Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель Шило И.В. по доверенности № 14 от 25.05.2009 сроком действия 1 год, удостоверение № 3484 от 29.10.2008;

ЗАО «Флагман», ИП Миллер Владимир Рихардович, ООО «Порт-Трейдинг», прокурор Сахалинской области не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 20.07.2009

судьи О.Н. Боярской

по делу № А59-1778/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ЗАО «Флагман», ИП Миллер Владимиру Рихардовичу, ООО «Порт-Трейдинг»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

при участии прокурора Сахалинской области

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Флагман», индивидуальный предприниматель Миллер Владимир Рихардович, общество с ограниченной ответственностью Порт-Трейдинг» (далее по тексту - заявители) обратились в Арбитражный суд Сахалинской области с самостоятельными заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС России по Сахалинской области, Управление) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу № 3 от 27.03.2009 и предписания от 27.03.2009.

Определением от 27.05.2009 дела по вышеназванным заявлениям объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен № А59-1778/2009.

Определением суда от 01.06.2009 к участию в деле допущен прокурор Сахалинской области с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле.

Решением суда от 20.07.2009 требования заявителей удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 20.07.2009, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области просит его отменить как незаконное и необоснованное. Заявитель апелляционной жалобы считает, что антимонопольным органом были соблюдены требования пункта 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 24.04.2006 № 108. Среди полученных для проведения анализа сведений от государственных органов и органов местного самоуправления МО «Холмский городской округ» сведения об ООО «Нефтегазснаб» как о розничном продавце нефтепродуктов отсутствуют. Сами по себе показания юриста ООО «Нефтегазснаб» Управление не считает надлежащим доказательством. В результате чего Управлением сделаны выводы о наличии на рынке розничной реализации нефтепродуктов в географических границах МО «Холмский городской округ» только трех участников рынка ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг». На основании изложенного, с учетом пунктов 32, 37 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 24.04.2006 № 108, заявитель апелляционной жалобы считает, что им соблюдены нормы утвержденного приказом ФАС России от 24.04.2006 № 108 Порядка и доказано доминирующее положение заявителей на рынке.

Кроме того, Управление указывает на то, что в период с января по октябрь 2008 года заявители неоднократно (не менее 5 раз) одновременно изменяли в сторону увеличения и устанавливали одинаковые розничные цены на реализуемые на собственных АЗС нефтепродукты. При этом заявители как участники розничного рынка нефтепродуктов (автомобильных бензинов и дизельного топлива) имели разную структуру затрат, различные технические условия по закупке и хранению нефтепродуктов (автомобильных бензинов и дизельного топлива); различных поставщиков нефтепродуктов, основные факторы, влияющие на ценообразование, для данных субъектов рынка не совпадают (имеют отличные друг от друга закупочные цены). По результатам еженедельного мониторинга Приказом ФАС России от 19.03.20007 № 73 установлена идентичность и синхронность установленных заявителями цен в длительный период времени с января по октябрь 2008 года.

Также Управление не согласно с выводом суда о том, что определение антимонопольным органом географических границ товарного рынка не соответствует положениям утвержденного приказом ФАС России от 24.04.2006 № 108 Порядка.

Действия заявителей по установлению одинаковых цен, по мнению УФАС России по Сахалинской области, совершены относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При таких обстоятельствах Управление считает, что правильно пришло к выводу, что в действиях ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» имеются признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в осуществлении согласованных действий по установлению и поддержанию цен на рынке нефтепродуктов МО «Холмский городской округ».

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель УФАС России по Сахалинской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг», прокурор Сахалинской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

ЗАО «Флагман», ИП Миллер Владимир Рихардович, ООО «Порт-Трейдинг» в представленных в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) письменных отзывах на апелляционную жалобу УФАС России по Сахалинской области с доводами жалобы не согласились, решение суда считают законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя УФАС России по Сахалинской области, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

На основании письменных и устных обращений граждан на высокий уровень розничных цен на нефтепродукты на локальном рынке муниципального образования «Холмский городской округ», письменного обращения ОПП «Единая Россия» муниципального образования «Холмский городской округ» о необоснованном завышении цен на автомобильный бензин на автозаправочных станциях в городе Холмске Сахалинской области, данных еженедельного мониторинга розничных цен на нефтепродукты, проводимых УФАС России по Сахалинской области в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.03.2007 № 73, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области проведен анализ состояния конкуренции и осуществления государственного контроля поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов на локальном рынке МО «Холмский городской округ».

По результатам проведенного анализа УФАС России по Сахалинской области установлено, что ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг», торгующие в розницу бензином автомобильным и дизельным топливом, практически идентично и синхронно один за другим и до одинакового уровня подняли розничные цены на бензин автомобильный и дизельное топливо в период с января по октябрь 2008 года на территории МО «Холмский городской округ», о чем Управлением составлена служебная записка-заключение от 09.02.2009.

Согласно служебной записке от 09.02.2009 Управлением предложено включить ООО «Порт-Трейдинг» и ИП Миллер В.Р. в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % по виду деятельности розничной реализации нефтепродуктов (автомобильного бензина, дизельного топлива), географические границы рынка розничной реализации нефтепродуктов – локальный рынок МО «Холмский городской округ».

Приказами УФАС России по Сахалинской области от 10.02.2009 № 26-П и № 27-П ООО «Порт-Трейдинг» и ИП Миллер В.Р. включены в указанный реестр.

По факту выявленных Управлением в ходе проверки согласованности действий заявителей и наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства приказом УФАС России по Сахалинской области от 10.02.2009 № 25-П возбуждено дело № 3 по признакам нарушения ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Д., ООО «Порт-Трейдинг» пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением УФАС России по Сахалинской области по делу № 3 от 27.03.2009 действия ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Д., ООО «Порт-Трейдинг» признаны согласованными и противоречащими пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», и в адрес заявителей вынесено предписание от 27.03.2009 № 08-8/09 о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с принятыми УФАС России по Сахалинской области 27.03.2009 решением и предписанием, ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» обратились с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно статье 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов на товарном рынке являются действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее, чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

С учетом названных норм для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно единообразными и синхронными, при отсутствии объективных причин. Поведение хозяйствующих субъектов должно носить противоправный характер и быть направленным на ограничение конкуренции. При этом для целей применения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» должна быть установлена именно согласованность действий хозяйствующих субъектов в указанном поведении.

Вывод о согласованности действий заявителей (ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг»), направленных на установление и поддержание розничных цен на бензин автомобильный и на дизельное топливо в период с января по октябрь 2008 года, сделан УФАС России по Сахалинской области, исходя из установления в ходе проведенной проверки одинаковых цен на заправках ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» и ЗАО «Флагман» по состоянию на 27.01.2008, 24.02.2008, 22.04.2008, 20.05.2008, 26.10.2008.

Между тем из материалов дела следует, что установление (повышение) цен на бензин и топливо осуществлялось заявителями (ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг») самостоятельно на основании соответствующих изданных приказов индивидуального предпринимателя и обществ соответственно.

При этом даты, по состоянию на которые УФАС России по Сахалинской области зафиксированы одинаковые цены на заправках ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» и ЗАО «Флагман», и даты издания заявителями как самостоятельными хозяйствующими субъектами соответствующих приказов о повышении цен на бензин и топливо различны, не совпадают и цены, утвержденные в приказах.

Ни одна из дат, установленных УФАС России по Сахалинской области в ходе проверки и зафиксированных в решении, не является датой установления измененной цены хозяйствующих субъектов. Надлежащих доказательств обратного УФАС России по Сахалинской области в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

В связи с этим коллегия приходит к выводу о недоказанности Управлением обстоятельств, свидетельствующих о наличии связи между зафиксированными Управлением в ходе проверки одинаковыми ценами на заправках заявителей и изданными ими как самостоятельными хозяйствующими субъектами приказами об установлении цен, и соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что установленные судом обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что заявителями согласованно и намерено были установлены единые общие цены на нефтепродукты, а ценовая политика ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» и ЗАО «Флагман» явилась исключительно результатом группового поведения хозяйствующих субъектов, создания ими сознательной кооперации, для нарушения конкуренции.

Другим обязательным условием для установления согласованности действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласно статье 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ является то обстоятельство, что действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке для целей реализации Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и установления согласованности действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которыми обязано было руководствоваться в данном случае Управление, изложены в Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108, (зарегистрирован в Минюсте РФ 27.07.2006 № 8121). (далее – Порядок).

Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляется путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка, в том числе определение продуктовых и географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка означает процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров.

Изложенные Управлением в решении от 27.03.2009 выводы относительно согласованности действий заявителей и наличия в их действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основаны на анализе состояния конкуренции и осуществления государственного контроля поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов на локальном рынке города МО «Холмский городской округ».

Для целей применения пункта 13 Порядка предметом анализа Управления явились четыре вида бензина и дизельное топливо, исследованные на товарном рынке по оптовой поставке нефтепродуктов и оптовой реализации нефтепродуктов в Сахалинскую область.

Между тем в данном случае, учитывая спорную деятельность заявителей ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг») по розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива подлежал исследованию товарный рынок розничной реализации нефтепродуктов МО «Холмский городской округ», а не Сахалинской области.

Тем самым Управлением в нарушение указанного Порядка не соблюдены критерии определения продуктовых и географических границ.

Кроме того, УФАС России по Сахалинской области в нарушение пункта 39 Порядка не надлежаще определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, что повлекло неверный расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, выразившийся в следующем:

В соответствии с пунктом 39 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно проведенного УФАС России по Сахалинской области анализа за общее число хозяйствующих субъектов на товарном рынке нефтепродуктов Холмского района Управлением приняты исключительно заявители (ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг») и на основании их числа определены доли хозяйствующих субъекта (группы лиц) на товарном рынке.

Между тем из материалов дела следует, что ИП Миллер В.Р. на рассмотрение комиссии в Управление представлялись документы, свидетельствующие об осуществлении на исследуемом товарном рынке еще двух продавцов нефтепродуктов, осуществляющих розничную реализацию. Представленной в материалах дела справкой МЧС России, свидетельскими показаниями юриста ООО «Нефтегазснаб» в судебном заседании 13.07.2009 подтверждается, что кроме заявителей (ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р. и ООО «Порт-Трейдинг») на территории муниципального образования «Холмский городской округ» деятельность по осуществлению розничной реализации нефтепродуктов осуществляет также ООО «Нефтегазснаб». Надлежащих доказательств обратного Управлением не представлено.

Таким образом, вывод УФАС России по Сахалинской области о том, что на рынке розничной реализации нефтепродуктов действуют исключительно хозяйствующие субъекты: ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» не соответствует действительности, что не могло не повлиять на результаты проведенной Управлением оценки, определение объема товарного рынка и долей ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р. и ООО «Порт-Трейдинг» на рынке и является существенным нарушением порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, повлиявшим на его результаты.

Кроме того, в силу части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для установления согласованности между действиями хозяйствующих субъектов на товарном рынке необходимо обязательное установление такого условия как то, что указанные действия, не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно решению УФАС России по Сахалинской области от 27.03.2009 и по результатам проведенного анализа состояния конкурентной среды (таблицы 6, 12 Анализа) Управлением сделан вывод, что основные факторы, влияющие на ценообразование для данных субъектов рынка (ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг») (прямые расходы (закуп нефтепродуктов), расходы (коммерческие, операционные), налоги, рентабельность), не совпадают, и как следствие отсутствуют общие факторы, в равной мере влияющие на всех участников рынка, которые могли бы обусловить неоднократное одновременное увеличение розничных цен.

Между тем из представленных заявителем документов следует, что у ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» как участников рынка нефтепродуктов одинаковая и равнозначная структура себестоимости продукции обусловлена одинаковой ценой приобретения нефтепродуктов у одного поставщика - ООО «РН-Востокнефтепродукт», занимающего доминирующее положение на рынке мелкооптовой торговли нефтепродуктов, а также одинаковыми транспортными расходами на перевозку бензина бензовозами со склада с г. Корсакове до г. Холмска.

Доказательств обратного УФАС России по Сахалинской области не представило, а также документально не обосновало, каким образом определены показатели таблиц 6, 12 проведенного анализа состояния конкурентной среды.

Пояснений относительно определения размера процентов, отраженных в анализе себестоимости продукции прямых расходов приобретение товара: ООО «Порт-Трейдинг» - 85,71 %, ИП Миллер В.Р. - 75,03 %, ЗАО «Флагман» - 86,10 %, Управление не представило.

При изложенных обстоятельствах коллегия соглашается с выводом суда о том, что при вынесении решения от 27.03.2009 Управлением без достаточных оснований сделан вывод о том, что у ООО «Порт-Трейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман» все составляющие на приобретение 1 литра топлива различны.

Таким образом, УФАС России по Сахалинской области не доказано обязательное для установления хозяйствующими субъектами совершения согласованных действий условие как то, что указанные действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, состав правонарушения, выражающегося в совершении хозяйствующими субъектами согласованных действий на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, является материальным и предполагает определенные последствия, одним из которых может быть ограничение конкуренции, которые подлежат оценке и установлению антимонопольным органом дел при рассмотрении конкретного случая.

В тексте решения по делу № 3 от 27.03.2009 УФАС России по Сахалинской области сделан вывод о том, что установление и поддержание ООО «Порт-рейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман» единых цен соответствовало экономическим интересам каждого из них, так как данными действиями достигалось получение большего дохода.

Между тем, доказательств того, что контрагенты заявителей, иные хозяйствующие субъекты на рынке нефтепродуктов в Холмском районе или покупатели были поставлены в невыгодные условия действиями ООО «Порт-рейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман» по установлению соответствующих цен на реализуемые в розницу нефтепродукты Управлением не представлено.

Сам по себе тот факт, что покупатели заявителей были вынуждены покупать бензин по одной и той же цене, не свидетельствует о том, что их права были нарушены в отсутствие доказательств того, что эти цены не соответствовали затратам каждого из хозяйствующих субъектов.

С учетом изложенного, коллегия приходит к выводу, что в спорном случае имело место исключительно установление заявителями (ООО «Порт-рейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман») высоких цен на бензин без подтвержденных надлежащим образом соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, при условии, что такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Поскольку УФАС России по Сахалинской области допущены нарушения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, а также не представлены доказательства согласованных действий ООО «Порт-Трейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман» при установлении цен на бензины и дизельное топливо в 2008 году и направленности указанных действий на ограничение конкуренции, решение УФАС России по Сахалинской области по делу № 3 от 27.03.2009 и предписание от 27.03.2009 в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ правомерно признаны судом первой инстанции недействительными как несоответствующие положения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и нарушающие права и законные и интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Решение суда является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 20.07.2009 по делу № А59-1778/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи:

Г.А. Симонова

Н.В. Алферова