Гражданский кодекс часть 1

Государственное учреждение Управление внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому (далее - заявитель, УВД по г. Петропавловску-Камчатскому) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Нова Норд» к административной ответственности (далее - Общество, ООО «Нова Норд») по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 25.04.2011г. суд признал ООО «Нова Норд» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначил наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения.

Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и не соответствием выводов суда обстоятельствам дела. В доводах жалобы указывает на то, что выводы суда, изложенные на листе 5 абзац 9 противоречат друг другу, так как суд фактически указал на два прямо противоположных способа получения денежных выигрышей, которые, будучи реализованы одновременно, не обладают признаками азартной игры, предусмотренными статьями 364 Налогового кодекса РФ, ст.4 Федерального закона №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ». Заявитель жалобы считает, что материалами дела не доказаны признаки азартной игры в деятельности ООО «Нова Норд», в том числе, риск потери имущества у участников лотереи. Кроме того, суд в нарушение ч.6 ст.205 АПК РФ, ч.1 ст.26.1 КоАП РФ не выяснил обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении (время, место события правонарушения). Общество считает, что ссылка суда на дату и время отобрания объяснений от посетителей и работников клуба не устанавливает времени совершения правонарушения. Совершение административного правонарушения Обществом заявитель жалобы также считает недоказанным. Суд не дал оценку тому обстоятельству, что выдача денежных сумм посетителям производилась конкретным физическим лицом в нарушение правил посещения клуба и правил проведения лотереи, утвержденных ООО «Нова Норд». Также судом не установлено, что выдача денежных выигрышей производилась именно за счет средств ООО «Нова Норд» и от имени указанного Общества.

Стороны, извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили. От УВД по г. Петропавловску-Камчатскому поступил письменный отзыв, согласно которому считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон, по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в части в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 02.03.2011 на основании требования заместителя прокурора г. Петропавловска-Камчатского по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в развлекательном клубе «Экспо - гейм», расположенном в <...>, участковым уполномоченным милиции по г. Петропавловску-Камчатскому проведена проверка, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в клубе «Экспо - гейм», принадлежащем ООО «Нова Норд», расположенном по адресу: <...>, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи «Points».

В помещении Общества в момент проверки было установлено 34 развлекательных автомата, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

04.03.2011 административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель Общества.

По результатам проведенной проверки, 09.03.2011 сотрудником УВД по городу Петропавловску-Камчатскому в отношении ООО «Нова Норд» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 5 статьи 205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

Из части 6 статьи 205 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон №128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Закона № 128-ФЗ определено, что названный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ.

Согласно статье 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В статье 4 Федерального закона №244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из смысла Закона №244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009, поскольку введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных игорных зонах.

Согласно частям 1 и 2 статьи 9 Федерального закона № 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

Таким образом, действующим законодательством на территории субъекта Российской Федерации - Камчатского края деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Камчатского края с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, поскольку Камчатский край не является игорной зоной.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. При этом суд обоснованно отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно письму Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19 основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, поэтому, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Из материалов дела следует, что ООО «Нова Норд» является оператором по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи «Points», согласно договору № АА 0000564 от 07.02.2011, организатором которой является ООО «Тайм-3».

При посещении клуба «Экспо - гейм» клиент (посетитель) может воспользоваться услугой по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования, оплатив услугу в кассе по действующим тарифам. Приобретенная услуга, тарифицируется следующим образом:
- минимальная стартовая сумма для начисления баллов для включения развлекательного оборудования равна 100 баллам (поинтсам) исходя из расчета 1 балл (пойнтс) эквивалентен 1 рублю;

- для запуска игры клиент приобретает необходимое количество игровых единиц - поинтсов. Игровой процесс длится, пока количество поинтсов на экране развлекательного аппарата остается больше нуля, 0 поинтсов на экране развлекательного аппарата означает конец игры.
- после проведения сеанса игры на развлекательном оборудовании, при условии, что, клиент использовал не все поинтсы он вправе принять участие в стимулирующей лотерее «Points».

Договор между организатором и участником заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета - поинтса. Организатор выдает один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи «Points», под скретч-слоем которого находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса. В случае, если под защитным слоем билета оказывается денежный выигрыш, то посетитель клуба вправе обменять данные билеты на денежные средства в кассе клуба. Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу при игре на развлекательном аппарате, предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется развлекательным оборудованием.

Таким образом, условиями стимулирующей лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Из объяснений ФИО1 следует, что 02.03.2011г. он пришел в развлекательный клуб «Экспо - гейм» по ул. Океанская, 69/1 в г. Петропавловске-Камчатском в 20 часов 50 минут. Передал охраннику клуба 200 руб. и тот зачислил 200 кредитов на один из автоматов клуба. ФИО1 играл в игру на аппарате и выиграл 300 кредитов. Затем он попросил охранника клуба снять выигрыш, который подошел к автомату и ключом что-то повернул, обнулил табло и тот ему выдал наличными 300 рублей. После ФИО1 сыграл на другом автомате, процесс повторился. Каких-либо квитанций или чеков ему не давали. Через кассу он денег не получал, работник клуба к нему подходил сам. Получил денежный выигрыш от оператора клуба без каких-либо лотерейных билетов (л.д. 26).

Из объяснений ФИО2 следует, что он работает первый день в ООО «Нова Норд» по адресу ул. Океанская, 69/1 в г. Петропавловске-Камчатском по должности охранника. В его должностные обязанности входит охрана общественного порядка, также ему объяснили, как пользоваться игровым автоматом. Когда оператор был занят, он около 20 часов 50 минут подошел к посетителю, включил автомат, по его просьбе обнулил его выигрыш и выдал на руки наличные 300 рублей. При этом какие-либо чеки или квитанции не выдавал (л.д. 27).

Из пояснений ФИО3 следует, что она работает в ООО «Нова Норд» по адресу ул. Океанская, 69/1 в г. Петропавловске-Камчатском в должности оператора с 02.03.2011. Ей объяснили, как пользоваться игровым автоматом, а именно посетитель просит поставить кредит, дает определенную сумму на руки, она включает автомат и набирает кредиты, а деньги несет в кассу, каких-либо квитанций не выдает. Когда посетитель просит снять выигрыш, она специальным ключом обнуляет кредиты, и выигрыш выдает наличными, какой-либо квитанции не выдает (л.д. 28).

Согласно договору аренды оборудования от 15.12.2010, акта приема-передачи спорные игровые автоматы являются «развлекательными автоматами» (л.д. 62-64,65). Протоколом осмотра от 02.03.2011 подтверждается, что развлекательные аппараты подключены и находятся в рабочем состоянии (л.д. 29-31).

Игровое оборудование используется в клубе «Экспо - гейм» для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. В случае выигрыша по билетам, оператор клуба предлагает посетителю выплатить выигрыш либо получить сеанс бесплатной игры на развлекательном оборудовании.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, а игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод, что по своему существу осуществляемая Обществом деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на услуги клуба «Экспо- гейм», а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

Учитывая, что ООО «Нова Норд» осуществляло деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения, следовательно, в его действиях имеется состав и событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем, Общество, вступая в правоотношения в области лицензирования, должно было не только знать, но, и обязано было обеспечить их выполнение, т.е. соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Таким образом, совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о том, что у Общества имелась объективная возможность по соблюдению требований законодательства о лицензировании, однако мер по недопущению нарушения закона им принято не было (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о доказанности факта совершения ООО «Нова Норд» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы жалобы о том, что суд в нарушение ч.6 ст.205 АПК РФ, ч.1 ст.26.1 КоАП РФ не выяснил обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении (время, место события правонарушения) отклоняются на основании следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (части 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

В силу статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором ООО «Нова Норд» является ФИО4, который имеет право действовать от имени указанного юридического лица без доверенности (л.д. 41-45).

Как видно из материалов дела, при составлении протокола об административном правонарушении ЮЛ № 001136 от 09.03.2011 присутствовал законный представитель юридического лица ФИО4, которому были разъяснены права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, в том числе права законного представителя юридического лица, предусмотренные 25.4 КоАП РФ (л.д. 12-15). Копия протокола об административном правонарушении № 001136 была вручена законному представителю юридического лица - ФИО4, что подтверждается его подписью. Вместе с тем, из объяснений законного представителя следует, что каких-либо возражений относительно наличия трудовых отношений с охранником клуба «Экспо – гейм» ФИО1, он не высказал, указав лишь на то, что в игровом зале азартные игры не проводятся.

Также подлежит отклонению довод жалобы о том, что не установлено лицо, совершившее правонарушение, как противоречащий пояснениям генерального директора ФИО4, выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, договора аренды помещения (л.д. 35, 41-45, 60-61).

Довод жалобы об отсутствии указания в протоколе об административном правонарушении времени совершения правонарушения отклоняется на основании следующего.

В соответствии с рапортом оперативного дежурного ОМ № 3 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому, 02.03.2011 в 20 часов в дежурную часть поступила информация от граждан о незаконном установлении автоматов (л.д. 22). В период с 20 часов 05 минут по 21 часов 50 минут 02.03.2011 были взяты объяснения от посетителей и работников клуба (л.д. 25-28).

Согласно протоколу об административном правонарушении, в тот же день 02.03.2011 в 21 часов 10 минут была проведена проверка, следовательно, нарушений процессуальных требований при составлении протокола об административном правонарушении допущено не было.

В этой связи, указание в заявлении о привлечении к административной ответственности на дату совершения вменяемого Обществу административного правонарушения 26.01.2011, является ошибочным, которое не повлекло существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ и нарушение прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

При назначении административного наказания судом первой инстанции было проверено наличие либо отсутствие смягчающих и отягчающих вину Общества обстоятельств, административное наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Относительно применения к Обществу дополнительного наказания в виде конфискации развлекательных аппаратов, явившихся предметами административного правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено применение к юридическим лицам наказания в виде административного штрафа в размере от 40000 до 50000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Вместе с тем, суд первой инстанции при назначении административного наказания в виде штрафа с конфискацией в рассматриваемом случае не учел следующего.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Данную норму необходимо применять в системной взаимосвязи с пунктом 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Иными словами, для применения конфискации необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции учитывает также нормы международного права и практику Европейского Суда по правам человека.

Статья 1 Протокола N 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (далее - Конвенция) предусматривает следующее:

"Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Предыдущие положения не умаляют права Государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов".

Европейский Суд по правам человека в своих решениях неоднократно подчеркивал, что первое и наиболее важное требование статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции заключается в том, чтобы любое вмешательство публичных властей в право на уважение собственности было "законным": второй абзац устанавливает, что государства уполномочены осуществлять контроль за использованием собственности путем обеспечения выполнения "законов". Более того, верховенство права, одна из основ демократического общества, воплощается во всех статьях Конвенции. Вопрос о том, было ли достигнуто справедливое равновесие между требованиями общего интереса и защиты фундаментальных прав лица, имеет значение для дела лишь при условии, что спорное вмешательство отвечало требованию законности и не являлось произвольным (см., в частности, Постановление Европейского Суда по правам человека от 9 июня 2005 года по делу "Бакланов против Российской Федерации" (Baklanov v. Russia), жалоба N 68443/01, & 39; и Постановление Европейского Суда по правам человека от 24 марта 2005 года по делу "Фризен против Российской Федерации" (Frizen v. Russia), жалоба N 58254/00, & 33).

Из параграфов 60 - 65 Постановления Европейского Суда по правам человека от 1 апреля 2010 года по делу N "Денисова и ФИО5 против Российской Федерации" (Denisova and Moiseyeva v. Russia), жалоба N 16903/03, следует, что конфискация имущества, не являющегося собственностью лица, привлеченного к ответственности, нарушает статью 1 Протокола N 1 к Конвенции и права лица, в собственности которого находится конфискованное имущество.

Из материалов дела следует, что развлекательные аппараты, на конфискацию которых указал суд первой инстанции, не являются собственностью ООО «Нова Норд», а находятся у него на праве субаренды, на основании соответствующего договора от 10.12.2010 (л.д. 81-82).

Арендодателем спорных развлекательных аппаратов является ООО «Рулез». Каких-либо доказательств причастности этого лица к совершению рассматриваемого административного правонарушения Управлением внутренних дел по Камчатскому краю не представлено.

Правового обоснования возможности конфискации имущества, не находящегося в собственности ООО «Нова Норд» Управлением также не приведено.

Доказательств нахождения изъятых на основании протокола ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 02.03.2011 развлекательных аппаратов в незаконном обороте, в материалах дела не имеется.

Изложенное согласуется с правовой позицией, указанной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 6-П от 25.04.2011 г. "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой Общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект".

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для применения дополнительной меры наказания в виде конфискации указанных терминалов, что в силу пункта 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является основанием для отмены решения суда в указанной части.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым вернуть, изъятые по протоколу ареста развлекательные аппараты в количестве 34 штук - ООО «Нова Норд» для дальнейшей передаче законному владельцу.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 25 апреля 2011г. по делу №А24-824/2011 отменить в части конфискации изъятых развлекательных аппаратов.

Возвратить ООО «Нова Норд» развлекательный аппарат № EG 000466, развлекательный аппарат № EG 000467, развлекательный аппарат № EG 000461, развлекательный аппарат № EG 000464, развлекательный аппарат № EG 000463, развлекательный аппарат № EG 000466, развлекательный аппарат № EG 000462, развлекательный аппарат № XXI 042208, развлекательный аппарат № XXI 042205, развлекательный аппарат № XXI 042239, развлекательный аппарат № XXI 042206, развлекательный аппарат № XXI 040872, развлекательный аппарат № XXI 040871, развлекательного аппарата № XXI 042216, развлекательный аппарат № XXI 042210, развлекательный аппарат № XXI 040874, развлекательный аппарат № XXI 042241, развлекательный аппарат № XXI 040873, развлекательный аппарат № XXI 042203, развлекательный аппарат № XXI 042202, развлекательный аппарат № XXI 042207, развлекательный аппарат № XXI 042211, развлекательный аппарат № XXI 042209, развлекательный аппарат № XXI 042213, развлекательный аппарат № XXI 042215, развлекательный аппарат № XXI 042242, развлекательный аппарат № XXI 042243, развлекательный аппарат № XXI 042238, развлекательный аппарат № XXI 042204, развлекательный аппарат № XXI 042214, развлекательный аппарат № XXI 042237, развлекательный аппарат № XXI 042212, развлекательный аппарат № XXI 042240, развлекательный аппарат № XXI 042235., изъятые на основании протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 02.03.2011.

В остальной части решение Арбитражного суда Камчатского края от 25 апреля 2011г. по делу №А24-824/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 АПК РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

З.Д. Бац

О.Ю. Еремеева