Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» в лице филиала «Лучегорский топливно-энергетический комплекс»,

апелляционное производство № 05АП-4409/2016

на решение от 28.04.2016

судьи Р.Б. Назметдиновой

по делу № А51-3747/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» в лице филиала «Лучегорский топливно-энергетический комплекс» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.12.2005)

о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) по делу № 7Т/04-2916,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО1, доверенность от 11.01.2016, сроком до 31.12.2016, служебное удостоверение;

от акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания»: ФИО2, доверенность от 03.03.2016, паспорт; ФИО3, доверенность от 16.01.2016, сроком до 16.01.2018, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» в лице филиала «Лучегорский топливно-энергетический комплекс» (далее – заявитель, общество, АО «ДГК» в лице филиала «ЛуТЭК», заказчик) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения и предписания по делу № 7Т/04-2016, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС России по Приморскому краю).

Решением от 28.04.2016 суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, признав указанные решение и предписание антимонопольного органа законными и обоснованными.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 28.04.2016, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В апелляционной жалобе общество указало, что в закупочной документации имеются достаточно четкие критерии оценки и порядок сопоставления (оценки) заявок на участие в закупке, что подтверждается пунктом 2.8.3, разделом 9 Документации об аукционе. При этом, согласно жалобе, в приложении № 7 к Заявлению общества представлены подробные примеры расчета двух заявок участников. Кроме того, согласно жалобе, управление не доказало соответствие оспариваемых решения и предписания закону, в обоснование которых представило судебную практику.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представители общества поддержали в судебном заседании.

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представил.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа на доводы апелляционной жалобы возразил, указал, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании определения от 25.08.2016 в связи с нахождением в отпуске судьи Л.А. Бессчасной произведена замена судьи Л.А. Бессчасной на судью Е.Л. Сидорович. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Комиссией УФАС России по Приморскому краю в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» была рассмотрена жалоба ООО ЭСГ «Строй-ЭКСП» на действия закупочной комиссии заказчика - филиала «ЛуТЭК» АО «ДГК» при проведении открытого запроса предложений на выполнение работ по комплексному обследованию зданий и сооружений Приморской ГРЭС (извещение № 31503082981, размещенное на официальном сайте www.zakupki.gov,ru).

В ходе рассмотрения указанной жалобы управлением было установлено, что филиал «ЛуТЭК» ОАО «ДГК» относится к юридическим лицам, которые при осуществлении закупочной деятельности должно руководствоваться положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

По результатам рассмотрения жалобы ООО ЭСГ «Строй-ЭКСП» антимонопольный орган признал ее необоснованной.

Вместе с тем, управлением было установлено, что филиалом ЛуТЭК» ОАО «ДГК» в документации по запросу предложений не установлен порядок оценки и сопоставления заявок участников.

Так, было установлено, что в документации отсутствует порядок выставления оценок в баллах в зависимости от степени соответствия заявки требованиям закупочной документации. Также положениями закупочной документации не установлены показатели, которые для Заказчика являются превосходящими требованиям закупочной документации, а также соответствующими реально достижимому максимальному уровню предложений, лучшей мировой практике в данной предметной области.

Представитель закупочной комиссии на заседании Комиссии пояснила, что оценка заявок по установленным критериям осуществляет в порядке, предусмотренном специальной методикой, разработанной для закупочной комиссии. Данная методика не является частью закупочной документации и не размещалась на официальном сайте.

По результатам рассмотрения указанной жалобы управление 03.02.2016 вынесло решение по делу № 7Т/04-2016, которым признало жалобу ООО ЭСГ «Строй-ЭКСП» необоснованной (пункт 1 решения); признало факт нарушения заказчиком пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, подпункта 7.2.2.3 пункта 7.2.2 Положения о закупках (пункт 2 решения); решила выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений (пункт 3 решения).

На основании указанного решения антимонопольным органом обществу было выдано предписание от 03.02.2016 № 7Т/04-2016, которым Заказчику предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса предложений и разместить информацию об отмене протоколов на официальном сайте; вернуть заявки, поданные на участие в конкурсе и уведомить участников об отмене их действий; внести изменения в документацию по запросу предложений в части установления порядка оценки и сопоставления заявок по установленным критериям и опубликовать данные изменения на официальном сайте; продлить срок подачи заявок на участие в запросе предложений; осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями Федерального закона № 223-ФЗ; в срок до 24.02.2016 представить в управление информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием управления, посчитав, что они не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

28.04.2016 по указанному заявлению был вынесен обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании представителей сторон, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ данный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статьей 3 Федерального закона № 223-ФЗ установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым относится, в том числе, информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

«Положением о закупке продукции для нужд АО «ДГК», утвержденным советом директоров АО «ДГК» (протокол от 01.09.2015 № 3) (далее – Положение о закупке) в пункте 7.2.2.3 также установлено, что документация о закупке должна содержать, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 7.2.2.2 Положения о закупке установлено, что документация о закупке должна содержать информацию, достаточную для того, чтобы участники могли принять решение об участии в закупке, подготовить и подать заявки таким образом, чтобы закупочная комиссия могла оценить их по существу и выбрать наилучшую заявку.

Как следует из материалов дела, закупочной комиссией заказчика - филиала «ЛуТЭК» АО «ДГК» была утверждена документация о закупке «Открытый запрос предложений на выполнение работ по комплексному обследованию зданий и сооружений Приморской ГРЭС для нужд филиала «ЛуТЭК» АО «ДГК» (далее – Документация о закупке).

Пунктом 2.8.3.1 Документации о закупке установлено, что закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки и проводит их предварительное (или окончательное) ранжирование по степени предпочтительности для Заказчика в соответствии с Разделом 9 Документации о закупки.

Документация о закупке содержит Приложение № 4 (раздел 9) под названием «Порядок оценки и сопоставления заявок участников».

В пункте 9.2 приложения № 4 закупочной документации установлены критерии оценки неценовой предпочтительности предложений и их предварительные весовые коэффициенты. К таким критериям отнесены:

1. Предпочтительность организационно-технических предложений, в том числе:

- предпочтительность предлагаемых технических и организационных решений.

-предпочтительность объема работ.

- предпочтительность предлагаемого графика выполнения работ

-предпочтительность иных организационных или технических решений, предложенных Участником.

2. Вероятность должного исполнения контракта («надежность» Участника), в том числе:

- опыт выполнения аналогичных работ по виду, сумме и объему.

- обеспеченность трудовыми ресурсами.

- обеспеченность материально-техническими ресурсами

- обеспеченность финансовыми ресурсами.

- общий опыт работ (срок существования компании).

В соответствии с пунктом 9.3 Приложения № 4 Документации о закупке оценка по неценовым критериям (или подкритериям) осуществляется в баллах по шкале:

- «Приемлемо, удовлетворительно» - предложение Участника полностью соответствует требованиям Документации о закупке, а также объявленным целям и интересам Заказчика;

- «Хорошо» - предложение Участника полностью соответствует требованиям Документации о закупке, а также объявленным целям и интересам Заказчика и превосходят изложенные в Документации о закупке требования;

- «Отлично» - соответствие реально достижимому максимальному уровню предложения по данному критерию, лучшей мировой практике в данной предметной области.

В соответствии с пунктом 9.4 Приложения № 4 Документации о закупке оценки по неценовым критериям, указанным в пункте 9.2 документации по проведению запроса предложений, сводятся в единую оценку итоговой неценовой предпочтительности путем взвешенного суммирования (суммирования оценок в баллах, умноженных на соответствующий весовой коэффициент).

Для формирования итоговых оценок предпочтительности заявок используется метод представления результатов оценки в виде точек на плоскости типа «Итоговая неценовая предпочтительность заявок - цена договора» (пункт 9.5 Приложения № 4 Документации о закупке).

Рассмотрев вышеуказанные положения Документации о закупке, коллегия считает, что антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что Заказчиком в данной документации установлены критерии оценки и сопоставления заявок, однако, не установлен порядок оценки и сопоставления заявок по установленным критериям и подкритериям.

Так, в Документации о закупке отсутствует порядок выставления оценок в баллах в зависимости от степени соответствия заявки требованиям закупочной документации. Также положениями закупочной документации не установлены показатели, которые для Заказчика являются превосходящими требованиями закупочной документации, а также соответствующими реально достижимому максимальному уровню предложения, лучшей мировой практике в данной предметной области. То есть из конкурсной документации не ясно, какие конкретно показатели предложения участника будут расценены Заказчиком, как превосходящие требования закупочной документации (и этому предложению будет поставлена оценка «хорошо» по какому-либо критерию), а какие показатели предложения будут расценены, как соответствующими реально достижимому максимальному уровню предложения, лучшей мировой практике в данной предметной области (и будет поставлена оценка «отлично»).

Каких-либо доводов и доказательств, опровергающих вышеуказанные правильные выводу антимонопольного органа заявитель ни при рассмотрении дела судом первой инстанции, ни при его рассмотрении судом апелляционной инстанции не представил.

По мнению коллегии, отсутствие ясного и определённого порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядка выставления оценок в баллах в зависимости от степени соответствия заявки требованиям закупочной документации может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение лица, предложившего лучшую заявку, будет основано исключительно на субъективном усмотрении комиссии организатора торгов (заказчика), что не соответствует целям и задачам Федерального закона № 223-ФЗ, к которым относится, в том числе, обеспечение гласности и прозрачности закупки, а также равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как правильно указал суд первой инстанции, изложение параметров оценки и сопоставления заявок по критериям во внутренней методике, которая была закрыта от претендентов, приводит к существенному нарушению прав и законных интересов заинтересованных лиц (участников закупки), поскольку в этом случае они лишены возможности отследить, по какому принципу осуществляется оценка заявок и определение победителя.

Более того, по мнению коллегии, порядок оценки и сопоставления заявок является необходимым для участников закупочных процедур, поскольку его наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности закупок, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Отсутствие конкретного порядка оценки заявок, порядка расчета баллов позволяет организатору торгов на стадии оценки заявок произвольно трактовать причины квалификационного отбора, оставляя за собой право по собственному усмотрению допускать и отклонять поданные заявки, и лишает участников торгов возможности получить информацию о причинах такого отклонения и, при несогласии с решением организатора торгов, оспорить его действия в установленном порядке.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган оспариваемым решением правомерно признал Заказчика нарушившим пункт 13 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ, а также подпункт 7.2.2.3 пункта 7.2.2 Положения о закупках.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Руководствуясь вышеизложенным, учитывая выявленные управлением нарушения Заказчиком положений пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ, подпункта 7.2.2.3 пункта 7.2.2 Положения о закупках, коллегия приходит к выводу о том, что комиссия управления правомерно выдала Заказчику предписание от 03.02.2015 № 7Т/04-2016 об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно обжалуемым решением отказал АО «ДГК» в лице филиала «ЛуТЭК» в удовлетворении требований о признании недействительным решения и предписания по делу № 7Т/04-2016, вынесенных УФАС Росси по Приморскому краю.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционную жалобу общества, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные обществом, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.04.2016 по делу №А51-3747/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Г.М. Грачёв

Е.Л. Сидорович