Гражданский кодекс часть 1

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований: федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии»,

о признании незаконным решения от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - ФИО1, доверенность от 15.01.2019, сроком до 31.12.2019 года, служебное удостоверение,

от ООО «Морские животные» - представитель не явился,

от ФГБНУ «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Морские животные» (далее - заявитель, общество, ООО «Морские животные») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018.

Определением суда от 11.12.2018 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр».

Определением от 26.02.2019 произведена замена третьего лица -федерального государственного бюджетного научного учреждения «Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр» (далее- ФГБНУ «ТИНРО-Центр») на его правопреемника федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии».

Решением от 04.06.2019 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 04.06.2019, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Морские животные», указывая, что при его вынесении судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права и неправильно применены нормы материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель настаивает на недоказанности материалами дела создания ФГБНУ «ТИНРО-Центр» каких-либо преимуществ для ООО «Морские животные» при отсутствии иных потенциальных претендентов для вылова морских животных (косаток и белух).

По мнению заявителя, антимонопольным органом не были исследованы и установлены обстоятельства существования конкурентной среды на данном отраслевом уровне, а оспариваемое решение Управления не содержит выводов относительно вида и размера ущерба, причиненного в результате действий общества, ссылаясь на незаконность вывода о каком-либо неправомерном поддержании цены.

Заявитель жалобы указывает на отсутствие в материалах дела подтверждения в действиях общества недобросовестной конкуренции, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

УФАС по Приморскому краю в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

В судебном заседании представители ООО «Морские животные» и УФАС по Приморскому краю поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

ФГБНУ «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии», надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Из Шестого следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации в феврале 2018 года в УФАС по Приморскому краю поступили материалы, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении ФГБНУ «ТИНРО-Центр» электронных аукционов на отлов морских млекопитающих и их перевозку.

В ходе рассмотрения указанных материалов и дополнительной информации антимонопольным органом установлено следующее.

В соответствии с приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 21.10.2014 № 399 «Об утверждении общего допустимого улова водных биологических ресурсов во внутренних морских водах Российской Федерации, территориальном море Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации, в Азовском и Каспийском морях на 2015 год» ФГБНУ «ТИНРО-Центр» в марте 2015 года было выдано разрешение на отлов двух особей косаток в научно-исследовательских целях и пяти белух в культурно-просветительских целях. Содержание научно-исследовательских работ включало в себя, в том числе отлов косаток и белух, доставку пойманных животных до места передержки в районе отлова, транспортировку отловленных животных к месту содержания.

В июле 2015 года на о. ФИО2 для отлова животных прибыла бригада, которой были пойманы 1 белуха (в 20-х числах июля) и две косатки (27 и 28 июля). 04.08.2019 ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (заказчик) в Единой информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ra) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по отлову морских млекопитающих (извещение № 0520100000815000037).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 18 500 000 рублей. Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены контракта (185 000 рублей), а обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта (1 850 000 рублей).

При формировании начальной (максимальной) цены контракта Заказчиком также использовался метод сопоставимых рыночных цен на основании только одного коммерческого предложения, что было отражено в техническом задании.

Датой начала подачи заявок на участие в электронном аукционе являлся момент размещения извещения и документации в единой информационной системе, а датой окончания подачи заявок - 20.08.2015. Дата проведения аукциона - 24.08.2015.

Согласно проекту контракта исполнителю необходимо было осуществить отлов 5 белух (самцы, самки, размерный ряд 2,6-3,5 м) и 2 косаток (самцы, самки, размерный ряд 3-4 м). Отлов морских млекопитающих должен был осуществляться в период с августа по октябрь 2015 года по квотам, выделенным Заказчику. Районом промысла была обозначена Северо-Охотская подзона Охотского моря.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок участников от 21.08.2015 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка (13.08.2015) – ООО «Морские животные», единственным учредителем которого являлся ФИО3 На заседании комиссии по рассмотрению заявок участников согласно протоколу присутствовали: первый заместитель директора ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (ФИО4, председатель комиссии), начальник контрактной службы ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (ФИО5, член комиссии), заместитель начальника контрактной службы ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (ФИО6, член комиссии), ведущий инженер контрактной службы ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (ФИО7, секретарь комиссии).

Заявка ООО «Морские животные» была признана комиссией Заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документации об электронном аукционе, и по итогам электронного аукциона 01.09.2015 с ООО «Морские животные» был заключен контракт № 34-08 на сумму 18 500 000 рублей.

18.08.2015 ФГБНУ «ТИНРО-Центр» в Единой информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по обеспечению отлова и перевозке морских млекопитающих (извещение № 0520100000815000044). Начальная (максимальная) цена контракта составляла 5 500 000 рублей.

Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены контракта (55 000 рублей), а обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта (550 000 рублей).

При формировании начальной (максимальной) цены контракта Заказчиком использовался метод сопоставимых рыночных цен на основании только одного коммерческого предложения, что было отражено в техническом задании.

Датой проведения аукциона было 07.09.2015.

Согласно проекту контракта исполнителю необходимо было осуществить следующие услуги:

1. Обеспечить отлов морских млекопитающих, что включает в себя:

- закупку и доставку бензина А-94 для лодочных моторов в объеме 8- 10 тонн к месту отлова и передержки морских млекопитающих (о. ФИО2, Сахалинский залив, Хабаровский край);

- закупку и доставку дизтоплива в объеме 1,0 тонна к месту отлова и передержки морских млекопитающих (о. ФИО2, Сахалинский залив, Хабаровский край);

- обеспечение средств (мини-трактор) для работы с сетевыми вольерами и неводами;

- обеспечение материально-технического снабжения экспедиции (продукты питания, спальники, палатки, лес, гидрокостюмы, ЗИП).

2. Перевести морских млекопитающих (5 белух и 2 косатки) от места передержки до места адаптации в два этапа:

- перевозка морских млекопитающих осуществляется баржей или самоходным плашкоутом по маршруту о. ФИО2 - г. Комсомольск-наАмуре, Хабаровский край (1этап);

- перевозка морских млекопитающих осуществляется автомобилем по маршруту г. Комсомольск-на Амуре, Хабаровский край - бухта Средняя, Находкинский городской округ, Приморский край (2 этап).

Отлов и перевозка морских млекопитающих должны были осуществляться в период с даты подписания контракта по 31.10.2015.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок участников от 04.09.2015 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка 01.09.2015 - ООО «Морские животные».

На заседании комиссии по рассмотрению заявок участников согласно протоколу присутствовали: главный инженер (ФИО8, заместитель председателя комиссии), начальник контрактной службы (ФИО5, член комиссии), начальник финансово-экономической службы (ФИО9, член комиссии), заместитель начальника контрактной службы (ФИО6, член комиссии), ведущий инженер контрактной службы (ФИО7, секретарь комиссии).

Заявка ООО «Морские животные» была признана комиссией Заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документации об электронном аукционе, и по итогам электронного аукциона 16.09.2015 с ООО «Морские животные» был заключен контракт № 40-08-15 на сумму 5 500 000 рублей.

20.08.2018 ФГБНУ «ТИНРО-Центр» в Единой информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по аренде промысловых мотолодок (извещение № 0520100000815000046).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 720 000 рублей. Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены контракта (7 200 рублей), а обеспечение исполнения контракта - 30% от начальной (максимальной) цены контракта (216 000 рублей).

Датой проведения аукциона было определено 07.09.2015. Согласно проекту контракта исполнителю необходимо было оказать услуги по аренде промысловых мотолодок с промысловым вооружением в количестве 2 (двух) штук с 01.10.2015 по 15.11.2015. Местом оказания услуг являлась Северо-Охотоморская подзона, Сахалинский залив, Шантарские острова и Восточно-Сахалинская подзона.

При этом мотолодки должны были соответствовать следующим требованиям:

- материал корпуса: алюминиевый сплав;

- район плавания: прибрежный с удалением 12 миль; - размеры судна: длина 10-11 м., ширина 2-3 м., высота борта 1.0-1.2 м.;

- валовая вместимость: 4.0 т.;

- дедвейт: 2.0 т.;

- осадка максимальная: в грузу 0.4-0.6 м., в балласте 0.1-0.2 м.;

- высота надводного борта 0.4-0.6 м.;

- двигатель подвесной мощностью 110-140 квт.;

- максимальная скорость хода: 25-35 узлов;

- вместимость топливных танков: 400-600 л.;

- количество мест экипажа: 4-6 чел.;

- имеется кормовая рабочая площадка длиной: 2,5-3,0 м.;

- промысловое вооружение: закидной невод длиной 800-1000 м.; ячеёй 300-400 мм.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 03.09.2015 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка 01.09.2015 - ООО «Морские животные».

На заседании комиссии по рассмотрению заявок участников согласно протоколу присутствовали: главный инженер (ФИО8, заместитель председателя комиссии), начальник финансовоэкономической службы J (ФИО9, член комиссии), начальник контрактной службы (ФИО5, член комиссии), заместитель начальника контрактной службы (ФИО6, член комиссии), ведущий инженер контрактной службы (ФИО7, секретарь комиссии).

Заявка ООО «Морские животные» была признана комиссией Заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документации об электронном аукционе, и по итогам электронного аукциона 16.09.2015 с ООО «Морские животные» был заключен контракт № 42-08-15 на сумму 720 000 рублей.

30.09.2015 между ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРОЦентр» был подписан акт приёмки услуг на 5 млн. рублей на обеспечение отлова и перевозку морских млекопитающих вместо 5.5 млн. рублей, т.к. стороны пришли к такому соглашению в рамках действующего договора (не было поймано указанное в договоре количество морских животных и, соответственно, перевезено меньшее количество морских животных).

28.10.2015 между ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРОЦентр» был подписан акт приёмки услуг на 8,5 млн. рублей по отлову одной белухи и одной косатки вместо 18,5 млн. рублей, т.к. стороны пришли к такому соглашению в рамках действующего договора (не было поймано указанное в договоре количество морских животных).

Исследовав совокупность собранных материалов и указанной выше информации, Управление пришло к выводу о том, что между ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРО-Центр» была достигнута договоренность о их формальном (фиктивном) участии в проводимых закупках с целью создания формальной (фиктивной) конкуренции и, как следствие, поддержанию цены на аукционах.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом вынесено решение от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018, согласно которому признан факт нарушения ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и ООО «Морские животные» пункта 1 части 1 статьи Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий ООО «Морские животные» и поддержанию цены на торгах (извещения № 0520100000815000037, № 0520100000815000044).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права, ООО «Морские животные»обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, решение которого в удовлетворении требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 АПК РФ, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ООО «Морские животные» - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Законом №135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Таким образом, нормы данного закона носят универсальный характер и подлежат применению в любой сфере правоотношений, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с целью защиты конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона о защите конкуренции. В том числе данный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 11 части 1).

Порядок рассмотрения антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен статьей 44 Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции называет заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При этом основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть достаточные признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в случае отсутствия таковых антимонопольный орган в силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления принимает решение об отказе в возбуждении дела.

Аналогичные положения изложены в пункте 3.42, 3.49 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 3.49 Административного регламента снованием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Приморскому краю из Шестого следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации поступили материалы, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении ФГБНУ «ТИНРО-Центр» электронных аукционов на отлов морских млекопитающих и их перевозку.

В связи с этим судом первой инстанции правильно установлено, что оспариваемое решение от 14.09.2018 о возбуждении антимонопольного дела №30т/04-2018 принято антимонопольным органом при наличии к тому оснований, в надлежащей правовой форме и в пределах установленных полномочий.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018 ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и ООО «Морские животные» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий ООО «Морские животные» и поддержанию цены на торгах.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, установленных статьей 198 АПК РФ.

Апелляционный суд соглашается с данной позицией суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (подпункт 1).

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении действий заказчика (организатора закупок) как на этапе организации закупок, так и при их проведении и заключении договоров подлежит установлению не только наступление негативных последствий для конкуренции, но и возможность их наступления.

В соответствии с частью 1 статьи 8, частью 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Данная конституционная гарантия реализована в законодательстве о конкуренции.

В пункте 2 Определения от 15.01.2008 № 243-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации в качестве одной из основ конституционного строя провозглашает свободу экономической деятельности. Принципом экономической свободы предопределяются конституционно гарантируемые правомочия, составляющие основное содержание закрепленного в статье 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Реализуя данное конституционное право, граждане вправе определять сферу этой деятельности и осуществлять соответствующую деятельность в индивидуальном порядке либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном обществе, товариществе или производственном кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество с учетом установленных Конституцией Российской Федерации гарантий права собственности (статья 35, часть 3) и поддержки государством добросовестной конкуренции (статья 8, часть 1; статья 34, часть 2).

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу частей 6, 7 данной статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

Сущность предназначения торгов определяется:

- субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

- наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. По смыслу действующего законодательства проведение торгов является, по сути, одной из форм поиска контрагента, что отвечает признакам предпринимательской деятельности в контексте ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, цель участия в конкурентных процедурах - извлечение прибыли - не может быть реализована вне конкурентной борьбы.

На основании представленных следственным органом материалов, установленных следственным органом обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции между заказчиком (ФГБНУ «ТИНРО-Центр») и ООО «Морские животные» (участником закупки) было достигнуто соглашение, результатом которого было устранение от участия в аукционах иных потенциальных участников с целью заключения контракта с именно ООО «Морские животные», сделавшим выгодное предложение.

Антимонопольный орган признал, что установленный в ходе рассмотрения дела факт наличия переговоров между заказчиком и участником торгов, результатом которого явилось достигнутое соглашение и его последующая реализация по инициативе должностных лиц заказчика, указывает на наличие нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, так как представляет собой координацию заказчиком деятельности участников открытого аукциона, результатом которых явилось участие единственного лица в торгах (ФГБНУ «ТИНРО-Центр») и последующее заключение контракта именно с ФГБНУ «ТИНРО-Центр».

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Приведенный в данной статье перечень нарушений носит неисчерпывающий характер, в качестве нарушения данной статьи могут быть квалифицированы любые соглашение между указанными в ней лицами, если они привели или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме либо электронной переписки и конклюдентных действий участников.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор, может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Суд первой инстанции, оценив вышеуказанные обстоятельства, правильно согласился с выводом антимонопольного органа о заключении заказчиком и обществом соглашения, направленного на устранение третьих лиц для участия в торгах с целью заключения такого контракта с обществом.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год (часть 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ).

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон.

Из пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует что, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Из изложенного следует вывод о том, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Признавая доказанным наличие картельного соглашения между ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и ООО «Морские ресурсы», которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах, проводимых ФГБНУ «ТИНРО-Центр», суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении, и исходил из единообразия и синхронности действий на этапе формирования спорных торгов, единой и взаимовыгодной стратегии поведения при проведении закупки, что обеспечивало победу ООО «Морские ресурсы».

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание приведенные УФАС по Приморскому краю утверждения, не опровергнутые сторонами в ходе рассмотрения дела в суде, что до выбора победителя по результатам проводимых электронных аукционов (извещения № 0520100000815000037, № 0520100000815000044) и до заключения договоров с победителем электронных аукционов между ФИО10 (директор ФГБНУ «ТИНРО-Центр»), ФИО4 (первый заместитель директора ФГБНУ «ТИНРО-Центр») и ФИО3 (заместитель заведующего отделом акватехники и аквасистем замкнутого цикла в ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и учредитель ООО «Морские животные») происходило активное взаимодействие по вопросам, связанным с организацией отлова морских животных (закупка моторных лодок для отлова белух и косаток, подбор персонала для осуществления вылова морских животных), с выбором участника аукционов, выработкой схемы участия в аукционе, подготовкой аукционной документации и технического задания. Указанное взаимодействие происходило в целях осуществления достигнутых договоренностей по отлову морских животных.

Подобные действия являются не разумными для добросовестного участника закупки.

Факт осуществления вылова морских животных до подведения итогов аукционов (извещения № 0520100000815000037, № 0520100000815000044) подтвержден материалами, поступившими в Управление из Шестого следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации, в том числе: показаниями ФИО10 (директора ФГБНУ «ТИНРО-Центр»), ФИО4 (первый заместитель директора ФГБНУ «ТИНРО-Центр»), ФИО3 (единственный учредитель ООО «Морские животные») и других лиц.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что анализ совместного участия указанных лиц в спорных электронных аукционах указывает на реализацию данными хозяйствующими субъектами единой стратегии поведения, направленной на поддержание цен на торгах, когда победитель заранее определен и участие данных компаний направлено на создание видимости конкурентной борьбы.

В результате данной стратегии поведения при минимальных рисках данные хозяйствующие субъекты получают гарантированную максимальную выгоду, соответствующую интересам каждого из них, путем заключения муниципальных контрактов.

Принцип обеспечения конкуренции, закрепленный в Законе о контрактной системе, при проведении данных аукционов отсутствует, наличие иных участников указанных электронных аукционов, являющихся конкурентами данных хозяйствующих субъектов, является для них невыгодным, так как ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке влиять на результаты аукционов.

Полученные итоги аукционов по проведенным аукционам вне сговора (взаимной информированности) компаний невероятны, а исследованные факты, свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона, и о том, что результат рассматриваемых аукционов невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цен на торгах.

Исходя из совокупности установленных Управлением обстоятельств, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что действия заявителей носят последовательный, синхронный и, следовательно, антиконкурентный характер.

Достигнутое соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящий ущерб потребителям.

Суд апелляционной инстанции считает, что описанные действия ФГБНУ «ТИНРО-Центр, ООО «Морские животные» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

На основании изложенного, коллегия апелляционного суда поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что между указанными лицами было заключено антиконкурентное соглашение о совместном участии в нескольких закупках и совершении в рамках данных закупок согласованных действий, направленных на обеспечение заключения контрактов с ООО «Морские животные» по выгодным для него ценам, а совокупность всех установленных фактов свидетельствует о нарушении участниками аукционов запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11, пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Действия заявителя и ФГБНУ «ТИНРО-Центр», выраженные в достижении определенной договоренности, привели к последствиям, перечисленным в пункте 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, а именно к ограничению и устранению других хозяйствующих субъектов, которые работают на рынке в указанной области на территории Российской Федерации.

Кроме того, как следует из материалов дела, и не опровергается сторонами, что отловом морских животных в Российской Федерации (кроме фигурирующих в деле № 30т/04-2018 ООО «Морские животные», ООО «Афалина», ООО «Океанариум ДВ») занимаются: ООО «СанктПетербургский дельфинарий», ООО «Павловская слобода», ООО «Сочинский дельфинарий», ООО «Белый кит», ООО «Юмикс-К», ИП ФИО11 и другие хозяйствующие субъекты. Запрос о стоимости данных работ в указанные организации не направлялся, доказательств обратного материалы дела не содержат, как и не содержат доказательств получения данного запроса ООО «Афалина», ООО «Океанариум ДВ», цена контракта определена на основании единственного коммерческого предложения предоставленного ООО «Морские животные».

При таких обстоятельствах, решение Управления от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018 является законным и обоснованным, в связи с чем, требования заявителей в указанной части правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Повторно заявленный в апелляционной жалобе довод общества о том, что оспариваемое решение Управления не содержит выводов относительно вида и размера ущерба, причиненного в результате действий общества, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен, поскольку, как указано судом выше, для того, чтобы сделать вывод о наличии нарушений антимонопольного законодательства в рассматриваемом случае достаточно доказать сам факт заключения соглашения.

Материалами дела подтверждается, что действия ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРО-Центр» привели к негативным последствиям в виде ограничения конкуренции, а именно к поддержанию оговоренных сторонами цен на рассматриваемых аукционах, поскольку цена была сформирована на основании ценового предложения единственного лица (ООО «Морские животные») и ввиду исключения участия иных лиц по причине определения заранее возможным победителем только одного определенного заказчиком лица (ООО «Морские животные», в том числе и по причине того, что морские животные уже к моменту формального проведения аукционов были выловлены) не была и не могла быть изменена понижением цены.

Довод общества о допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушениях, выразившихся в непредставлении представителю общества возможности ознакомления со всеми материалами дела также подлежит отклонению

Согласно части 1 статьи 43 Закона № 135-ФЗ с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, действительно имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Применение указанной нормы по порядку рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства осуществляется в совокупности с положениями иных нормативных и ненормативных правовых актов действующего законодательства Российской Федерации.

В частности, согласно пункту 1.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённому приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент), должностные лица обязаны не разглашать информацию, составляющую государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, полученную антимонопольным органом.

Согласно пункту 1.10 Административного регламента в случае, если в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства имеются документы, сведения, пояснения в письменной форме, составляющие государственную тайну, банковскую тайну, коммерческую тайну или иную охраняемую законом тайну, лица, участвующие в деле, реализуют свои права с соблюдением требований законодательства о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне.

К иной охраняемой законом тайне относится тайна следствия, о которой, в частности, указано в статье 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 161 УПК РФ данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частями второй, четвертой и шестой настоящей статьи. Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства (часть 2 статьи 161 УПК РФ).

Как следует из материалов дела, письменные объяснения лиц по делу № 30т/04-2018, полученные Комиссией Управления, и материалы шестого следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации (вх. № 55-ДСП от 17.07.2018, исх. № 307/1-004-17 от 10.07.2018) были приобщены к материалам дела № 30т/04-2018 том «ДСП» («Для служебного пользования»).

Согласно пункту 3.4 Инструкции о порядке обращения с документированной служебной информацией ограниченного распространения в организациях, учреждениях, предприятиях и т.д., утв. Главгосэкспертизой России, размножение документов и изданий с грифом «Для служебного пользования» осуществляется только с письменного разрешения руководства организации и под контролем службы документационного обеспечения организации. Учет размноженных документов осуществляется по экземплярам. Документы и издания «Для служебного пользования», полученные от сторонних организаций, могут быть размножены только с их согласия.

Таким образом, общество могло ознакомиться с материалами тома с пометкой «ДСП» антимонопольного дела 30т/04-2018, находящегося в Управлении только с согласия Шестого следственного Управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации.

Относительно отказа антимонопольного органа в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела заключения специалиста ФИО12, коллегия апелляционного суда также поддерживает выводы антимонопольного органа о том, что данное заключение не влияет на выводы суда, изложенные в данном решении, поскольку заключение изготовлено в 2017 году и в нем исследовались вопросы касательно Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а не обстоятельств антимонопольного дела № 30т/04-2018, возбужденного Управлением в рамках Закона о защите конкуренции.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая вышеприведенные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства законности и обоснованности оспариваемого решения.

Подателем жалобы в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем эти доводы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.06.2019 по делу №А51-23135/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина