Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю: ФИО2 по доверенности от 13.08.2010 сроком действия до13.08.2011, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Ростелеком"

апелляционное производство № 05АП-2737/2011

на решение от 29.03.2011 года

судьи А.А. Фокиной

по делу № А51-2464/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю

к ОАО "Ростелеком"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) по Приморскому краю (далее по тексту – «заявитель», «Управление», «административный орган») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества «Дальневосточная компания электросвязи» (далее по тексту – «Общество», «лицо, привлекаемое к ответственности», «лицензиат» или «ОАО «Дальсвязь») к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – «КоАП РФ»).

Решением от 29.03.2011 года суд признал общество виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначил ему административное наказание в виде штрафа в размере 35000 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Как следует из жалобы, абоненты, указанные в протоколе, не предпринимали никаких действий по совершению сделки по вопросу выбора оператора телефонной связи. В отсутствие факта заключения сделки у оператора связи не может возникнуть обязанность по заключению дополнительного соглашения к договору об оказании услуг связи. Кроме того, как указывает заявитель жалобы, административное правонарушение ошибочно истолковано судом как длящееся в связи с чем, неверно применены нормы ст.4.5 КоАП РФ.

В связи с изложенным, представитель лица, привлекаемого к ответственности просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ОАО "Ростелеком" заявил ходатайство о процессуальном правопреемстве, в связи с тем, что произошла реорганизация ОАО "Дальсвязь" в виде присоединения к ОАО "Ростелеком". После совещания суд определил произвести процессуальное правопреемство, заменив ответчика ОАО "Дальсвязь" на его правопреемника ОАО "Ростелеком".

Представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления на доводы апелляционной жалобы возразила. Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2011 считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Министерством Российской Федерации по связи и информатизации Открытому акционерному обществу «Дальневосточная компания электросвязи» выдана лицензия серии А023445 № 23890 на предоставление услуг местной и внутризонной телефонной связи сроком действия с 04.10.2002 по 04.10.2012 (далее по тексту – «лицензия № 23890»).

Как указано в пункте 42 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 23890 (далее по тексту – «Условий осуществления деятельности»), лицензиат обязан осуществлять свою деятельность в соответствии с действующими нормативными актами и законодательством Российской Федерации.

На основании приказа Управления № 6 от 12.01.2011 «О проведении внеплановой выездной проверки» в отношении ОАО «Дальсвязь» была проведена проверка, в ходе которой административный орган выявил, что лицензиат осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг местной и внутризоновой телефонной связи с нарушением пункта 42 условий лицензии № 23890.

01.03.2006 между ОАО «Дальсвязь» и ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком» был заключен агентский договор № 28-424, по условиям которого ОАО «Дальсвязь» обязуется совершать юридические и иные действия, содействующие предоставлению абонентам услуг междугородней и международной связи от имени ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком».

При этом, проведенная Управлением проверка установила, что в периоде сентябрь - ноябрь 2010 года ОАО «Дальсвязь» изменило режим предварительного выбора оператора междугородной и международной телефонной связи с ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком» на ОАО «Ростелеком» некоторым абонентам, а именно ФИО3 (договор № 177182 от 24.01.2007), ФИО4 (договор № б/н от 03.09.2008), ФИО5 (договор № б/н от 05.11.1998), ФИО6 (договор № б/н от 28.01.1999), ФИО7 (договор № 646931 от 03.09.2007), ФИО8 (договор № 372299 от 20.01.2009), ФИО9 (договор № б/н от 24.12.2002), ФИО10 (договор № б/н от 17.06.1999), ФИО11 (договор № б/н от 27.01.1999), ФИО12 (договор № 8694 от 13.04.2004), ФИО13 (договор № б/н от 11.08.2006), ФИО14 (договор № 603036 от 17.06.2006), без соответствующего согласия с их стороны.

Данный факт подтверждается копиями снимков экрана ПК карточек абонентов на автоматической системе расчетов «Старт» компании ОАО «Дальсвязь» и детализациями разговоров указанных абонентов за сентябрь 2010 года.

Таким образом, проверкой было установлено, что ОАО «Дальсвязь» не оформило дополнительные соглашения к договорам об оказании услуг местной телефонной связи, заключенным с названными выше абонентами, связанные с изменением решения абонента о выборе оператора, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи.

Все описанные нарушения условий лицензии № 23890 отражены Управлением в Акте проверки № 25-0328 от 14.02.2011.

На основании изложенного Управление пришло к выводу о том, что названные действия Общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

По данному факту Управлением было возбуждено дело об административном правонарушении и 10.02.2011 административный орган составил в отношении ОАО «Дальсвязь» протокол об административном правонарушении № 47 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ (копия протокола вручена представителю Общества в тот же день).

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ были направлены Управлением в Арбитражный суд Приморского края для привлечения Общества к административной ответственности по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленное требование и привлекая общество к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса, суд исходил из доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения и соблюдения управлением порядка привлечения общества к административной ответственности.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ч. 3 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа.

Пунктом 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что юридические лица и индивидуальные предприниматели могут оказывать услуги связи только при наличии у них соответствующей лицензии. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно п. 5 Перечня лицензионных условий общество обязано оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи.

Аналогичное требование содержится в п. 59 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее по тексту - Правила N 310) и в п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Пунктами 24, 25 Правил установлено, что услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин или юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны.

При этом, абзац 3 подпункта «о» пункта 53 Правил предусмотрено, что в случае согласия абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи по решению абонента в договоре указываются наименования операторов связи, оказывающих эти услуги телефонной связи, и коды выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи, который определен абонентом для получения услуг междугородной и международной телефонной связи (предварительный выбор), или решение абонента о выборе оператора сети междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове, совершаемом для получения соответствующих услуг (выбор при каждом вызове).

Согласно пункту 124 Правил, изменение договора, заключенного в письменной форме, в том числе изменение решения о выборе оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи (при предварительном выборе), тарифного плана для оплаты услуг местной телефонной связи и схемы включения оконечного (пользовательского) оборудования, оформляется дополнительным соглашением к договору.

Таким образом, из совокупного анализа положений пунктов 53 «и», 124 Правил следует, что в случае согласия абонента на доступ к междугородней и международной связи в договоре по решению абонента указывается либо оператор междугородней и международной связи (предварительный выбор), либо решение абонента о выборе оператора при каждом звонке (выбор при каждом вызове), однако, при изменении абонентом решения о выборе оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи, наличие письменного дополнительного соглашения к договору об оказании услуг местной телефонной связи обязательно только в тех случаях, когда договором (либо ранее заключенным дополнительным соглашением к нему) был предусмотрен режим выбора оператора междугородной и международной телефонной связи «предварительный выбор», в том числе указано конкретное наименование оператора связи, оказывающего абоненту услуги междугородной и международной телефонной связи.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в периоде сентябрь – ноябрь 2010 года ОАО «Дальсвязь» своим абонентам ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, изменило режим предварительного выбора оператора междугородной и международной телефонной связи с ОАО «МТТ» на ОАО «Ростелеком» без соответствующего согласия со стороны абонентов.

При этом, представленные в материалы дела договоры об оказании услуг связи, заключенные в 1998-2004 годах, то есть до принятия Правил, не содержат ни указания на согласие абонента на доступ к междугородней и международной связи, ни режим выбора оператора; в договорах, заключенных в 2007-2009 годах, указано на согласие абонента на доступ к междугородней и международной связи, но режим доступа - предварительный выбор либо выбор при каждом вызове – также в договорах не указаны. Однако, Управлением представлены письменные заявления о соединении через оператора ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком» (ОАО «МТТ»), представленные в ОАО «Дальсвязь» абонентами ФИО7 (от 03.09.2007), ФИО14 (от 17.06.2006), ФИО9 (от 20.06.2007), ФИО3 (от 27.06.2007), что свидетельствует о предварительном выборе ими оператора междугородней и международной связи. При этом, детализация телефонных звонков свидетельствует о том, что данные абоненты на интеллектуальный номер ОАО «Ростелеком» для смены оператора не звонили.

Поскольку доказательства заключения обществом с абонентами ФИО3, ФИО7, ФИО9, ФИО14 упомянутых в п. 124 Правил дополнительных соглашений отсутствуют, суд правильно указал на то, что обществом оказываются услуги телефонной связи своим абонентам с нарушением условий договора, заключенного между абонентом и оператором связи и, следовательно, свидетельствует о несоблюдении им требований лицензии по оказанию услуг связи.

Довод жалобы о том, что со стороны абонентов отсутствовало волеизъявление по заключению сделки, поэтому у общества не возникло обязанности по заключению дополнительного соглашения к договору суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку данное обстоятельство не снимает с ОАО «Дальсвязь» ответственности за нарушение п.124 Правил, так как общество не имело право изменять своим абонентам без соответствующего дополнительного соглашения режим предварительного выбора с ОАО «МТТ» на ОАО «Ростелеком».

При этом, коллегия также отклоняет довод жалобы о том, что данное правонарушение не является длящимся на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемого судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения. При решении вопроса об отнесении того или иного правонарушения к длящимся или недлящимся необходимо различать момент юридического окончания правонарушения и момент прекращения противоправного поведения (состояния). Оконченным считается правонарушение, характеризующееся полной реализацией его объективной и субъективной сторон.

В силу пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Поскольку допущенное правонарушение выражается не в самовольном переключении абонентов, а в отсутствии дополнительного письменного соглашения к договору оказания услуг связи, которое должен заключить именно оператор местной и внутризоновой связи, то есть ОАО «Дальсвязь», и которого нет до настоящего времени ни с одним из перечисленных абонентов, суд первой инстанции правомерно руководствуясь положениями ст.4.5 КоАП РФ сделал вывод о том, что спорное административное правонарушение имеет признаки длящегося.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Удовлетворить ходатайство открытого акционерного общества «Ростелеком» о процессуальном правопреемстве, заменив ОАО «Дальсвязь» на ОАО «Ростелеком».

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2011 года по делу №А51-2464/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч.4.1 ст. 206 АПК РФ настоящее постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

О.Ю. Еремеева

Т.А. Солохина