Гражданский кодекс часть 1

от ООО «Дальневосточный рефрижераторный флот»: представитель ФИО1 по доверенности от 05.05.2009 года сроком действия 1 год, паспорт <...>; представитель ФИО2 по доверенности от 05.05. 2009 года сроком действия 1 год, паспорт 0504 142138;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: старший государственный налоговый инспектор ФИО3 по доверенности № 11/17 от 14.01.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение № 265261 сроком действия до 31.12.2009 года; заместитель начальника инспекции ФИО4 по доверенности № 11/86 от 16.07.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, паспорт <...>; специалист 1 разряда ФИО5 по доверенности № 11/80 от 07.07.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение № 263264 сроком действия до 31.12.2009 года; заместитель начальника юридического отдела ФИО6 по доверенности № 11/65 от 05.05.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение № 263597 сроком действия до 31.12.2009 года.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «Дальневосточный рефрижераторный флот»

на решение от 05 августа 2009 года

судьи ФИО7

по делу № А51-5354/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО «Дальневосточный рефрижераторный флот»

к ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании частично недействительным решения № 12/9289 от 31.12.2008,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный рефрижераторный флот» (далее – общество, ООО «ДальРефФлот») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее – налоговый орган, инспекция) о признании частично недействительным решения №12/9289 от 31.12.2008г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога с доходов иностранного юридического лица в размере 10585311 руб., штрафа в размере 2117062 руб. и пени в размере 1892528 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 34 612 554 руб., начисления пени в размере 4 618 896 руб., привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 6 922 511 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 05 августа 2009 года в удовлетворении требований обществу было отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «ДальРефФлот» обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что суд неправильно применил положения статей 24 и 310 Налогового кодекса РФ. Общество указывает, что у него отсутствовала обязанность по исчислению, удержанию с иностранной организации и перечислению в бюджет налога с доходов, так как иностранная организация «Локстоун Гроуп ЛТД» состоит на учете в налоговых органах РФ, и ООО «ДальРефФлот» не приобретает товары (работы, услуги) у иностранного лица, что следует из агентского договора, а значит не является источником выплаты дохода иностранному лицу, а также не может признаваться в соответствии со ст.144, 161 НК РФ налоговым агентом по НДС.

Кроме того, общество считает, что налог на добавленную стоимость не может быть удержан за счет средств налогового агента, в связи с чем доначисление обществу НДС, соответствующих пени, а также штрафа по ст.123 НК РФ является неправомерным.

Налоговый орган против доводов апелляционной жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Инспекцией ФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока в период с 21.10.2008г. по 04.12.2008г. была проведена выездная налоговая проверка ООО «ДальРефФлот» по вопросам правильности исчисления налогов и сборов, в том числе: по налогу на прибыль за период с 28.07.2006г. по 31.12.2007г., по налогу на добавленную стоимость за период с 28.07.2006г. по 30.09.2008г.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 05.12.2008г. №12/8696 и 31.12.2008г., принято решение №12/9289 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». В соответствии с данным решением обществу был доначислен налог с доходов иностранного юридического лица в размере 10585311 руб., штраф в размере 2117062 руб., пени в размере 1892528 руб., налог на добавленную стоимость в размере 34612554 руб., штраф в размере 6922511 руб., пени в размере 4618896 руб., а также был доначислен штраф в размере 550 руб. за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов согласно п. 1 ст. 126 НК РФ.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган, который своим решением от 20.03.2009г. №10-02-11/06604 оставил жалобу общества без удовлетворения.

Заявитель, полагая, что решение налогового органа от 30.12.2008г. нарушает права и законные интересы общества, обратился в Арбитражный суд Приморского края.

Рассматривая вопрос о правомерности начисления налоговым органом налога с доходов иностранного юридического лица, суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении заявленного требования, руководствуясь статьей 306, 309, пунктом 2 ст. 310 Налогового кодекса РФ. При этом суд исходил из того, что иностранная организация не осуществляет деятельность через постоянное представительство, поэтому общество обязано было удержать спорную сумму налога при перечислении дохода указанной организации. Данную обязанность общество не выполнило, поэтому сумма налога и пени подлежат взысканию с источника выплаты, кроме того, общество подлежит привлечению к ответственности по ст.123 НК РФ.

Апелляционный суд считает, что исходя из фактических обстоятельств дела, судом неправильно применены указанные нормы права.

В соответствии с положениями ст. 246 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации признаются плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации. Объектом налогообложения по налогу на прибыль для указанной категории организаций согласно ст. 247 НК РФ признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со ст. 309 НК РФ.

Особенности исчисления налога иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, устанавливаются положениями статей 306 - 309 Налогового Кодекса. При этом, порядок налогообложения различается в зависимости от того, создает предпринимательская деятельность иностранного лица на территории Российской Федерации постоянное представительство иностранной организации или же такая деятельность на территории Российской Федерации не связанна с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации.

В соответствии с п.8 ст. 307 НК РФ иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, уплачивают авансовые платежи и налог в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 настоящего Кодекса., сдают налоговую декларацию по итогам налогового (отчетного) периода, т.е. исполняют обязанности налогоплательщика самостоятельно в том же порядке, что и Российские организации.

В то время, как полученные доходы от источников в Российской Федерации иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, подлежат обложению в соответствии со ст. 309 НК РФ налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Причем пункт 1 статьи 309 НК РФ содержит исчерпывающий перечень видов доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Как следует из материалов дела, иностранная компания «Локстоун Гроуп ЛТД» является тайм-чартерным судовладельцем т/х «Арктур» и т/х «Отомар Ошкалн» (том.3, л.д. 102) на основании договоров тайм-чартера с российским собственником судов, составленных по проформе "Балтайм 1939", которые представляют собой один из видов договора имущественного найма (аренды) - аренды транспортного средства с экипажем.

Между ООО «ДальРефФлот» и иностранной компанией «Локстоун Гроуп ЛТД», расположенной по адресу: Р.О.1015, Victoria, Mahe Seychelles (P.O. 1015 Виктория, Мае, Сейшелы), был заключен Агентский договор от 15 декабря 2006 года, по которому компания «Локстоун Гроуп ЛТД» (Судовладелец) назначает ООО «ДальРефФлот» своим Агентом по обслуживанию судов Судовладельца: т/х «Арктур» и т/х «Отомар Ошкалн». В соответствии с пп.II п.1 вышеуказанного договора, Агент действует от имени судовладельца и имеет полномочия размещать заказы у поставщиков от имени судовладельца.

Судом установлено, что во исполнение указанного Агентского договора ООО «ДальРефФлот» заключало от имени компания «Локстоун Гроуп ЛТД» договоры фрахтования судов с российскими компаниями на перевозку грузов между пунктами на территории Российской Федерации. Все имеющиеся в материалах дела договоры фрахтования (том 4, л.д. 89-120), заключены с использованием проформы всеобщего универсального чартера "Дженкон" с дополнительными соглашениями.

По данным договорам компания «Локстоун Гроуп ЛТД» оказывает услуги фрахтования, то есть предоставление во временное пользование судов с экипажем (т/х «Арктур» и т/х «Отомар Ошкалн») для перевозки груза между портами Российской Федерации.

В отличие от договора аренды (фрахтования на время) транспортного средства по договору фрахтования (чартера) само транспортное средство не передается фрахтователю, ему предоставляется вместимость (либо ее часть) транспортного средства. Это означает только то, что за фрахтователем резервируется место для пассажиров, грузов, багажа при сохранении в неизменном виде существа обязательства по их перевозке в пункт назначения.

Договор фрахтования не предусматривает передачу вместимости транспортного средства в пользование фрахтователя, напротив, соответствующее место на борту судна предоставляется последнему на один или несколько рейсов только для перевозки грузов, пассажиров или багажа.

По договору фрахтования (чартера) в отличие от договора аренды (фрахтования на время) транспортного средства фрахтовщик не оказывает фрахтователю никаких услуг по управлению транспортным средством и его технической эксплуатации. Управление транспортным средством равно как и его техническая эксплуатация составляют элементы существа обязательства перевозчика по доставке пассажиров, грузов, багажа в пункт назначения.

Таким образом, предоставление фрахтователю вместимости (ее части) транспортного средства для перевозки грузов, пассажиров, багажа является квалифицирующим признаком договора фрахтования (чартера), позволяющим выделить его в отдельный вид договора перевозки при сохранении его родовой принадлежности к этому типу гражданско-правовых договоров.

Роль перевозчика на морском транспорте выполняет, как правило, так называемый судовладелец, под которым понимается лицо, эксплуатирующее судно от своего имени, независимо от того, является ли оно собственником судна или использует его на ином законном основании. В рассматриваемом чартере "Дженкон" в качестве судовладельца поименовано компания «Локстоун Гроуп ЛТД».

Таким образом, иностранная компания «Локстоун Гроуп ЛТД» оказывает услуги перевозки грузов на основании заключенного чартера "Дженкон" между портами Российской Федерации, что является внутренними морскими перевозками.

Доходы иностранного лица от сдачи судов во фрахт, полученные от российских организаций через агента ООО «ДальРефФлот» за 2007 год составили 4 903 187,05 долларов США или 105 853 106 руб. в валюте Российской Федерации по официальному курсу ЦБ России на дату перечисления дохода.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что доходы, полученные компанией «Локстоун Гроуп ЛТД» от источников в Российской Федерации, подлежат обложению налогом у источника выплаты доходов, не учел, что перечень доходов, относящихся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежащих обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, содержащийся в п.1 ст. 309 НК РФ, не содержит доходов от внутренних перевозок, осуществляемых исключительно между пунктами, находящимися на территории Российской Федерации.

В соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат обложению налогом, удерживаемым источником выплаты - российской организацией – фрахтователем, доходы от международных перевозок. Под международными перевозками понимаются любые перевозки морским, речным или воздушным судном, автотранспортным средством или железнодорожным транспортом, за исключением случаев, когда перевозка осуществляется исключительно между пунктами, находящимися за пределами Российской Федерации.

Из материалов настоящего дела следует, что услуги международной перевозки, компания «Локстоун Гроуп ЛТД» не оказывала.

Довод налогового органа о том, что в целях настоящей статьи под международными перевозками понимаются также и перевозки между пунктами, находящимися исключительно на территории Российской Федерации, коллегией отклоняется, поскольку в статье 309 НК РФ законодатель конкретно, используя соответствующую терминологию, указывает на международный характер перевозок. В противном случае, в п.п. 8 п. 1 ст. 309 НК указывалось бы на «доходы от перевозок», без акцента на то, что к доходам, подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, относятся «доходы от международных перевозок».

Кроме того, в п.4.7 Методических рекомендациях по налогообложению прибыли иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150, разъяснено, что международные перевозки, в отличие от внутренних перевозок, осуществляются между пунктами, находящимися в разных государствах, одним из которых является Российская Федерация, что также подтверждает вывод коллегии.

В соответствии с п.2 ст. 309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 настоящей статьи, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 настоящего Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Коллегия также соглашается с доводом апелляционной жалобы общества, что в рассматриваемых отношениях ООО «ДальРефФлот», являясь агентом, посредником между иностранным лицом, оказывающим услуги по перевозки и российскими лицами, которым оказываются эти услуги и, которые самостоятельно оплачивают услуги, не будет являться источником выплаты дохода иностранному лицу. Источником выплаты дохода будут являться российские компании, заключившие с «Локстоун Гроуп ЛТД» как с перевозчиком соответствующие договора (чартер). При этом не имеет значения, на какие счета производится выплата иностранной организации, так как по условиям заключенных договоров (статья 27) фрахт должен быть оплачен на любой счет, указанный судовладельцами. В настоящем деле оплата фрахта производилась на счет ООО «ДальРефФлот» в российском банке.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что оказание иностранной компанией «Локстоун Гроуп ЛТД» услуг фрахтования на территории Российской Федерации, не приводит к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 НК РФ.

Понятие постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации для целей налогообложения налогом на прибыль содержится в пункте 2 статьи 306 НК.

Имеющееся в материалах дела, Свидетельство серии 77 № 0417940 от 14.05.2005 г. о постановки на учет в МИФНС России № 47 по г. Москве иностранной организации «Локстоун Гроуп ЛТД» с указанием вида деятельности «маркетинг» (код причины постановки на учет 774751001), не свидетельствует об образовании и осуществлении деятельности данной иностранной организации через постоянное представительство, так как согласно п.п.4 п.4 ст.306 НК РФ факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства, в частности, содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что доходы, полученные компанией «Локстоун Гроуп ЛТД» от внутренних морских перевозок на территории Российской Федерации в 2007 году, в соответствии с п.2 ст. 309 НК РФ обложению налогом у источника выплаты не подлежат. В связи с чем, коллегия считает неправомерным доначисление обществу налога с доходов иностранного юридического лица в сумме 10 585 311 руб., а также привлечение к ответственности по ст.123 НК за неправомерное не перечисление сумм налога, подлежащего удержанию с доходов иностранного лица и перечислению налоговым агентом в размере 2 117 062 руб, а также пени по налогу с доходов иностранной организации в размере 1 892 528 руб.

Вместе с тем, коллегия не может согласиться и с выводом суда первой инстанции о правомерности доначисления обществу налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа по ст. 123 НК РФ за не удержание и не перечисление обществом НДС в силу следующего.

В соответствии с п.п. 1 п.1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. То есть при признании объекта налогообложения имеет значение место реализации товара (работы, услуги). Только реализация, произошедшая на территории РФ, создает налоговую обязанность, в том числе и для налогового агента, удерживающего налог из денежных средств, перечисляемых иностранному лицу за оказанные услуги.

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен нормами ст. 148 Кодекса.

Так, согласно пп. 5 п. 1.1 указанной ст. 148 Кодекса в редакции, действующей с 1 января 2006г., местом реализации услуг по перевозке товаров, оказываемых иностранными организациями, территория Российской Федерации не признается (Письма Минфина России от 24.05.2006 № 03-04—08/108; от 26.06.2006 № 03-04-08/129; от 26.09.2006 № 03-04-08/193 и др.).

Таким образом, местом реализации услуг по перевозке товаров морским транспортом, оказываемых иностранной организацией, территория Российской Федерации не признается, в том числе и между пунктами находящимися на территории РФ, такие услуги объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не являются.

Особые правила также установлены и для определения места реализации услуг по сдачи в аренду морских и воздушных судов, а также судов внутреннего плавания.

Если такие суда сдаются по договору фрахтования, предполагающему перевозку (транспортировку) на этих транспортных средствах, то местом реализации услуг по сдаче в аренду признается территория РФ при соблюдении двух условий:

- Арендодателем является российская организация (российское лицо);

- Перевозка осуществляется между пунктами, хотя бы один из которых находится на территории РФ (п.п.4.1 п.1 ст. 148 НК).

Учитывая, что услуги перевозки грузов на основании заключенного чартера между портами Российской Федерации оказывает иностранная компания «Локстоун Гроуп ЛТД», что было установлено судом, местом реализации таких услуг территория Российской Федерации не признается и, соответственно, такие услуги объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не являются. Из чего, апелляционный суд делает вывод об отсутствии налоговой обязанности у ООО «ДальРефФлот» удержать и перечислить НДС со стоимости услуг, оказанных иностранным лицом.

В виду изложенного, вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления обществу НДС в размере 34 612 554 руб., пени в сумме 4 618 896 руб. и привлечение к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 922 511 руб. не основан на нормах Налогового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Приморского края подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05 августа 2009 года по делу № А51-5354/2009 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Фрунзенскому району г. Владивостока «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 31 декабря 2008 года № 12/9289 в части предложения ООО «ДальРефФлот» внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и удержания непосредственно из доходов иностранного юридического лица, полученного из источников в Российской Федерации, доначисленной суммы налога в размере 10 585 311 руб., начисления пени в размере 1 892 528 руб., привлечения к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 2 117 062 руб. за неуплату налога с доходов иностранного юридического лица, полученного из источников в Российской Федерации, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 34 612 554 руб., начисления пени в размере 4 618 896 руб., привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 6 922 511 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления Арбитражным судом Приморского края 2000 (две тысячи) рублей и за рассмотрение апелляционной жалобы 1000 (одну тысячу) рублей с Инспекции Федеральной налоговой службы России по Фрунзенскому району г. Владивостока в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточный рефрижераторный флот».

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

Н.В. Алферова

Г.А. Симонова