Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: ФИО1 по доверенности от 15.04.2010 со специальными полномочиями сроком на один год, удостоверение;

от ФГУП "Национальные рыбные ресурсы": ФИО2 по доверенности от 19.11.2009 со специальными полномочиями сроком на один год, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство № 05АП-2493/2010

на решение от 29.03.2010

судьи Орифовой В.С.

по делу № А59-140/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ФГУП "Национальные рыбные ресурсы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

о признании недействительным приказа от 26.11.2009 №300 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара, долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов»,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Национальные рыбные ресурсы» (далее – предприятие, ФГУП «Нацрыбресурс») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 26.11.2009 № 300 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара, долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

Решением суда от 29 марта 2010 года требования предприятия удовлетворены.

Ссылаясь на нарушение судом норм материального права, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области оспорило решение суда в апелляционном порядке.

Управление не согласно с оценкой суда проведенного антимонопольным органом анализа конкурентной среды на товарном рынке, на основании которого принято решение о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара, долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Антимонопольный орган считает, что аналитическим отчетом, подготовленным

по итогам рассмотрения заявления СП ООО «Сахалин-Шельф-Сервис» на действия предприятия, установлено доминирующее положение ФГУП «Нацрыбресурс» на товарном рынке услуг по передаче во временное пользование гидротехнических сооружений в географических границах Холмского морского рыбного порта. Административные процедуры выполнены согласно Закону о защите конкуренции, административному регламенту, Порядку и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Приказ управления № 300 от 26.11.2009 соответствует закону и иным нормативным правовым актам.

Предприятие против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области поступило заявление Совместного предприятия ООО «Сахалин-Шельф-Сервис» на действия Федерального государственного унитарного предприятия «Национальные рыбные ресурсы» по установлению необоснованно высокой арендной платы за аренду причалов Холмского морского рыбного порта Сахалинской области.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области на основании проведенного анализа товарного рынка, пришло к выводу, что в настоящем случае имеет место факт доминирующего положения ФГУП «Национальные рыбные ресурсы» на товарном рынке по отношению к СП ООО «Сахалин-Шельф-Сервис», и включило предприятие в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара, долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов», о чем издан приказ № 300 от 26.11.2009 (далее - приказ № 300 от 26.11.2009).

Не согласие с приказом № 300 от 26.11.2009, явилось основанием для обращения ФГУП «Национальные рыбные ресурсы» с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 утверждены «Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - Правила).

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Согласно п.13 Правил основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом, в том числе по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108 утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок), согласно подпункту «д» пункта 1 которого Порядок используется при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Как видно из материалов дела, оспариваемый приказ о включении ФГУП «Национальные рыбные ресурсы» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, принят на основании данных аналитического отчета оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг по передаче во временное пользование гидротехнических сооружений – государственного федерального имущества (морских причальных сооружений - причалов №№ 1, 2, 5, 5А, 6, 7. 8, а также инженерных сетей причалов) в географических границах локального товарного рынка – территория Холмского морского рыбного порта Сахалинской области (далее - аналитический отчет).

Пунктом 3 Порядка установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, исходил из того, что антимонопольным органом при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке неправильно определены продуктовые границы товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка проводилось с использованием «Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности» (далее - ОКВЭД), утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 № 329-ст, согласно которому деятельность предприятия была определена как соответствующая ОКВЭД - 70.32 «Управление недвижимым имуществом». Суд сделал вывод, что фактически рассматриваемым товаром при проведении управлением анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке являются гидротехнические сооружения, однако предприятие не осуществляет деятельность по предоставлению причалов и не оказывает услуги по обслуживанию и переработке грузов морских судов и в ОКВЭД такой вид услуг, как услуги по передаче во временное пользование гидротехнических сооружений – государственного федерального имущества, не предусмотрен.

Апелляционный суд считает, что выводы первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Методы используемые при определении продуктовых границ товарного рынка, а также последовательность их применения, указаны в пункте 5 Порядка.

Как следует из Аналитического отчета антимонопольным органом для определения продуктовых границ товарного рынка использовались следующие методы, перечисленные в п.п «а» и «г» указанного пункта Порядка: метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Причем использование метода, предусмотренного подпунктом "г", обусловлено невозможностью использования методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в" пункта 5 Порядка.

Процедураопределение продуктовых границ товарного рынка регламентирована разделом 3 Порядка и представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке и включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Проанализировав положения Аналитического отчета, выводы которого явились основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемого Приказа, коллегия пришла к выводу, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области соблюдены все требования Порядка при определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка.

При этом предварительное определение товара было проведено в соответствии с п.14 Порядка на основе анализа нескольких источников, а не только на основе общероссийского классификатора продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности (ОКВЭД), как ошибочно указал суд первой инстанции.

Определение товара произведено на основе:

- условий Договора аренды от 25 мая 2001 года № 899 и дополнительных соглашений к нему, предметом которого является сдача в аренду ФГУП «Национальные рыбные ресурсы» государственного федерального имущества, расположенного в морском рыбном порту Холмск Сахалинской области, а именно причалов порта;

- Постановления Правительства РФ от 16.12.2006 № 773 и Приказа Росрыболовства от 15.06.2007 № 255 про перечню недвижимого имущества, переданного в подведомственную организацию Росрыболовства ФГУП «Национальные рыбные ресурсы» для дальнейшего использования, где в качестве передаваемого имущества также определены причалы порта;

- ОКВЭД, в соответствии с которым использовались признаки, характеризующие сферу деятельности предприятия, которая относится к разделу «К» - «Операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг», раздел 70 – «Операции с недвижимым имуществом», группа указанного раздела 32, включающая деятельность по надзору за состоянием и эксплуатацией нежилого фонда и земельных участков, а также деятельность учреждений по сбору арендной платы за эксплуатацию нежилого фонда, код по ОКВЭД был обоснованно определен 70.32;

- иного способа, в частности брался во внимание «Ситуационный план Холмского морского рыбного порта».

В соответствии с п.15 Порядка выявлялись свойств товара, определяющие выбор покупателя: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара; качественные характеристики.

Анализируя свойства товара (услуга по передачи во временное пользование имущества), антимонопольный орган исходил из специфики свойств объектов недвижимого имущества (причалы порта), подлежащего сдачи в аренду. Такая специфика определялась в соответствии с определениями таких объектов, относящихся к гидротехническим сооружениям, в Законе О безопасности гидротехнических сооружений и в Законе о морских портах.

Определяя взаимозаменяемые, либо потенциально являющиеся взаимозаменяемыми товарами (п.16,17,18 Порядка), антимонопольный орган сделал обоснованный вывод об отсутствии таких товаров, так как УФАС исходил из специфики свойств товара, которые определяются именно спецификой объектов недвижимого имущества, которые подлежали передачи во временное пользование, а также из того, что все эти объекты передавались для дальнейшего использования ФГУП «Национальные рыбные ресурсы».

Таким образом, выполнив процедуру определения продуктовых границ товарного рынка, установленную Порядком, антимонопольный орган, оценив в совокупности этапы этой процедуры, определил продуктовые границы товарного рынка (определил товар) услугой по передаче во временное пользование гидротехнических сооружений (причалов, вспомогательных причалов). Данный вывод отражен на странице 8 Аналитического отчета (том 3 л.д. 94).

Услуга по передаче во временное пользование гидротехнических сооружений (причалов, вспомогательных причалов) соответствует определению товара в ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Согласно указанной норме товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции, что фактически рассматриваемым товаром при проведении управлением анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке являются гидротехнические сооружения, не соответствует данным Аналитического отчета.

Апелляционный суд считает, что данными Аналитического отчета подтверждается, что Федеральное государственное унитарное предприятие «Национальные рыбные ресурсы» на товарном рынке услуг по передаче во временное пользование гидротехнических сооружений (причалов, вспомогательных причалов) в географических границах Холмский морской рыбный порт имеет долю более 50 %, что и явилось основанием для издания приказа от 26.11.2009 № 300 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара, долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, опровергающие данный вывод, не выявлены какие либо лица, которыми могли передаваться во временное пользование другим лицам гидротехнические сооружения в границах Холмского морского рыбного порта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29 марта 2010 по делу № А59-140/2010 отменить.

В удовлетворении требований Федерального государственного унитарного предприятие «Национальные рыбные ресурсы» о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 26.11.2009 № 300 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара, долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов» отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

Г.А. Симонова

Т.А. Солохина