Гражданский кодекс часть 1

от закрытого акционерного общества «Востокбункер» - представитель ФИО2 (доверенность от 07.03.2017 сроком действия по 31.12.2017, паспорт), представитель ФИО3 (доверенность от 15.11.2016 сроком действия на 3 года, паспорт);

в качестве слушателя - ФИО4 (паспорт);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле о банкротстве;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 02.03.2016 к производству принято заявление публичного акционерного общества «Сбербанк России» (далее – ПАО «Сбербанк России», Банк) о признании закрытого акционерного общества «Востокбункер» (далее – ЗАО «Востокбункер») несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу.

Определением от 04.05.2017 во введении наблюдения отказано, заявление Банка оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ПАО «Сбербанк России» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит указанное определение отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование своих доводов апеллянт указывает на отсутствие у ЗАО «Востокбункер» признаков субъекта естественной монополии, в том числе обращает внимание на существование иных хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги по перевалке нефтепродуктов в других портах Приморского края, отсутствие негативного влияния спада объемов перевалки должника на рынок перевалки Приморья, возможность удовлетворить потребность в соответствующей услуге у иных поставщиков.

Кредитор критически относится к письмам ФГБУ «Администрация морских портов Приморского края и Восточной Арктики» № 1-4/89 от 18.04.2017 и УФАС Приморского края № 2376/09 от 30.03.2017, полагая, что их содержание не позволяет сделать вывод об отнесении должника к субъекту естественной монополии, с учетом отсутствия доказательств исполнения ЗАО «Востокбункер» предъявляемых законодательством к субъектам естественных монополий требований. По мнению заявителя, факт игнорирования должником соответствующих требований не должен толковаться в его пользу применительно к статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Помимо изложенного, ЗАО «Востокбункер» не представлено доказательств, свидетельствующих об оказании последним услуг по теплоснабжению, что также не позволяет отнести должника к субъектам естественной монополии.

В представленном письменном отзыве должник возражает против доводов апелляционной жалобы, считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным, а также заявляет ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к отзыву документов: письма № ЦА/36405/17 от 31.05.2017, копии уведомления третейского суда о назначении судебного заседания.

Рассмотрев указанное ходатайство в судебном заседании, заслушав мнения лиц, участвующих в деле о банкротстве, суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), определил отказать в его удовлетворении, поскольку не признал причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции уважительными с учетом даты вынесения определения суда первой инстанции о принятии к производству заявления Банка (02.03.2017), а также отсутствием соответствующих пояснений должника о необходимости получения данного письма в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель ПАО «Сбербанк России» заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в целях ознакомления с отзывом на апелляционную жалобу и получения сведений в Федеральной антимонопольной службе.

Коллегия, с учетом позиции ЗАО «Востокбункер», определила отказать в удовлетворении ходатайства, поскольку не усмотрела предусмотренных статье 158 АПК РФ оснований для отложения судебного разбирательства.

Представитель апеллянта поддержала изложенную позицию, представители должника против доводов апелляционной жалобы возражали.

Исследовав материалы дела, суд установил, что между ПАО «Сбербанк России» (Кредитор) и обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Транзит-ДВ» (далее – ООО «ТД «Транзит – ДВ», Заемщик) заключен ряд кредитных договоров:

- договор № 700150058 от 20.08.2015 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 28.04.2016) об открытии невозобновляемой кредитной линии с лимитом 2 170 000 000 рублей;

- договор № 700150046 от 09.07.2015 (с учетом дополнительных соглашений № 1 от 24.02.2016, № 2 от 09.03.2016 и №3 от 28.04.2016) об открытии возобновляемой кредитной линии с лимитом 800 000 000 рублей;

- договор № 700150019 от 28.05.2015 (с учетом дополнительных соглашений № 1 от 09.03.2016, № 2 от 28.04.2016, № 3 от 13.09.2016) об открытии невозобновляемой кредитной линии с лимитом 520 000 000 рублей.

Исполнение обязательств Заемщика по указанным договорам было обеспечено заключенными между Банком и ЗАО «Востокбункер» договорами поручительства № 700150058-L от 20.08.2015 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 18.05.2016), № 700150046-2 от 09.07.2015 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 18.05.2016), № 700150019-3 от 28.05.2015 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 18.05.2016) соответственно.

Как указал кредитор, по состоянию на 21.02.2017 размер денежных обязательств ЗАО «Востокбункер» как поручителя по обязательствам ООО «ТД «Транзит-ДВ» перед ПАО «Сбербанк России» составляет 3 962 127 279 рублей 92 копейки, в том числе 3 239 562 514 рублей 54 копейки основного долга, 308 934 260 рублей 73 копейки процентов, 23 109 013 рублей 01 копейки платы за привлечение финансирования, 390 521 491 рубль 64 копейки неустоек и пеней.

Уведомление ПАО «Сбербанк России» о намерении обратиться с заявлением о признании ЗАО «Востокбункер» несостоятельным (банкротом) опубликовано в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц 03.02.2017 за № 01788983.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения Банка в суд с заявлением о несостоятельности ЗАО «Востокбункер».

Рассмотрев данное заявление, суд первой инстанции установил, что должник является субъектом естественных монополий, и, применив к настоящему спору специальные положения параграфа 6 главы Х Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, позволяющих ввести в отношении являющегося субъектом естественной монополии должника процедуру наблюдения, в связи с чем оставил заявление Банка без рассмотрения по правилам пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве.

Проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 272 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает, что определение суда первой инстанции не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Параграфом 6 «Банкротство субъектов естественных монополий» главы IX Закона о банкротстве установлены специальные правила, регулирующие особенности банкротства субъектов естественных монополий, что связано с их особым положением среди участников имущественного оборота.

Так, пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве установлено, что дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику-субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем один миллион рублей и подтверждены исполнительным документом, не удовлетворенным в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 – 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Из буквального толкования указанной нормы Закона о банкротстве следует, что при разрешении вопроса о возбуждении арбитражным судом дела о банкротстве в отношении должника, который отнесен к субъектам естественной монополии, необходимо установить наличие у него вышеназванных критериев.

Определение субъекта естественной монополии приведено в статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях).

Таким субъектом является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях состояния товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Под товарным рынком при этом понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах являются сферой деятельности субъектов естественной монополии (статья 4 Закона о естественных монополиях).

Устанавливая факт отнесения (неотнесения) ЗАО «Востокбункер» к субъектам естественной монополии, суд первой инстанции исходил, в том числе, из положений Устава общества, согласно пункту 3.2. которого основным видом деятельности должника является хранение и складирование нефти и продуктов ее переработки, а так же дополнительные виды: хранение и складирование прочих жидких или газообразных грузов транспортная обработка грузов, деятельность вспомогательная прочая, связанная с перевозками. На осуществление данных видов деятельности ЗАО «Востокбункер» обладает соответствующими лицензиями, что подтверждается материалами дела.

Как указывает апеллянт, оказание соответствующих услуг также осуществляют иные хозяйствующие субъекты в иных портах Приморского края, что свидетельствует о наличии конкуренции на товарном рынке и невозможности отнесения должника к субъекту естественной монополии.

Между тем,опровергая выводы суда первой инстанции о монопольном положении ЗАО «Востокбункер» в части перевалки нефтепродуктов, Банк ошибочно ссылается на имеющиеся на территории Приморского края иные нефтеналивные порты. В рамках настоящего спора для целей отнесения должника к субъектам естественной монополии следует исходить из осуществления им деятельности не в Приморском крае, а в порту Посьет, являющимся обособленным товарным рынком.

Так, морской порт Посьет зарегистрирован в Реестре морских портов Российской Федерации. В соответствии с Приложением к Распоряжениюю Росморречфлота от 11.03.2016 № ЮК-45-р «О внесении изменений в сведения о морском порте Посьет в Реестре морских портов Российской Федерации» в морском порту Посьет осуществляют деятельность 5 операторов морских терминалов, в том числе ЗАО «Востокбункер».

Согласно пунктам 8.3.3 и 8.3.4 указанного Приложения ЗАО «Востокбункер» является нефтяным терминалом и оказывает услуги по бункеровке торговых и рыболовецких судов, перевалке нефтепродуктов с железнодорожного транспорта на морской, их хранению, транспортные и транспортно-экспедиционные услуги. При этом, как следует из указанного документа, среди иных операторов морских терминалов порта Посьет отсутствуют профильные нефтяные терминалы, кроме того, ЗАО «Востокбункер» является единственным оператором порта Посьет, оказывающим услуги по бункеровке торговых и рыболовецких судов и перевалке нефтепродуктов с железнодорожного транспорта на морской через рейдовые перегрузочные комплексы (далее – РПК).

В собственности общества находятся причальный пирс, нефтебаза для хранения и накопления нефтепродуктов, два портовых РПК «Славянка» и «Славянка – 2» для рейдовых перегрузок нефти и нефтепродуктов на большегрузные танкеры дедвейтом до 302 303 тонн.

Согласно сведениям письма филиала ФГБУ «Администрация морских портов Приморского края и Восточной Арктики» от 18.04.2017 № 1-4/89, в морском терминале Славянка морского порта Посьет в соответствии с Главой XI Обязательных постановлений в морском порту Посьет, утвержденных приказом Минтранса России от 19.10.2012 № 379 (в редакции от 11.09.2014) производятся сливо-наливные операции с нефтью и нефтепродуктами у пирса № 2, осуществляется бункеровка судов у причалов и на якорных местах участка акватории морского порта в Славянском заливе с использованием РПК «Славянка» и РПК «Славянка-2». Оператором нефтепирса, РПК «Славянка» и РПК «Славянка-2» является ЗАО «Востокбункер».

Согласно письму УФАС Приморского края от 30.03.2017 № 2376/09 по результатам анализа конкурентной среды было установлено наличие доминирующего положения ЗАО «Востокбункер» по перевалке наливных грузов на территории морского порта Посьет. При этом, как следует из пункта 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не находят своего подтверждения в суде апелляционной инстанции. Утверждение апеллянта о нетождественности понятий «субъект естественной монополии» и «доминирующее положение хозяйственного субъекта» обоснованно, однако не применимо к настоящему спору с учетом обстоятельств дела, позволяющих отнести ЗАО «Востокбункер» к субъекту естественной монополии – осуществление деятельности и отсутствие конкуренции в рамках обособленного товарного рынка, уникальность коммерческих возможностей по оказанию услуг.

Мнение Банка о наличии у должника конкурентов на рынке по перевалке наливных грузов является ошибочным, так как основано на анализе структуры рынка перевалки в Приморье в целом, но не применительно к конкретному порту Посьет. Кроме того, отчет оценщика № 1380/07/16/TS, на который ссылается кредитор, составлен по состоянию на 01.03.2016 и не отражает актуального состояния рынка.

Следует также учитывать, что указанные кредитором в качестве конкурентов должника ПАО «НК «Роснефть» и ЗАО «Независимая нефтегазовая компания» являются ключевыми потребителями предоставляемых ЗАО «Востокбункер» услуг по перевалке грузов в порту Посьет, о чем свидетельствуют заключенные договоры от 30.12.2015 №100015/09545Д об оказании комплексных логистических услуг и договор от 01.12.2014 №АОЛ/00364 S-ДР/01/3648/537/2014 об оказании услуг (соответственно).

Помимо этого, должник также оказывает услуги по перевалке нефтепродуктов в порту Посьет таким предприятиям как ООО «Газпромнефть Марин Бункер», ООО «РН-Бункер»,ООО «Долмас», ООО «Нефтесервис», ООО «Приморский Мазут», ООО «Кем-Влад Петролеум». В отсутствие доказательств, которые бы подтверждали существование в порту Посьет иного исполнителя таких услуг, оснований для вывода об отсутствии у ЗАО «Востокбункер» монопольного положения не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, изменение годового объема оказываемых должником услуг в результате предполагаемого Банком корпоративного конфликта на предприятии не свидетельствует о потере ЗАО «Востокбункер» статуса субъекта естественной монополии.

При изложенных обстоятельствах следует признать, что доля ЗАО «Востокбункер» на продуктовом рынке услуг по перевалке нефтепродуктов в географических границах порта Посьет в отсутствие конкуренции составляет 100%; должник обладает имуществом, необходимым для оказания таких услуг в транспортных терминалах и портах, осуществляет такую деятельность и отвечает признакам субъекта естественной монополии, установленным Законом о естественных монополиях.

При этом указание кредитора на отсутствие сведений о ЗАО «Востокбункер» в реестре субъектов естественных монополий не является определяющим при разрешении вопроса о наличие у общества статуса субъекта естественной монополии.

Как следует из Разъяснения ФАС РФ «По вопросу о правомерности распространения сферы применения части 2 статьи 7 Закона о естественных монополиях на действия субъектов естественной монополии» понятие субъекта естественной монополии не включает в себя условие включения в Реестр субъектов естественных монополий.

Основополагающим признаком субъекта естественной монополии, исходя из определения, данного в Законе о естественных монополиях, следует считать осуществление субъектом деятельности в условиях естественной монополии.

Поскольку соответствующие критерии установлены судом, доводы апелляционной жалобы в данной части не имеют правового значения. При этом с учетом презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений, в отсутствие доказательств наличия у должника заведомо противоправной цели или причинения вреда другим лицам, доводы Банка об игнорировании ЗАО «Востокбункер» требований законодательства, предъявляемых к субъектам естественных монополий и злоупотреблении правом несостоятельны.

К аналогичному выводу коллегия также приходит в отношении указания кредитора на отсутствие доказательств, свидетельствующих об оказании ЗАО «Востокбункер» услуг по теплоснабжению, что не позволяет отнести должника к субъектам естественной монополии. Указанный довод не был предметом исследования судом первой инстанции, в связи с чем не принимается судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ.

Наблюдение по заявлению кредитора в отношении такого должника – субъекта естественных монополий может быть введено при наличии условий, предусмотренных в пункте 3 статьи 197 Закона о банкротстве, в том числе, только после фактического обращения взыскания на имущество должника, непосредственно не участвующее в производстве товаров, и только в случае, если полученных от такого обращения денежных средств будет недостаточно для полного удовлетворения требований кредитора.

Иными словами, для целей возбуждения дела о банкротстве взыскателем должна быть исчерпана возможность удовлетворения своих требований путем обращения взыскания на имущество должника,указанное в пунктах 1 – 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Принимая во внимание наличие у ЗАО «Востокбункер» имущества, на которое может быть обращено взыскание, с учетом непредставления ПАО «Сбербанк России» доказательств обращения взыскания на имущество должника либо невозможности такого взыскания, вывод суда первой инстанции о несоблюдении кредитором условий для возбуждения в отношении должника как субъекта естественной монополии дела о банкротстве является правомерным.

Пунктом 3 статьи 48 Закона о банкротстве предусмотрено, что по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом арбитражный суд вправе вынести, в том числе, определение об отказе во введении наблюдения и оставлении такого заявления без рассмотрения.

Определение об отказе во введении наблюдения и оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения выносится при условии, если имеется иное заявление о признании должника банкротом или одно из следующих обстоятельств: в заседании арбитражного суда требование лица, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом, признано необоснованным; установлено отсутствие на дату заседания арбитражного суда условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона; требование заявителя удовлетворено должником; требования кредитора не подтверждены вступившим в законную силу судебным актом, за исключением случаев, предусмотренных абзацем вторым пункта 2 статьи 7 настоящего Федерального закона; не установлено ни одного условия из предусмотренных статьями 8 и 9 настоящего Федерального закона условий.

В отсутствие совокупности условий, позволяющих ввести в отношении являющегося субъектом естественной монополии должника процедуру наблюдения, при наличии заявления иного кредитора (ООО «Акрос»), которое на основании пункта 8 статьи 42 Закона о банкротстве принято к производству как заявление о вступлении в дело о банкротстве, возбужденного по заявлению ПАО «Сбербанк России», предусмотренных статьей 197 Закона о банкротстве условий для введения в отношении должника процедуры наблюдения по правилам пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве не имеется, заявление ПАО «Сбербанк России» подлежит оставлению без рассмотрения.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 по делу № А51-4297/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.А. Мокроусова

ФИО5