Гражданский кодекс часть 1

по заявлению товарищества собственников жилья «Гармония» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 08.11.2004)

к административной комиссии по Фрунзенскому району Владивостокского городского округа (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 12.12.2002)

потерпевший: ООО "Планета упаковки"

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №7/810 от 25.11.2014; прекращении производства по делу,

при участии:

от административной комиссии по Фрунзенскому району Владивостокского городского округа: представитель ФИО1, удостоверение № 86, действительно по 06.03.2015;

от товарищества собственников жилья «Гармония»: представитель ФИО2 по доверенности от 03.03.2015, сроком на один год, паспорт; председатель ФИО3 протокол № 105 от 24.12.2014;

от ООО «Планета Упаковки»: представитель ФИО4 по доверенности от 23.01.2015 25 АА 1431284, сроком на три года, паспорт; генеральный директор ФИО5 решение от 01.02.2013 № 01/02-2013, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья «Гармония» (далее по тексту - заявитель, ТСЖ «Гармония») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Административной комиссии Владивостокского городского округа по Фрунзенскому району (далее по тексту – административная комиссия, административный орган) №7/810 от 25.11.2014 о привлечении ТСЖ «Гармония» к административной ответственности и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 50.000 рублей; о прекращении производства по административному делу.

В соответствии с правилами главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) и с учётом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 08.10.2012 №62 «О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства» (далее по тексту – Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №62), заявление принято к производству и дело рассмотрено в порядке упрощенного судопроизводства.

После принятия заявления к производству ТСЖ «Гармония» письменным ходатайством в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило заявленные требования, отказавшись от требования о прекращении производства по административному делу.

Решением от 11.02.2015 суд первой инстанции признал незаконным и отменил постановление административной комиссии №7/810 от 25.11.2014 о привлечении ТСЖ «Гармония» к административной ответственности по статье 7.21 Закона Приморского края от 05.03.2007 №44-КЗ «Об административных правонарушениях в Приморском крае» (далее по тексту – Закон №44-КЗ) и назначении заявителю административного наказания в виде штрафа в размере 50.000 рублей; в части требований о прекращении производства по административному делу производство по делу прекращено.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, административная комиссия обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции ссылается на то, что судом первой инстанции нарушено право потерпевшего – ООО «Планета Упаковки», привлеченого административным органом к участию в рассмотрении дела об административном правонарушении №7/810. Полагает, что поскольку судом не обеспечено право последнего на участие в рассмотрении дела в качестве потерпевшего, то настоящее дело не подлежало рассмотрению в порядке упрощенного производства. Административный орган не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств надлежащего извещения заявителя о времени и месте составления протокола. Полагает, что им были предприняты надлежащие меры для извещения заявителя как о составлении протокола, так и о времени и месте его рассмотрения.

ТСЖ «Гармония» в представленном в материалы дела письменном отзыве, поддержанном представителями в судебном заседании, с доводами жалобы не согласилось, решение суда первой инстанции просили оставить без изменения, апелляционную жалобу административного органа - без удовлетворения.

Согласно пунктам 28, 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №62, в случае если в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что дело, рассмотренное в порядке упрощенного производства, подлежало рассмотрению по общим правилам искового производства или по правилам административного судопроизводства, которые признаны судом обоснованными, суд апелляционной инстанции применительно к части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В случае перехода при рассмотрении апелляционной жалобы на решение по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ), рассмотрение данного дела арбитражным судом апелляционной инстанции осуществляется по правилам раздела II Кодекса («Производство в арбитражном суде первой инстанции»). Такое дело рассматривается судьей единолично на основании части 1 статьи 272.1 АПК РФ.

Учитывая изложенное, определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2015 суд апелляционной инстанции, установив, что ООО «Планета Упаковки», указанное в качестве потерпевшего в протоколе по делу об административном правонарушении, так и в оспариваемом товариществом постановлении, к участию в деле судом не привлечено (информация об этом ни в одном судебном акте не указана) и не извещено о времени и месте рассмотрения данного дела (отсутствуют доказательства уведомления), на основании статьи 25.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) привлек общество с ограниченной ответственностью «Планета Упаковки» (далее по тексту – потерпевший) к участию в деле в качестве потерпевшего и на основании пунктов 2, 4 части 4 статьи 270 и части 6.1 статьи 268 АПК РФ определил перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представители ТСЖ «Гармония» заявленные требования в части требований о признании незаконным и отмене постановления административной комиссии №7/810 от 25.11.2014 о привлечении заявителя к административной ответственности поддержали, указали на то, что оспариваемое постановление вынесено в отсутствие доказательств вины заявителя, а также в отсутствие подтверждения факта совершения административного правонарушения. Отметили, что пункт 6.32 Муниципального правового акта города Владивостока от 05.04.2011 №297-МПА «Правила санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты в городе Владивостоке» (далее по тексту - Правила санитарного содержания №МПА-297), нарушение которого вменено ТСЖ «Гармония», был введен в действие 04.04.2012, в то время как установка двух шлагбаумов, принадлежащих заявителю производилась в 2010 году на основании решения общего собрания собственников дома от 31.01.2010, то есть до принятия пункта 6.32 названных Правил. Кроме того отмечают, что в последующем заявителем не устанавливались шлагбаумы, имел место ремонт механизма, частей шлагбаума, взамен вышедшего из строя. Также заявитель указал, что не был извещен надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Кроме того, представители поддержали ходатайство о прекращении производства по делу в части требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Также в судебном заседании представитель ТСЖ «Гармония» заявил ходатайство о вызове свидетелей.

Апелляционный суд, учитывая возражения представителей административной комиссии, ООО «Планета Упаковки» по заявленному ходатайству, определил отказать в его удовлетворении ввиду следующего:

Согласно положениям части 1 статьи 88 АПК РФ арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в деле по ходатайству лица, участвующего в деле.

При этом лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию имя, отчество и место жительства.

Данная норма не носит императивного характера.

В силу статей 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Исходя из изложенных правовых норм и обстоятельств дела, апелляционная инстанция, с учётом положений части 3 статьи 268 АПК РФ и разъяснений пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», приходит к выводу об отсутствии оснований для вызова свидетелей, и о возможности рассмотреть дело по представленным в материалы дела письменным доказательствам с учётом пояснений представителей лиц, участвующих в деле.

Представитель административного органа с требованиями ТСЖ «Гармония» не согласен, считает вынесенное в отношении заявителя постановление о привлечении к административной ответственности законным и обоснованным, поскольку материалами административного дела доказан факт совершения ТСЖ «Гармония» правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 7.21 Закона №44-КЗ. Указывает на то, что уведомление-телеграмму получил председатель ТСЖ «Гармония» ФИО3 на личный телефон, ссылаясь на журнал исходящих телефонограмм. По мнению административного органа, в 2010 году шлагбаум был расположен в одном месте, после чего в 2012 году демонтирован и установлен в другом месте, что зафиксировано в протоколе осмотра.

Представители потерпевшего - ООО «Планета Упаковки» в судебном заседании поддержали доводы представителя административного органа, полагают, что вынесенное административным органом постановление №7/810 от 25.11.2014 по делу об административном правонарушении, которым ТСЖ «Гармония» привлечено к административной ответственности по статье 7.21 Закона №44-КЗ, является законным.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее:

02.10.2014 членами административной комиссии в отсутствие представителя ТСЖ «Гармония», с привлечением двух свидетелей в ходе обследования территории по адресу: г. Владивосток, Океанский, проспект, 54, выявлен, в том числе, факт установки двух шлагбаумов без согласования в установленном порядке проекта на размещение малой архитектурной формы.

По результатам проверки 02.10.2014 составлены акт осмотра территории и протокол об административном правонарушении №44-КЗ №039475, в которых нашли свое отражение вышеназванные нарушения. Рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 18.11.2014 в 10 часов 00 минут.

18.11.2014 административный орган отложил рассмотрение дела об административном правонарушении №7/810 до 25.11.2014, определением от 18.11.2014 вызвал в качестве потерпевшего по делу об административном правонарушении ООО «Планета Упаковки».

25.11.2014 административным органом составлен протокол о рассмотрении дела об административном правонарушении №7/810.

Постановлением по делу об административном правонарушении №7/810 от 25.11.2014 административная комиссия признала ТСЖ «Гармония» виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 7.21 Закона №44-КЗ и назначила наказание в виде административного штрафа в размере 50.000 рублей.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в материалы дела документы по правилам первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению ввиду следующего:

Пунктом 6 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 7.21 Закона №44-КЗ нарушение установленных муниципальными правовыми актами иных норм и правил в сфере благоустройства влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до восьмидесяти тысяч рублей.

Такие нормы и правила содержатся в Правилах санитарного содержания №297-МПА, пунктом 6.32 (введен в действие Муниципальным правовым актом города Владивостока от 04.04.2012 №362-МПА) которого установлено, что строительство и установка малых архитектурных форм и элементов благоустройства (оград, заборов, шлагбаумов, подпорных стенок, газонных ограждений, остановочных транспортных павильонов, платежных терминалов (в том числе банкоматов), ограждений тротуаров, детских спортивных площадок, стендов, щитов для газет, афиш и объявлений); подсветка зданий, памятников, реклам; установка фонарей уличного освещения, опорных столбов допускаются только при наличии проекта, согласованного с органом администрации города Владивостока, уполномоченным в области градостроительства и архитектуры, при этом должно быть соблюдено целевое назначение земельного участка.

Таким образом, объективную сторону вменяемого правонарушения, влекущие административную ответственность за нарушение указанной нормы, составляют действия лица именно по строительству и установке, в том числе, шлагбаумов в отсутствие проекта, согласованного с органом администрации города Владивостока, уполномоченным в области градостроительства и архитектуры, при этом должно быть соблюдено целевое назначение земельного участка.

Поскольку в рассматриваемом случае Обществу вменяется нарушение данной конкретной нормы, то, по мнению суда апелляционной инстанции, административный орган, полагающий, что лицо, установило шлагбаум без соответствующего согласования с уполномоченным органом, должен располагать и оперировать точными данными о моменте такой установки.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки административным органом обнаружена установка шлагбаума по адресу: г. Владивосток, Океанский, проспект, 54.

Вместе с тем, Общество обоснованно указывает на факт наличия по указанному адресу двух шлагбаумов не оспаривается заявителем, который указал, что по решению собственников многоквартирного дома от 31.01.2010 №9 ТСЖ «Гармония» в 2010 году установило на границе придомовой территории два шлагбаума марки «DOORHAN» на восточной и западной стороне дома (у входа в жилые и нежилые помещения), что подтверждается представленными в материалы дела документами: договор подряда №136 от 27.10.2010, смета №135/1, платежные поручения №67 от 26.10.2010 и №55 от 07.10.2010, договор монтажа №011/2010 от 15.11.2010 с актом приема-сдачи и расчетом стоимости, соглашение о проведении взаимных расчетов.

По мнению административного органа, факт того, что спорный шлагбаум в 2010 году был расположен в одном месте, а в 2012 году был демонтирован и установлен новый шлагбаум на другом месте, подтверждается протоколом и актом осмотра от 02.10.2014, составленном с участием двух свидетелей.

Между тем, принимая доводы заявителя, суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что указанные доказательства с достаточной степенью вероятности не подтверждают данный факт.

Из представленных документов не представляется возможным установить, об установке какого именно шлагбаума идет речь, на основании чего члены административной комиссии однозначно определили какой из шлагбаумов в какое время был установлен.

Административный орган не сослался на какие-либо документы или иные доказательства в подтверждение своих доводов.

Согласно акту осмотра территории и протокола об административном правонарушении от 02.10.2014, свидетели ФИО6 и ФИО7 не являлись жителями указанного дома и не могли подтвердить или опровергнуть данный факт. Представитель ТСЖ «Гармония» при проведении осмотра и составлении протокола не участвовал и не мог дать опровергающие пояснения.

Напротив, представленными в материалы дела договором №ПМ-009/2012 от 25.10.2012, актом приема-сдачи от 25.10.2012, счетом №80 от 23.10.2012, платежным поручением №163 от 29.10.2012, справкой по расходам на установку шлагбаумов от 27.01.2015 подтверждается, что в 2012 году ТСЖ «Гармония» проводилась замена механизма шлагбаума на восточной стороне (сторона подъездов в жилые помещения) из-за его поломки, в результате которой на те же бетонные постаменты с проводкой и устройством управления прежних шлагбаумов был установлен новый механизм.

Ссылка административной комиссии на финансовый отчет ТСЖ «Гармония» за 2014 год, апелляционным судом признается несостоятельной, поскольку из него не следует, что производилась установка нового шлагбаума на новом месте, как полагает административный орган, а напротив, указано на установку шлагбаума взамен поломанного.

Фотоматериалы, сделанные в результате проверки, по мнению апелляционной инстанции, с достаточной степенью вероятности не подтверждают доводы административного органа о факте совершения ТСЖ «Гармония» правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 7.21 Закона №44-КЗ, принимая во внимание обстоятельство того, что заявителем оспаривается факт принадлежности ему шлагбаума марки «САМЕ», который был установлен на металлический швеллер, выходящий прямо из-под будки поста охраны.

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства пояснил, что указанный шлагбаум был незаконно установлен бывшим собственником нежилых помещений ООО «Скайбилдинг» рядом с будкой поста охраны. На фото видна надпись на окне будки охраны ЧОП «Русь». В последующем, по решению Арбитражного суда Приморского края по делу №А51-8360/2011, указанный на фотоснимке шлагбаум марке «САМЕ» был демонтирован ответчиком по делу ООО «Скайбилдинг».

Как следует из материалов дела, ТСЖ «Гармония» устанавливало шлагбаумы марки «DOORHAN», и все они были установлены на бетонные постаменты на западной и восточной стороне дома.

Учитывая изложенное, принимая во внимание требование части 2 статьи 71 АПК РФ о необходимости оценки арбитражным судом относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что административный орган в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не подтвердил достаточными и достоверными доказательствами свой довод об установке ТСЖ «Гармония» в 2012 году нового шлагбаума на новом месте.

Статьей 1.5 КоАП РФ закреплена презумпция невиновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в связи с чем доказывание вины возложено на административный орган.

По смыслу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно статье 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Постановлением по делу об административном правонарушении №7/810 от 05.11.2014 ТСЖ «Гармония» признано виновным в нарушении пункта 6.32 Правил санитарного содержания №297-МПА, введенного в действие Муниципальным правовым актом города Владивостока от 04.04.2012 №362-МПА.

Таким образом, в момент установки шлагбаумов в 2010 году пункт 6.32 названных Правил отсутствовал, действующее законодательство не содержало требований об обязательном согласовании проекта.

Поскольку в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет, заявитель привлечен к административной ответственности незаконно.

На основании статьи 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административная комиссия не представила доказательств, безусловно подтверждающих факт совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения, что в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ исключает возможность привлечения ТСЖ «Гармония» к административной ответственности.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о недоказанности совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых и фактических оснований для признания ТСЖ «Гармония» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.21 Закона №44-КЗ, и назначения ему административного наказания в виде штрафа.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее:

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Следовательно, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

КоАП РФ устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

При этом лицу, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, статьей 28.2 КоАП РФ предоставлены процессуальные гарантии, из которых с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления №5 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» следует, что протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, так как при этом разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе, лицо имеет право давать пояснения. Составление протокола в отсутствие представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, возможно лишь в том случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте составления протокола, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ установлено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении должны осуществляться с надлежащим извещением лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, при этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты своих прав и законных интересов.

Вышеуказанные правовые нормы призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела.

Из материалов видно, что протокол об административном правонарушении №44-КЗ №039475 от 02.10.2014 был составлен в отсутствие законного представителя заявителя.

Уведомление №213 от 01.10.2014 о прибытии для участия в проверке направлено административным органом заявителю телефонограммой.

Вместе с тем, указанная телефонограмма не может быть принята апелляционным судом в качестве надлежащего извещения о времени и месте составления протокола, поскольку не была направлена на номер, принадлежащий ТСЖ «Гармония» (4232447947 на основании договора об оказании услуг телефонной связи №12776 от 01.01.2005 сроком действия до 31.12.2015).

Телефонный номер, на который была направлена телефонограмма - 89046219007, ТСЖ «Гармония» не принадлежит. В материалах административного дела имеется список личных телефонных номеров председателя ТСЖ «Гармония» ФИО3, однако указанный список не может быть принят в качестве относимого и допустимого доказательства принадлежности указанного номера.

Кроме того, из записи в журнале регистрации исходящих телефонограмм следует, что лицо вызывается на осмотр территории.

Из буквального толкования текста уведомления-телефонограммы №213 от 01.10.2014 следует, что необходимо явиться для участия в проверке соблюдения требований Закона №44-КЗ. В извещении однозначно не указано, что лицо приглашается именно на составление протокола об административном правонарушении.

Вместе с тем, по смыслу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ именно протокол является основным документом, которым устанавливаются доказательства вины по делу об административном правонарушении, в связи с чем именно при составлении указанного документа важнейшее значение имеет факт соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Не отвечает признакам разумности с точки зрения соблюдения прав ТСЖ «Гармония» извещение 01.02.2014 в 17 часов 30 минут (в конце рабочего дня) на 02.10.2014 в 10 часов 40 минут, то есть даже менее, чем за сутки, что ограничило заявителя в возможности надлежащим образом ознакомиться с материалами проверки, квалифицированно возражать и давать объяснения по существу вменяемого правонарушения, то есть предоставленных Кодексом гарантий защиты своих прав. В связи с этим заявитель был вынужден заявлять ходатайство об отложении рассмотрения административного дела.

Установленные нарушения процессуальных требований признаны апелляционным судом существенными, не позволившими административному органу рассмотреть дело всесторонне и полно с учетом мотивированных возражений со стороны заявителя.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ доказательств того, что законный представитель заявителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, извещен административным органом каким-либо иным из установленных законом способом, в том числе по почте, по электронной почте либо с использованием иных средств связи, суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку административным органом не было предпринято мер для надлежащего извещение ТСЖ «Гармония» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не соблюдены положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующей порядок составления протокола об административном правонарушении и представляющей ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Указанное процессуальное нарушение, по мнению суда, является существенным и невосполнимым.

Также апелляционный суд отмечает, что в протоколе имеются исправления в дате его составления и в дате обнаружения правонарушения на «02 октября», поскольку цифра «2» по тексту протокола неоднократно исполняется совершенно иным образом.

Поскольку протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, апелляционный суд, опираясь на свое внутренне убеждение и усмотрение, учитывая субъективные и объективные признаки указанных нарушения, полагает, что административным органом были допущены существенные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении, в связи с чем он не может быть принят во внимание в качестве доказательства правонарушения и, соответственно, не может служить основанием для привлечения заявителя к административной ответственности.

Ссылку административного органа на имеющуюся в протоколе о рассмотрении дела об административном правонарушении №7/810 от 25.11.2014 в графе «Объяснения, показания, пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела» запись, апелляционный суд не принимает и относится к ней критически, поскольку данная запись зафиксирована самим административным органом, собственноручной записи и подписи представителя ТСЖ, свидетельствующих о том, данные пояснения даны именно председателем ТСЖ «Гармония», названный протокол не содержит.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, допущенных административным органом, которые в своей совокупности свидетельствуют о незаконности оспариваемого постановления.

Кроме того, коллегия апелляционного суда полагает, что на момент вынесения Административной комиссией оспариваемого постановления истек общий двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В данном случае ТСЖ вменяется нарушение нормы, предусматривающей строительство и установку, в рассматриваемом случае, шлагбаума в отсутствие соответствующего согласования с уполномоченным на то органом. Таким образом момент совершения правонарушения определен - это непосредственно дата установки такого шлагбаума, но не его эксплуатации лицом.

Административный орган настаивает, что шлагбаум был установлен ТСЖ в октябре 2012 года, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности истек в декабре 2012 года.

Вместе с тем, оспариваемое заявителем постановление вынесено 25.11.2014, то есть за пределами срока, установленного статьёй 4.5 КоАП РФ.

Коллегия не может согласится с доводами Административной комиссии о том, что данное правонарушение является длящимся, следовательно, срок привлечения к административной ответственности следует исчислять со дня обнаружения правонарушения.

С учетом правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Вместе с тем, спорное правонарушение, ответственность за которое наступает в результате несоблюдения пункта 6.32 Правил санитарного содержания №297-МПА, носит одномоментный, разовый характер и считается оконченным в момент завершения монтажных работ по установке шлагбаума в отсутствие согласованного проекта.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные статьей 4.5 КоАП РФ, не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая вышеизложенное, постановление административной комиссии №7/810 от 25.11.2014 о привлечении ТСЖ «Гармония» к административной ответственности и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 50.000 рублей вынесено незаконно и подлежит отмене.

Что касается довода заявителя относительно того, что ООО «Планета Упаковки» не является потерпевшим по настоящему делу, поскольку данному юридическому лицу не причинен физический, имущественный или моральный вред, то апелляционный суд указанные возражения отклоняет ввиду следующего:

Так материалы административного дела содержат сведения о потерпевшем - ООО «Планета Упаковки».

Определением административного органа от 18.11.2014 указанное лицо было вызвано в качестве потерпевшего по делу об административном правонарушении №7/810, в его адрес 19.11.2014 была направлена соответствующая телефонограмма №143 о месте и времени рассмотрения протокола, разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.2 и 25.6 КоАП РФ. Общество указано в качестве такого как в протоколе по делу об административном правонарушении, так и в оспариваемом товариществом постановлении.

Поскольку административный орган привлек ООО «Планета Упаковки» к участию в деле в качестве потерпевшего, то в силу главы 25 КоАП РФ потерпевший является участником производства по делам об административных правонарушениях.

Учитывая, что в судебном заседании представители ТСЖ «Гармония» поддержали ходатайство о прекращении производства по делу в части требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении, то суд апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращает производство по делу в указанной части.

С учетом изложенного решение суда первой на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене как принятое с нарушением норм процессуального права с вынесением нового судебного акта.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи, с чем апелляционный суд не относит на стороны расходы по государственной пошлине.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.02.2015 по делу № А51-33897/2014 отменить.

Принять отказ товарищества собственников жилья «Гармония» от требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении, производство по делу в указанной части прекратить.

Признать незаконным и отменить постановление административной комиссии Владивостокского городского округа по Фрунзенскому району №7/810 от 25.11.2014 о привлечении ТСЖ «Гармония» к административной ответственности по статье 7.21 Закона Приморского края от 05.03.2007 № 44-КЗ и назначении ТСЖ «Гармония» административного наказания в виде штрафа в размере 50.000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.В. Гуцалюк