Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РостИнтерКом»,

апелляционное производство № 05АП-2756/2022

на решение от 22.03.2022

судьи Александровской Е.М.

по делу № А59-2202/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РостИнтерКом»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области с заявлением

о признании недействительным решения от 25.03.2019 года по делу № 065/06/104-36/2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

третье лицо: муниципальное бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования «Центр творчества и воспитания» пгт. Ноглики, Некрасов Ростислав Владимирович,

при участии: лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РосИнтерКом» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее-антимонопольный орган, Управление) с заявлением о признании недействительным решения от 25.03.2019 года по делу № 065/06/104-36/2019 о включении сведений в отношении общества, в том числе, директора и учредителя в одном лице Некрасова Ростислава Владимировича, в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 23.05.2019 производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Сахалинской области по делу № А59-937/2019.

Решением суда от 22 марта 2022 года в удовлетворении требований было отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО «РосИнтерКом» обжаловало его в апелляционном порядке.

Настаивая на незаконности решения антимонопольного органа, заявитель указывает на то, что УФАС не учел имеющуюся у него информацию о том, что заказчик намереннолишил ООО ПТК «РостИнтерКом» возможности устранить заявленные заказчиком нарушения контракта в течение предусмотренных ст.95 Федерального закона № 44-ФЗ десяти дней, отказавшись сообщить, в чем конкретно эти нарушения заключаются. Так письмом от 31.01.2019 ООО ПТК «РостИнтерКом» просило заказчика ознакомить с заключением эксперта, ответа получено не было. Позднее на слушаниях в УФАС представитель заказчика заявила, что решение не знакомить поставщика с заключением эксперта было принято заказчиком после консультации с юристом (14мин 13 сек аудиозапись заседания УФАС и стр.4 стенограммы этого заседания). Впоследствии в решении суда по делу № А59-937/2019 от 27.08.2020 поведение заказчикабыло квалифицировано как недобросовестное.

Как считает общество, если бы оно было ознакомлено с заключением, как того требует Федеральный закон № 44-ФЗ, у него была бы возможность в течение предоставленных законом 10 дней объяснить и эксперту, и заказчику каким образом найти и задействовать требуемые функциональности.

Заявитель жалобы выражает свое несогласие с экспертизой, проведенной заказчиком.

Кроме того, по мнению общества, антимонопольный орган не должен был принимать решение о включении ООО «РосИнтерКом» в реестр недобросовестных поставщиков до вступления в силу решения Сахалинского Арбитражного суда от 15.03.2020 по делу № А59-937/2019, предметом рассмотрения которого было решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора.

Общество считает, что суд первой инстанции не дал этим доводам заявителя оценку, а ограничился тем, что сослался на преюдициальность решения по № А59-937/2019.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, а также третьи лица свое отношение к жалобе не выразили, отзывы не предстапвили.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

По итогам электронного аукциона по объекту: «Поставка интерактивного (панорамного) стрелкового тренажера для МБДОУ ДО «ЦТиВ» пгт. Ноглики» 17.09.2018 между сторонами заключен договор, в соответствии с пунктом 1.1 которого, поставщик обязуется осуществить поставку интерактивного (панорамного) стрелкового тренажера для МБДОУ ДО «ЦТиВ» пгг. Ноглики (далее по тексту - товар), в количестве, по наименованиям и характеристикам в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к договору, являющееся неотъемлемой частью договора), а Заказчик обязуется принять и оплатить поставленный товар в установленном договором порядке.

Разделом 3 договора установлены условия качества товара, упаковка и условия транспортировки, в соответствии с которыми весь поставляемый товар должен быть новым, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства, ранее не использованным.

Поставляемый товар должен сопровождаться инструкциями по эксплуатации и/или техническим описанием, соответствующими сертификатами качества, техническими паспортами, гарантийными талонами и другими документами, удостоверяющими его качество. Инструкции по эксплуатации, техническое описание и иные эксплуатационные документы должны быть на русском языке.

Поставщик обязан гарантировать качество Товара, а также качество комплектующих и материалов, используемых при изготовлении Товара. Гарантийный срок - 12 месяцев с момента подписания акта приема-передачи товара.

Поставка Товара должна сопровождаться документами, подтверждающими факт поставки Товара, (акт приема-передачи товара, счет, счет-фактура (при наличии), в 2-х экземплярах), оформленными в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Местом поставки определен адрес: Сахалинская область, Ногликский район, пгт. Ноглики, ул. Лесная, д. 5 (п. 4.1 договора).

Согласно Техническому заданию, являющемуся приложением N 1 к Договору, в комплект лазерного тренажера входят:

1)лазерный пистолет Макарова - 7 шт.;

2)лазерный автомат Калашникова - 7 шт.;

3)лазерная винтовка МР - 7 шт.;

4)управляющая программа - 1 шт.

5)обучающее программное обеспечение:

- для обучения стрельбы из пистолета

- для обучения стрельбы из автомата и винтовки; 6) лазерное считывающее устройство, в составе:

-специализированная камера - 3 шт.,

-управляющий компьютер - 1 шт.

-мультимедийный проектор - 3 шт.

-проекционный экран - 3 шт.

-акустическая система - 1 шт.

-клавиатура - 1 шт.

В силу пункта 10.3 договора расторжение допускается по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Договора от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Пунктом 10.4.2 предусмотрено, что, если Заказчиком проведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения Договора может быть принято Заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного Товара в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий Договора, послужившие основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Договора.

16.11.2018 обществом в адрес заказчика поставлен товар, что
подтверждается товарной накладной от 31.10.2018 № 19.

По результатам проверки заказчиком были выявлены недостатки поставленного товара, которые отражены в акте о выявлении недостатков товара от 23.11.2018. Также в данном акте указано на необходимость устранить такие недостатки в течение семи рабочих дней, то есть до 04.12.2018.

В ответ на указанный акт поставщиком в письме от 23.11.2018 даны пояснения по выявленным недостаткам, согласно которым общество считает, что товар, поставленный заказчику, соответствует условиям договора. Более того по некоторым пунктам акта указывает на то, что характеристики по поставленному товару являются улучшенными. Кроме того, письмом от 27.11.2018 гарантирована передача заказчику инструкций на тренажер и аккумуляторов на замену к лазерным автоматам, пистолетам, винтовкам.

Данное обязательство обществом исполнено, заказчику передана инструкция по использованию программы "Конструктор упражнений", инструкция по установке многоэкранного лазерного тира на основе системы ПЛИТ Версия 3.0., а также аккумуляторы на замену к лазерным автоматам, пистолетам, винтовкам.

Письмом от 29.11.2018 заказчик уведомил исполнителя о примерном перечне документации, подлежащей им передаче вместе с данным комплексом, указывая на необходимость предоставления документов, подтверждающих право пользования истца программным обеспечением, как являющегося результатом интеллектуальной деятельности, и по передаче им таких прав, а также указал на необходимость предоставления им сертификатов соответствия оборудования (лазерный пистолет Макаров, лазерный автомат Калашников, лазерная винтовка МР) требованиям ГОСТ 31581-2012 "Лазерная безопасность. Общие требования безопасности при разработке и эксплуатации лазерных изделий", а также соответствия ГОСТ 28139-89 "Оборудование школьное. Общие требования безопасности".

Письмом от 20.12.2018 поставщик не согласился с данными требованиями заказчика, указав, что ими в составе переданной документации при отгрузке товара 16.11.2018 передавался Сертификат соответствия РОСС RU.ME04.H00956, выданный органом сертификации продукции ОС ЭИ ООО НТЦС "БЭТИ" сроком действия с 15.02.2016 по 14.02.2019, которым подтверждается соответствие товара требованиям нормативных документов ГОСТ, в том числе, ГОСТ 28139-89, 31581-2012, а в отношении требований о предоставлении доказательств правообладания программами, указал, что в силу требований ст. 1262 ГК РФ правообладатель не обязан регистрировать свое исключительное право на программу для ЭВМ, это является его правом, в связи с чем, запрошенные Свидетельства о регистрации прав на соответствующую программу для ЭВМ представлены быть не могут.

Письмом от 24.12.2018 заказчик уведомил о наличии обстоятельств некачественной работы оборудования и программ, иных недостатках.

Письмом от 24.12.2018 истец направил в адрес ответчика проект Сублицензионного договора о предоставлении неисключительных пользовательских прав на использование программного обеспечения LaserActe, который предлагался заказчику для заключения в целях передачи ответчику неисключительных прав на данную программу, а также предложил предоставить техническую возможность удаленного доступа с целью приведения показателей товара в соответствие с условиями Контракта.

Письмом от 26.12.2018 заказчик отказал обществу в предоставлении удаленного доступа к программе, уведомив, что им принято решение о привлечении на основании п. 5.7 Договора независимой экспертной организации для проверки товара условиям договора.

В этот же день заказчик заключил договор с ООО «Московское городское бюро товарных экспертиз» на проверку соответствия технических характеристик стрелкового тренажера требованиям Технического задания к Контракту, и 21.01.2019 им было получено заключение от 09.01.2019 о несоответствии поставленного товара требования Технического задания.

В этой связи 22.01.2019 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора, которое в этот же день было направлено подрядчику в электронном виде.

Общество письмом от 31.01.2019 потребовало от заказчика отменить принятое им решение, ознакомить с заключение привлеченного эксперта, подписать акт приема-передачи товара либо предоставить мотивированный отказ с указанием конкретных замечаний.

04.03.2019 в Управление Федеральной антимонопольной службы по
Сахалинской области поступила информация Муниципального бюджетного
образовательного учреждения дополнительного образования «Центр творчества и воспитания» пгт. Ноглики о включении общества с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РосИнтерКом», в том числе директора и учредителя в одном лице Некрасова Ростислава Владимировича, в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения контракта.

25.03.2019 года Управлением в результате рассмотрения представленных учреждением сведений, принято решение по делу № 065/06/104-36/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РосИнтерКом», в том числе, директора и учредителя в одном лице Некрасова Ростислава Владимировича.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с соответствующим заявлением.

Порядок включения исполнителей государственного и муниципального заказа в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьей 104 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 (далее - Правила N 1062).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой (пункт 4 Правил).

Согласно пунктам 11, 12 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

По смыслу Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

В то же время включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности действий поставщика (подрядчика, исполнителя) на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

При этом сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта, не является безусловным основанием для включения поставщика в реестр.

Как следует из решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 22.01.2019, основанием такого отказа явилось несоответствие поставленного товара по техническим характеристикам требованиям Технического задания к контракту.

Однако из многочисленной переписки заказчика и поставщика можно сделать вывод, что у сторон не было четкого понимания в чем заключается несоответствие. Данное обстоятельство обусловлено спецификой товара, сложностью технического и программного обеспечения, недостатком специальных знаний, позволяющих заказчику однозначно сформулировать требования.

Данное обстоятельство подтверждается результатом рассмотрения дела А59-937/2019, предметом рассмотрения которого было решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора, для рассмотрения которого, не смотря на наличие экспертизы, проведенной заказчиком, судом была назначена техническая экспертиза, проведение которой было поручено Федеральному бюджетному учреждению «Сахалинская лаборатория Судебной экспертизы».

В основу решения заказчика об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 22 января 2019 года положено экспертное заключение ООО «Московское городское бюро товарных экспертиз» от 09.01.2019.

Однако в деле А59-937/2019 судом установлено, что ответчик обязан был уведомить общество о времени и месте проведения экспертизы, предоставив ему возможность участвовать при проведении такой экспертизы в целях контроля правильности действий привлеченных специалистов и дачи своих пояснений (в случае необходимости), тогда как заказчик, ограничивая право поставщика на устранение возможных недостатков, о которых заявлено заказчиком, исключил его право на проверку работоспособности комплекса и устранение недостатков при их наличии, отказывая ему в предоставлении удаленного доступа в целях осуществления настройки программы и проверки правильности работы оборудования.

При этом после проведения экспертизы качества товара ответчик не уведомил истца о результатах проведенной экспертизы, копию заключения ему не предоставил, доступ к заключению эксперта ООО «РосИнтерКом» получило только в рамках рассмотрения дела А59-937/2019.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает поведение заказчика недобросовестным, свидетельствующим об отсутствии намерений сотрудничать с поставщиком.

Следует отметить, что предъявляемые заказчиком к товару замечания, отраженные в письмах № 48503 от 22.11.2018 и № 48610 от 23.11.2018, на которые также ссылается заказчик в своем решении об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, характеризуются размытостью используемых формулировок.

Между тем, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта должно полно и детально раскрывать причины отказа заказчика от исполнения государственного контракта с тем, чтобы предоставить участнику возможность в максимально короткие сроки устранить нарушения.

Отсутствие в тексте решения об одностороннем отказе от исполнения контракта перечисления всех выявленных недостатков, послуживших основанием к принятию такого решения, не ознакомление общества с результатами экспертизы, положенной в основу этого решения, отказ в предоставлении удаленного доступа препятствует своевременному устранению поставщиком выявленных нарушений, лишает возможности воспользоваться законным правом на избежание мер публично-правовой ответственности, что не соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), недопустимости злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Все эти обстоятельства не получили оценки Комиссии антимонопольного органа при рассмотрении обращения Муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования «Центр творчества и воспитания» пгт. Ноглики о включении общества с ограниченной ответственностью производственная торговая компания «РосИнтерКом», в том числе директора и учредителя в одном лице Некрасова Ростислава Владимировича, в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения контракта.

Антимонопольный орган, как орган, на который возложена обязанность по включению сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, обязан проводить данную проверку именно на предмет добросовестности лица, исполнявшего муниципальный контракт. Данный правовой подход контрольного органа основан на положениях Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) N 1062.

Оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон в ходе исполнения контракта отнесена именно к компетенции антимонопольного органа и является его исключительной дискрецией.

При установленных обстоятельствах, апелляционный суд считает, что у антимонопольного органа отсутствовали основания считать поведение поставщика недобросовестным, квалифицировать его как злостное, позволяющее включить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем у суда первой инстанции имелись основания для удовлетворения требований общества о признании недействительным решения УФАС по Сахалинской области от 25.03.2019 года по делу № 065/06/104-36/2019.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба удовлетворению.

С учетом результата рассмотрения спора, судебные расходы, понесенные обществом с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РосИнтерКом» на оплату государственной пошлины в суде первой и апелляционной инстанции в общей сумме 4500 рублей, в порядке статьи 110 АПК подлежат взысканию с антимонопольного органа.

При подаче апелляционной жалобы по настоящему делу ООО ПТК «РосИнтерКом» платежным поручением № 9 от 18.04.2022 уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей.

Учитывая, что при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 1500 рублей, излишне уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату.

Кроме того, как следует из материалов дела, при подаче заявления о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого решения, обществом по платежному поручению 03.04.2019 № 31 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, которая в силу статьи 333.40 НК РФ подлежит возврату заявителю, поскольку в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.03.2022 по делу №А59-2202/2019 отменить.

Признанать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 25.03.2019 года по делу № 065/06/104-36/2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении общества с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РосИнтерКом», в том числе, директора и учредителя в одном лице Некрасова Ростислава Владимировича, как несоответствующее требования Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РосИнтерКом» судебные расходы на оплату государственной пошлины в суде первой и апелляционной инстанции в общей сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РосИнтерКом» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежным поручением № 9 от 18.04.2022 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Производственная торговая компания «РосИнтерКом» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 03.04.2019 № 31 государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Выдать заявителю справки на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Г.Н. Палагеша