Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Класон М.Ю. по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 5447);

от ООО «СКАБ»: Лебедев А.Г. по доверенности от 10.01.2022, сроком действия на 5 лет, паспорт, диплом (регистрационный номер 5447),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СКАБ» (далее – заявитель, общество, ООО «СКАБ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по Приморскому краю антимонопольный орган) от 23.11.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 025/04/14.32-1385/2021, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 16.06.2022 заявленные требования были удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление указывает на возможность корректной доставки почтовой корреспонденции по неполному юридическому адресу общества, поскольку иные письма, направленные ООО «СКАБ» по адресу без указания квартиры, были получены последним. Отмечает, что об обстоятельствах, послуживших основанием для возбуждения административного производства, ООО «СКАБ» было осведомлено в ходе судебного разбирательства по делу №А51-20406/2020, при рассмотрении которого общество неоднократно излагало свою позицию относительно вопроса о законности признания общества вступившим в сговор с иными организациями. Кроме того, обращает внимание на то, что 17.11.2021 перед судебным заседанием по делу №А51-20406/2020 должностное лицо Управления Класон М.Ю. сообщил представителю ООО «СКАБ» о том, что в отношении общества возбуждено административное производство. Настаивает на том, что ООО «СКАБ» было надлежащим образом извещено о рассмотрении дела об административном правонарушении, соответствующее уведомление получено обществом 13.12.2021. При этом считает, что общество могло давать пояснения по существу дела, а также выразить согласие или несогласие с протоколом на этапе рассмотрения дела об административном правонарушении.

ООО «СКАБ» по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

На основании поступивших из Следственного управления Следственного комитета России по Приморскому краю в Управление материалы (вх. № 2682 от 07.04.2020) были рассмотрены обстоятельства заключения муниципальных контрактов между хозяйствующими субъектами и Управлением дорог и благоустройства Администрации г.Владивостока по результатам проведённых закупок, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Проведя анализ собранных материалов и информации, антимонопольный орган установил, что в действиях ООО «ФедералСтрой», ООО «Строй Сити», ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ», ООО «СКАБ» усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в следующем.

16.04.2019 Управлением дорог и благоустройства Администрации г. Владивостока было опубликовано 5 извещений на осуществление текущего ремонта дорог г.Владивостока в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги», а именно:

- извещение № 0120300018919000033 (муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа на сумму 185 474 223, 6 рублей - МК№ 960/293-167/19);

- извещение № 0120300018919000034 (муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа на сумму 155 006 097, 6 рублей - МК№ 960/293-157/19);

- извещение № 0120300018919000035 (муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа (Енисейская, Кирова, Шкотовская) на сумму 121 491 355, 2 рублей - МК № 960/293- 162/19);

- извещение № 0120300018919000036 (муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа (Луговая, Нижнепортовая, Хабаровская) на сумму 154 474 772, 4 рублей - МК № 960/293-161/19);

- извещение № 0120300018919000037 (муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа на сумму 192271 512, 8 рублей - МК № 960/293-166/19).

Общая сумма вышеуказанных контрактов составила 808 717 961, 6 рублей.

10.05.2019 руководители хозяйствующих субъектов, которые планировали принять участие в указанных аукционах, предварительно созвонившись, собрались в ресторанно-банном комплексе «Три богатыря» (г. Владивосток, проспект 100-лет Владивостока, д.182) для обсуждения условий торгов.

В этих переговорах участвовали владелец ООО «ОСК-1» (ИНН 2537100395) Люлькин Денис Александрович, директор ООО «Строй Сити» (ИНН 2537049614) Ходэи Шамиль Аджиевич, генеральный директор ООО «Промстрой ДВ» (ИНН 2536178744) Шульженко Алексей Григорьевич, управляющий - индивидуальный предприниматель ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ» (ИНН 2543001360) Шаптола Александр Владимирович, генеральный директор ООО «ВСК №1» (ИНН 2543094140) Бердников Андрей Георгиевич, генеральный директор ООО «ФедералСтрой» (ИНН 2502035106) Киракосян Эдик Сарибеки и представитель ООО «СКАБ» (ИНН 7729572175).

Собравшиеся лица обсудили, какая компания побеждает в будущем аукционе, какая компания работает на субподряде у победившей компании.

Указанная встреча подтверждается полученной в рамках ОРМ «Наведение справок» видеозаписи стационарной камеры ресторана (звук отсутствует); на которой задокументирован сбор вышеуказанных лиц.

На этой встрече вышеуказанные лица договорились о следующем:

1) Аукцион по извещению № 0120300018919000034 на сумму 155 006 097, 6 рублей - МК № 960/293-157/19 - должно было выиграть ООО «Строй Сити», поскольку по указанному контракту необходимо было отремонтировать улицу Сахалинскую и улицу Добровольского, где у ООО «Строй Сити» была сосредоточена вся строительная техника,

2) Аукцион по извещению № 0120300018919000036 на сумму 154 474 772, 4 рублей - МК № 960/293-161/19 - должно было выиграть ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ». По указанному контракту необходимо было отремонтировать улицы Луговая, Нижнепортовая, Хабаровская, при этом ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ» также логистически удобно было ремонтировать указанные улицы по территориальному признаку,

3) Аукцион по извещению № 0120300018919000035 на сумму 121 491 355, 2 рублей - МК № 960/293-162/19 - должно было выиграть ООО «СКАБ» (ИНН 7729572175, генеральный директор Керопян Баграт Наслетович). По указанному контракту необходимо было отремонтировать улицы Енисейская, Кирова, Шкотовская, при этом ООО «СКАБ» территориально удобней работать ближе к г. Артёму,

4) Аукцион по извещению № 0120300018919000037 на сумму 192 271 512, 8 рублей - МК № 960/293-166/19 - должно было выиграть ООО «ФедералСтрой»,

5) Аукцион по извещению № 0120300018919000033 на сумму 185 474 223, 6 рублей - МК № 960/293-167/19 - должно было выиграть ООО «ВСК-1». Но в ходе обсуждения аукционов на этой встрече генеральный директор ООО «ВСК №1» Бердников А.Г. отказался от участия в аукционе по извещению № 0120300018919000033, и его предполагаемый контракт по договорённости отошёл ООО «ФедералСтрой». Так как в ходе возникших договоренностей у ООО «ФедералСтрой» оказались самые большие контракты, участники встречи решили, что ООО «ОСК-1» и ООО «Промстрой ДВ» будут работать на субподряде у ООО «ФедералСтрой».

Подтверждение этих переговоров также задокументировано в рамках ОРМ «ПТП», в ходе которого директор ООО «Строй Сити» Ходэи Ш.А. неоднократно обсуждает с иными участниками аукционов, кто какой контракт должен выиграть (справка-меморандум уч.№ 4/2120 от 13.02.2020).

По результатам проведения вышеуказанных аукционов и достигнутых в рамках соглашения договоренностей между участниками аукционов, были заключены следующие муниципальные контракты:

- с ООО «ФедералСтрой» - МК № 960/293-166/19 на сумму 191 309 982, 74 рублей (понижение на аукционе по извещению № 0120300018919000037 на 0,5% от НМЦК) и МК № 960/293-167/19 на сумму 184 546 852, 48 рублей (понижение на аукционе по извещению № 0120300018919000033 на 0,5% от НМЦК);

- с ООО «Строй Сити» - МК № 960/293-157/19 на сумму 154 231 067, 11 рублей (понижение на аукционе по извещению № 0120300018919000034 на 0,5% от НМЦК);

- с ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ» - МК № 960/293-161/19 на сумму 153 702 398, 54 рублей (понижение на аукционе по извещению № 0120300018919000036 на 0,5% от НМЦК);

- с ООО «СКАБ» - МК № 960/293-162/19 на сумму 120 883 898, 42 рублей (понижение на аукционе по извещению № 0120300018919000035 на 0,5% от НМЦК).

Таким образом, понижение НМЦК по каждому контракту составило 0,5%.

Данные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, дают основание полагать, что указанные хозяйствующие субъекты еще до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта.

На основании изложенного издан приказ Управления от 16.07.2020 № 120 о возбуждении дела № 025/01/11-913/2020 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «ФедералСтрой», ООО «Строй Сити», ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ», ООО «СКАБ» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-Ф3 путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах по выполнению работ по ремонту автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа, проводимых УДИБ в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги».

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела, заслушав доводы лиц, участвовавших в рассмотрении дела, Комиссия пришла к выводу о том, что ООО «ФедералСтрой», ООО «Строй Сити», ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ», ООО «СКАБ» допустили указанное нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-Ф3, о чем вынесено решение от 23.11.2020 по делу № 025/01/11-913/2020.

На основании вынесенного антимонопольным органом решения от 23.11.2020 по делу № 025/01/11-913/2020 возбуждено дело об административном правонарушении и составлен протокол об административном правонарушении от 10.11.2021 № 025/04/14.32- 1385/2021 по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом было вынесено постановление от 23.11.2021 № 025/04/14.32-1385/2021, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 17 963 360 рублей.

Полагая, что постановление от 23.11.2021 № 025/04/14.32-1385/2021 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, ООО «СКАБ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, пришел к выводу о доказанности административным органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, при этом усмотрел наличие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа, в связи с чем, удовлетворил заявленные требования общества в полном объеме.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующих субъектов, в том числе, по заключению соглашения, признанного недопустимым антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, а также недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации установлены Федеральным законом «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее – Закон №135-ФЗ).

Целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ).

Указанный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона №135-ФЗ).

В силу пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Форма торгов определяется собственником продаваемой (приобретаемой) вещи или обладателем реализуемого (приобретаемого) имущественного права, если иное не предусмотрено законом. То есть выбор победителя, с которым должен быть заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с законом и правилами, утвержденными организатором торгов (заказчиком).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В пункте 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ приводятся признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Согласно разъяснению Президиума Федеральной антимонопольной службы России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденному протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы России от 17.02.2016 № 3, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

При рассмотрении вопроса о заключении антиконкурентного соглашения квалифицирующим признаком выступают реальные или возможные негативные последствия ограничения конкуренции, в связи с чем в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства входит установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Из материалов дела усматривается, что исследовав спорные закупки (аукционы по извещениям № 0120300018919000034, № 0120300018919000036, № 0120300018919000035, № 0120300018919000037, № 0120300018919000033), а также поступившие из Следственного управления Следственного комитета России по Приморскому краю в Управление материалы, УФАС по Приморскому краю установил в действиях ООО «ФедералСтрой», ООО «Строй Сити», ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ», ООО «СКАБ» наличие антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, о чем изложено в решении Управления от 23.11.2020 по делу №025/01/11-913/2020.

Законность указанного решения УФАС по Приморскому краю проверена арбитражным судом в рамках дела № А51-20406/2020 по жалобам ООО «СКАБ», ООО «ФедералСтрой», ООО «Строй Сити», ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.08.2021 по указанному делу оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю от 23.11.2020 по делу № 025/01/11-913/2020 признано законным, в удовлетворении соответствующего заявления обществ о признании решения недействительным отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2021 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.03.2022 решение Арбитражного суда по Приморскому краю от 30.08.2021 по делу № А51-20406/2020 оставлено без изменения.

Определением от 20.07.2022 № 303-ЭС22-10215 по делу № А51-20406/2020 Верховный Суд Российской Федерации отказал ООО «ФедералСтрой» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные. Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом. Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Следовательно, обстоятельства наличия в действиях ООО «ФедералСтрой», ООО «Строй Сити», ООО «Строительная компания «Автобан-ДВ», ООО «СКАБ» антиконкурентного соглашения, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу №А51-20406/2020, являются преюдициальными для рассмотрения настоящего спора и не требуют установления и доказывания вновь.

С учетом изложенного, в действиях ООО «СКАБ» усматривается наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По смыслу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно данной формулировке вины субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Следовательно, сделать выводы о невиновности лица возможно только при наличии объективно непредотвратимых обстоятельств. При решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Вступая в правоотношения, связанные с проведением торгов, при проведении которого должны соблюдаться нормы антимонопольного законодательства, общество должно было в силу публичной известности и доступности не только знать о существовании обязанностей, вытекающих из данного законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей и требований закона.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество имело возможность и было обязано принять все зависящие меры по соблюдению действующего законодательства в области защиты конкуренции.

Доказательств невозможности исполнения заявителем требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

Соответственно, данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины общества в совершенном правонарушении.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

Между тем, в ходе рассмотрения вопроса о законности оспариваемого обществом постановления суд первой инстанции установил наличие процессуальных нарушений, допущенных административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, в связи с ненадлежащим извещением лица, привлекаемого к административной ответственности, о составлении протокола об административной правонарушении.

Апелляционный суд соглашается с указанным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Следовательно, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности. Несоблюдение установленного порядка привлечения к административной ответственности свидетельствует о том, что административное наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Следовательно, действующее законодательство в целях соблюдения процессуальных прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, требует предварительно известить указанное лицо о составлении протокола об административном правонарушении и допускает при его надлежащем извещении осуществление административным органом соответствующих процессуальных действий в отношении такого лица в отсутствие его представителя.

Частью 1 статьи 25.15 КоАП РФ установлено, что лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя (часть 3 статьи 25.15 КоАП РФ).

В соответствии с пунктами 10 и 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума № 10) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 10.11.2021 № 025/04/14.32-1385/2021 составлен в отсутствие законного представителя ООО «СКАБ».

В доказательство надлежащего извещения заявителя о дате и времени составления протокола Управлением в материалы дела представлены возвращенные в адрес антимонопольного органа конверты, подтверждающие направление обществу уведомлений от 15.09.2021 № 7392/08, от 22.10.2021 № 8445/08 о времени и месте составления протокола по адресу: 141407, Московская область, г. Химки, ул. Лавочкина, д. 13, к.1.

Вместе с тем, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц юридическим адресом общества является адрес: 141407, Московская область, г.Химки, ул. Лавочкина, дом 13, корпус 1, квартира 44.

Таким образом, при отправлении корреспонденции Управлением был указан неверный (неполный) почтовый адрес. Соответственно, в отношении такой корреспонденции почтовой службой не могли быть должным образом выполнены требования по ее доставке, достаточные для признания надлежащим извещением и признанием причины неполучения корреспонденции зависящей только от адресата.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что направление уведомлений от 15.09.2021 № 7392/08 и от 22.10.2021 № 8445/08 почтовыми отправлениями по адресу: 141407, Московская область, г. Химки, ул. Лавочника, д. 13, к.1, не может быть принято в качестве доказательств надлежащего извещения ООО «СКАБ» о составлении протокола об административном правонарушении.

Иных доказательств, подтверждающих надлежащим образом факт доставки обществу указанных уведомлений о составлении протокола об административном правонарушении, Управлением в материалы дела не представлено.

Следовательно, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения ООО «СКАБ» о времени и месте составления протокола о вменяемом обществу административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Довод Управления о том, что ранее им направлялись иные письма по адресу регистрации общества без указания квартиры, которые были получены последним, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о возможности корректной доставки почтовой корреспонденции по неполному почтовому адресу, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство, с учетом вышеизложенного положения части 3 статьи 25.15 КоАП РФ об определении места нахождения юридического лица на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц, само по себе не является свидетельством надлежащего извещения привлекаемого лица о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении и составлении протокола.

Также по тексту апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на то, что об обстоятельствах, послуживших основанием для возбуждения административного производства, ООО «СКАБ» было осведомлено в ходе судебного разбирательства по делу №А51-20406/2020, при рассмотрении которого общество неоднократно излагало свою позицию относительно вопроса о законности признания общества вступившим в сговор с иными организациями.

Рассмотрев заявленный довод, апелляционная коллегия признает его подлежащим отклонению, поскольку конкретные способы извещения лица, участвующего в производстве по делу об административном правонарушении, предусмотрены частью 1 статьи 25.15 КоАП РФ. При этом участие ООО «СКАБ» в рассмотрении дела №А51-20406/2020 о признании незаконным решения Управления от 23.11.2020 по делу № 025/01/11-913/2020, которым установлено участие общества в антиконкурентном соглашении, не может быть принято апелляционным судом в качестве безусловных доказательств надлежащего извещения лица о составлении в отношении него протокола административного правонарушения на основании установленных в рамках указанного дела обстоятельств.

Ссылка антимонопольного органа на то, что 17.11.2021 перед судебным заседанием по делу №А51-20406/2020 должностное лицо Управления Класон М.Ю. сообщил представителю ООО «СКАБ» о том, что в отношении общества возбуждено административное производство, также отклоняется апелляционным судом.

Из буквального толкования положений части 1 статьи 25.15 КоАП РФ следует, что административный орган имеет возможность выбрать любой способ направления извещения лицу, участвующему в производстве по делу об административном правонарушении, обеспечив при этом фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Между тем, в отсутствие фиксации уведомления ООО «СКАБ» о времени и месте составления протокола соответствующее утверждение антимонопольного органа о передаче указанных сведений представителю общества не может быть принято апелляционной коллегией в качестве достоверно установленного.

Кроме того, протокол об административном правонарушении был составлен Управлением 10.11.2021, то есть еще до проведения указанного судебного заседания по делу №А51-20406/2020.

Довод Управления о том, что ООО «СКАБ» было надлежащим образом извещено о рассмотрении дела об административном правонарушении, соответствующее уведомление получено обществом 13.12.2021, признается коллегией несостоятельным, поскольку действующее законодательство в целях соблюдения процессуальных прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, требует предварительно известить указанное лицо как о рассмотрении дела об административном правонарушении, так и о составлении протокола.

В связи с чем, последующее получение обществом уведомления о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении не может являться доказательством надлежащего извещения общества о возбуждении производства по делу и составлении протокола.

Отклоняя довод УФАС по Приморскому краю о том, что ООО «СКАБ» могло давать пояснения по существу дела, а также выразить согласие или несогласие с протоколом на этапе рассмотрения дела об административном правонарушении, апелляционный суд исходит из того, что наличие у общества прав на дачу своих пояснений и возражений в ходе рассмотрения дела не отменяет обязанности антимонопольного органа по надлежащему извещению лица, привлекаемого к административной ответственности, о составлении протокола об административном правонарушении.

С учетом изложенного, исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при привлечении заявителя к административной ответственности административным органом не были предприняты все возможные и необходимые меры по его извещению о составлении протокола об административном правонарушении и не были соблюдены гарантии защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Допущенное административным органом нарушение в виде ненадлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении носит существенный характер, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника. При этом возможность устранения этих недостатков при рассмотрении дела в суде отсутствует.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что допущенные УФАС по Приморскому краю процессуальные нарушения в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ являются основанием для признания оспариваемого постановления от 23.11.2021 незаконным и его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах, основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 208 АПК РФ и статьей 30.2 КоАП РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.06.2022 по делу №А51-21582/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина