчиками денежных средств и сокращение их издержек (с учетом показателей цены, качества и надежности). Баланс интересов заказчиков и участников закупок обусловлен именно этими категориями.

К не измеряемым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Коллегия апелляционного суда соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой закупке антимонопольным органом однозначно не установлено, что спорные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника. Доказательств обратного в материалах дела не представлено. Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Пояснения ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «Кантри ЛЕД» о том, что причиной неподписания (неисполнения) контракта явилась невозможность получения сертификата, подтверждающего совместимость товара с программным обеспечением «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт» от компании «АСК», сами по себе не могут являться доказательством того, что иному участнику (ООО «ДВЦСМ») созданы преимущественные условия участия в торгах. Данные доводы не подтверждены соответствующими доказательствами и содержат ссылки на декларативный устный отказ ООО «АТК» в предоставлении сертификата. Доказательства направления в ООО «АСК» или вручения письменных запросов относительно получения заключения, подтверждающего совместимость предполагаемого к поставке табло с программным обеспечением заказчика, а также документальное подтверждение (при наличии) отказа правообладателя программного обеспечения или его уполномоченного представителя в выдаче сертификата – отсутствуют. Данная информация также не истребовалась антимонопольным органом.

Кроме того, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют доказательства того, что иные организации (не являющиеся информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК») не имели возможность разработать программное обеспечение для табло, совместимое с программным обеспечением, имеющимся у заказчика, а затем получить и представить подтверждающий документ о совместимости с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт».

При этом согласно имеющемуся в материалы дела ответу ООО «АСК» от 05.02.2018 № 48-18 на запрос МКУ «ПТГЮС» о порядке получения свидетельства (сертификата) о совместимости оборудования и/или программного обеспечения «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт», каждая (любая) организация, имеющая намерение подтвердить совместимость с программным комплексом «АСК-Навигация», подает любым из доступных способов (электронная почта, почтовое отправление) запрос о сотрудничестве в свободном формате с описанием спецификации системы. По результатам такого обращения заключается соответствующий договор на проведение работ по адаптации и совместимости (срок подготовки и заключения договора с использованием типовой формы от 1 до 3 дней). По результатам заключенного договора инициатором запроса предоставляется ПО, с которым необходимо реализовать или подтвердить совместимость с программным комплексом «АСК Навигация», после чего выполняется анализ и доработка одной из систем в случае необходимости. После выполнения работ по договору организация инициатор получает свидетельство (сертификат), подтверждающее совместимость.

Наставая на создании заказчиком преимущественных условий участия в торгах для ООО «ДВЦСМ» в виде установления в проекте контракта обязанности поставщика представить сертификат совместимости товара с программным обеспечением «АСК - 20 Навигация: Пассажирский транспорт», антимонопольным органом не доказана необоснованность таких требований к объекту закупки.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из смысла указанных норм следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, и направлены на определение потребностей заказчика, то такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства. Закон не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в извещении устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

В силу положений статей 33, 64 Закона № 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Федерального закона, при описании объекта закупки должны таким образом описать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. При формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Следовательно, заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам услуги, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности, и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2016 № 306-КГ16-3132 по делу № А49- 4326/2015.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции достоверно установлено, что материалы антимонопольного дела не содержат однозначных и неопровержимых доказательств, в том числе письменных материалов или свидетельских показаний того, что заказчиком совершены действия, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о незаконности вынесенного Управлением решения от 24.07.2018 по делу № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства, ввиду непредставления в нарушение статей 65 и 200 АПК РФ неопровержимых доказательств нарушения Учреждением положений пунктов 2 части 1 статья 17 Закона № 135-ФЗ.

Следовательно, УФАС России по Сахалинской области неправомерно и необоснованно выявило в действиях заказчика нарушения антимонопольного законодательства по пункту 2 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

В материалах дела, также, отсутствуют неопровержимые доказательства в обоснование доводов, приводимых антимонопольным органом в апелляционной жалобе. Решение суда не может быть основано на предположениях.

Иная позиция антимонопольного органа основана на неверном толковании норм материального права и противоречит действующему законодательству.

В этой связи суд апелляционной инстанции поддерживает правильное по существу суждение суда первой инстанции о том, что вывод антимонопольного органа о несоответствии требований закупочной документации заказчика Закону №44-ФЗ не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

На основании вышеизложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение УФАС России по Сахалинской области от 24.07.2018 по делу № 08-01/2018 не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем правомерно на основании статьи 201 АПК РФ признано незаконным.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, апеллянтом не представлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.01.2019 по делу №А59-6191/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина