Гражданский кодекс часть 1

от истца – ФИО1 (удостоверение ГС №037764, доверенность от 27.05.2010 №11-31/10787), ФИО2 (удостоверение ГС №241062, доверенность от 27.05.2010 №11-31/10784), ФИО3 (удостоверение ГС №140777, доверенность от 05.05.2010 №11-31/09000),

от ответчика – ФИО4 (паспорт <...>, доверенность от 06.08.2010)

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы: общества с ограниченной ответственностью "Стройдормелиорация", Находкинской таможни

апелляционные производства №№05АП-77/2011, 05АП-562/2011

на решение от 15.11.2010 г.
по делу № А51-4734/2010 Арбитражного суда Приморского края
по иску Находкинской таможни (ИНН <***>)
к обществу с ограниченной ответственностью «Стройдормелиорация» (ИНН <***>)
с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общества с ограниченной ответственностью «АСВ»
о признании недействительными актов выполненных работ, обязании представить акты выполненных работ с приложением документов, взыскании 5 962 430 рублей 14 копеек неустойки.

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня (далее по тексту – истец, таможенный орган) обратилась в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройдормелиорация» (далее по тексту – ответчик, ООО «СДМ») о признании недействительными актов выполненных работ №1,2,3,4,5,6,7,8,9 без даты, №1 за июнь 2009, №2 за июль 2009, №3 за август 2009, №4 за сентябрь 2009, №1,2 от 23.06.2009, №7,8 от 24.08.2009, №11 от 23.07.2009, №12,13,14,15,16,17,18,19 от 23.10.2009; обязании ответчика представить акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 в сметно-нормативной базе 1991 (1984)г. с приложением документов, подтверждающих оплату за использованные материалы и оборудование, сертификатов и паспортов на использованные материалы и оборудование, исполнительных схем; взыскании 4 448 911 рублей 05 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту №248 от 22.12.2008.

В судебном заседании 30.06.2010 истец уточнил требования в части размера неустойки, увеличив сумму неустойки до 5 962 430 рублей 14 копеек за период с 01.06.2009 по 30.06.2010.

Решением суда от 15.11.2010 исковые требования таможенного органа частично удовлетворены, суд признал недействительными акты выполненных работ №1,2,3,4,5,6,7,8,9 без даты, №1 за июнь 2009, №2 за июль 2009, №3 за август 2009, №4 за сентябрь 2009, №1,2 от 23.06.2009, №7,8 от 24.08.2009, №11 от 23.07.2009, №12,13,14,15,16,17,18,19 от 23.10.2009, с ответчика взыскана неустойка в сумме 119 967 рублей 41 копейка за нарушение сроков работ, в остальной части исковых требований отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по иску в сумме 14 062 рубля 62 копейки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в суд с апелляционными жалобами.

Истец просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований об обязании ответчика представить документы, подтверждающие оплату за использованные материалы и оборудование, взыскании с ответчика неустойки за просрочку исполнения обязательств в сумме 5 962 430 рублей 14 копеек. В обоснование указывает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание пропуск ответчиком срока направления на согласование моделей дверей, посчитав, что нарушение срока установки дверей произошло по вине истца (заказчика). Судом, по мнению истца, неверно истолкованы положения контракта (2.1., 5.1.) об обязанности ответчика представить документы, подтверждающие указанную в формах отчетности стоимость материалов (счетов – фактур, счетов, прайс – листов, платежных поручений), необоснованно снижен размер неустойки за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств.

Ответчик просит изменить решение суда первой инстанции в части признания недействительными актов выполненных работ №1,2,3,4,5,6,7,8,9 без даты, №1 за июнь 2009, №2 за июль 2009, №3 за август 2009, №4 за сентябрь 2009, №1,2 от 23.06.2009, №7,8 от 24.08.2009, №11 от 23.07.2009, №12,13,14,15,16,17,18,19 от 23.10.2009 и в части взыскания неустойки, отказать истцу в удовлетворении данных требований; отменить решение в части взыскания с ответчика госпошлины. В обоснование указывает, что судом первой инстанции не исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Так, по мнению ответчика, судом первой инстанции не дана оценка письмам ответчика от 02.07.2009 № 104, от 03.08.2009 № 125, от 18.08.2009 № 132/1 о предложении истцу принять выполненные работы и сообщить о дате сдачи – приемки выполненных промежуточных работ. Не дана оценка тому, что истцом на объекте периодически производились проверки выполненных подрядчиком работ, в том числе и с участием подрядчика (телефонограммы от 31.07.2009, от 18.08.2009, письмо таможенного органа от 05.10.2009 № 41-11/19172), объемы фактически выполненных работ были истцу известны, при этом, судом на основании письма истца от 09.11.2009 № 41-11/21705 и письма ответчика от 10.11.2009 необоснованно сделан вывод о том, что подрядчик не прибыл на встречу с истцом 17.11.2009. Не дана оценка тому, что причина отказа в подписании предоставленных заказчику всех актов о приемке выполненных работ, в том числе и актов КС-2 с № 11 по № 17, – подготовка данных актов в базисных ценах 2001, при этом, мотивированный отказ заказчика в принятии форм КС-2, КС-3 истцом не представлен; мотивы отказа заказчика в принятии актов, указанные судом, не соответствуют действительности.

Выводы суда о необходимости предоставления актов сдачи – приемки выполненных работ КС-2 в сметно – нормативной базе 1984 (1991г.) с последующим переходом к фиксированной твердой цене контракта (46 609 849 рублей 79 копеек), по мнению ответчика, не основаны на фактических обстоятельствах дела, поскольку истец передал ответчику сметную документацию в расценках 1991г. со стоимостью работ на сумму 418 448 рублей. Судом не дана оценка пункту 3.2. Приложения № 1 «Задание на проектирование» государственного контракта № 27430 на корректировку проектно – сметной документации «Здание таможни в п. Восточный», в соответствии с которым, стоимость строительства определяется в двух уровнях: 1 уровень – в базисных ценах 1991г., 2 уровень – в базисных ценах 2001г. Судом дана неверная оценка содержанию пункта 1 дополнительного соглашения № 3 к контракту, в то время как, условие данного пункта о выполнении работ по сметной документации, рассчитанной в базисных ценах 1991 с последующим переходом к фиксированной (твердой) цене включено в дополнительное соглашение только в отношении выполнения работ по объемам, указанным в сметной документации, рассчитанной в базисных ценах 1991г., а не к стоимости работ. Судом сделан неправильный вывод о предложении ответчика составить акт КС-2 без отражения стоимости работ, тогда как, подрядчик предложил закрыть формы КС-2 в соответствии с разъяснениями Госкомстата от 31.05.2005 № 01-02-9/381. По мнению ответчика, на проведенный в декабре 2008 года аукцион распространяются положения Федерального закона № 94-ФЗ без учета изменений, вступивших в силу после 01.01.2006, в связи с чем, составление отчетной финансовой документации должно производиться в текущих ценах.

Судом, по мнению ответчика, необоснованно начислена неустойка по декоративной штукатурке стен, по монтажу лифтов, в то время как, вина ответчика отсутствует, ответчик предлагал письмами № 139 от 01.09.2009, № 168 от 26.10.2009 подключить машинное помещение лифтов к системе энергоснабжения в штатном режиме, часть помещений передана ответчику для отделочных работ 14.09.2009, 25.01.2010.

В судебном заседании 22.02.2011 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы таможенного органа в полном объеме. По доводам апелляционной жалобы ответчика возразил, просил отказать в удовлетворении жалобы.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы ООО «СДМ» в части взыскания неустойки по двум видам работ и в части признания недействительными актов выполненных работ №1,2,3,4,5,6,7,8,9 без даты, №1 за июнь 2009, №2 за июль 2009, №3 за август 2009, №4 за сентябрь 2009, №1,2 от 23.06.2009, №7,8 от 24.08.2009, №11 от 23.07.2009, №12,13,14,15,16,17,18,19 от 23.10.2009.

По доводам апелляционной жалобы истца возразил, указав, что в материалах дела имеются доказательства предоставления актов скрытых работ; судом первой инстанции установлено несоблюдение заказчиком обязательств по передаче помещений ответчику; судом первой инстанции правомерно отказано во взыскании неустойки за пропуск срока на направление на согласование моделей дверей; требование истца о предоставлении документов, подтверждающих указанную в формах отчетности стоимость материалов неосновательно, поскольку в настоящее время сторонами подписаны справки о стоимости работ КС-3 и приняты работы по актам КС-2, где в графе 2 проставлены расценки; данный пакет документов оформляется за выполненные работы, а не за приобретенные в рамках договора материалы и оборудование. По мнению ответчика, просрочка исполнения обязательств возникла по вине истца, в связи с чем, требования истца о взыскании неустойки в полном объеме необоснованно. Просил оставить апелляционную жалобу истца без удовлетворения, решение первой инстанции в части, обжалуемой истцом – без изменения.

Кроме того, ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела актов приемки выполненных работ.

Третье лицо в заседание не явилось. Поскольку в материалах дела имеются доказательства о его надлежащем извещении о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанного лица по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела актов приемки выполненных работ, апелляционная коллегия, руководствуясь статьями 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нашла оснований для его удовлетворения, поскольку, в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. В данном случае указанные заявителем причины такими не признаны.

Исследовав доказательства по делу, апелляционный суд установил следующее.

По результатам проведенного открытого аукциона на размещение заказа на выполнение работ по капитальному строительству, расположенному по адресу г. Находка, <...>, 22.12.2008 между Находкинской таможней (подрядчик) и ООО «СДМ» (заказчик) заключен договор подряда №248, согласно которого подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с Техническим заданием (Приложение №2) выполнить строительные работ на объекте «Здание таможни в п.Восточный», расположенном по указанному выше адресу, в установленном контрактом срок и в соответствии с Графиком производства работ по контракту (Приложение №1), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с условиями контракта, цена контракта составляет 46 609 849 рублей 79 копеек стоимости выполнения строительных работ, материалов, используемых для производства работ, стоимости оборудования, монтажа и пуско-наладки, затрат на перевозку, стоимости тары, упаковки, погрузо-разгрузочных работ и других обязательных платежей (Приложение №3. сводный сметный расчет) (п.2.1.). Пунктом 2.2 предусмотрен авансовый платеж в размере 60% от стоимости контракта на приобретение материалов и оборудования в течение 5 банковских дней после заключения контракта. Общая цена контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения.

Дополнительным соглашением №1 от 23.12.2008 сторонами увеличен размер авансового платежа до 39 967 000 рублей, который заказчик перечислил подрядчику.

Сторонами подписаны следующие приложения к контракту: №1 «График производства работ по контракту», согласно которому работы выполняются в период с даты заключения контракта по 30.09.2009г. с определением количества дней, предусмотренного на выполнение конкретных этапов работ; №2 «Техническое задание» с указанием требований к выполняемым работам каждого вида с приложением Перечня и объема работ по контракту (виды и объемы по общестроительным работам и систем); №3 «Ведомость договорной цены на строительство объекта», содержащая наименование работ, их объемы, стоимость этапов работ в ценах 1991г., итоговую сумму стоимости работ в ценах 1991г. и окончательную цену 46 609 849 рублей 79 копеек, определенную по результатам открытого аукциона.

Из пояснений сторон следует, что непосредственно после подписания контракта стороны также подписали уточненный график производства работ по строительству объекта здания таможни на 2008-2009гг. с указанием месяцев проведения каждого этапа работ и отражением примечаний об условиях, позволяющих подрядчику приступить к выполнению конкретного этапа работ.

Сторонами заключены также дополнительные соглашения к контракту №2 от 06.02.2009 и №3 б/д ( в экземпляре истца проставлена дата 03.08.09, в экземпляре ответчика – 18.08.2009).

Из материалов дела следует, что письмом от 02.07.2009 №104 ответчик направил таможне (вх. от 09.07.2009) акт КС-2 №1 от 23.06.2009 (на устройство полов) и №2 от 23.06.2009 (структурированная кабельная система); письмом от 24.07.2009 №41-11/14288 указанные акты возвращены ответчику на доработку.

Письмом от 24.08.2009 №136 ответчик направил истцу акты КС-2 №7 (устройство полов с подстилающими покрытием) и №8 (устройство внутренне отделки стен) от 24.08.2009, которые письмом истца от 01.09.2009 №41-11/16961 возвращены ответчику на доработку.

Письмом от 03.08.09 №124 ответчиком направлены истцу акты без дат №1 (по смете 131 на устройство структурированной кабельной системы – далее СКС), №2 (по смете 134 на устройство локальной вычислительной техники - далее ЛВС), №3 (по смете 132 на устройство технических средств связи), №4 (по смете 135 на устройство охранной сигнализации), №5 (по смете 136 на устройство пожарной сигнализации), №6 (по смете 140 на устройство системы оповещения людей при пожаре), №7 (по смете 134 на монтаж лифтов), №8 (по смете 42,43,44 на отделочные работы в блоках Б,В,Г), №9 (по смете 53,54,55 на устройство полов блоков Б,В,Г); письмом от 13.08.2009 представленные акты КС-2 возвращены ответчику на доработку со ссылкой на исполнение документов в сметно-нормативной базе 2001г., в то время как сметной документацией предусмотрена сметно-нормативная база 1991(1984)г., в связи с чем необходимо указывать стоимость работ в базисных ценах 1991г. с последующим переходом к фиксированной (твердой) цене, а также ввиду отсутствия подлежащих представлению с актами документов (счетов, счетов-фактур, сертификатов и паспортов на использованные материалы и оборудование, а также исполнительной документации (акты на скрытые работы, исполнительные схемы и иные документы).

Письмом от 21.09.2009 №148 ответчиком направлены в адрес истца акт №2 за июнь 2009 (система оповещения людей при пожаре, охранная сигнализация, пожарная сигнализация, СКС), №3 за август 2009 (устройство полов, внутренние отделочные работы), №1 за июнь (подстилающие слои под покрытие полов, СКС), №4 за сентябрь; письмом от 13.10.2009 №41-11/19799 предъявленные акты истцом не приняты по аналогичным причинам, истец предложил ответчику привести представленные акты в соответствие, а также представить исполнительную и иную документацию на использованные материалы и оборудование.

Письмом от 26.10.2009 №167 ответчик направил в адрес истца Акты КС-2 №11 от 23.07.2009 (пожарная сигнализация), №12 от 23.10.2009 (охранная сигнализация), №13 от 23.10.2009 (система оповещения при пожаре), №14 от 23.10.2009 (СКС), №15 от 23.10.2009 (установка лифтов), №16 от 23.10.2009 (ЛВС), №17 от 23.10.2009 (технические средства связи), №18 от 23.10.2009 (устройство полов с подстилающими слоями), №19 от 23.10.2009 (отделочные работы); письмом от 26.11.2009 №41-11/23119 акты КС-, Кс-3 возвращены истцом ответчику со ссылкой на определение стоимости в нормативно-сметной базе 2001г., несоответствие указанного объема выполненных работ фактически выполненным объемам (что подтверждается актами контрольного обмера с участием представителя подрядчика от 18.11.2009) и непредоставлением исполнительной документации.

Полагая, что подрядчиком работы в установленные контрактом сроки не выполнены, предъявленные подрядчиком акты не приняты заказчиком обоснованно, таможенный орган обратился в суд с настоящим иском.

Оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав доводы представителей сторон, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Судом первой инстанции правомерно определено, что сложившиеся между сторонами правоотношения по своей правовой природе являются договором строительного подряда и регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статьей 740 Кодекса предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью статьи 763 Кодекса, подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. В статье 768 Кодекса закреплено, что к отношениям по государственным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных нужд. Следовательно, к спорных правоотношениям подлежат применению только те нормы специального закона, которые не урегулированы Гражданским кодексом Российской Федерации.

Кодексом предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 453). Пунктом 2 статьи 753 Кодекса установлено, что заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы является основанием для исполнения заказчиком обязательства по оплате выполненных работ. При этом, в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им необоснованными.

В пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору, то он не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

В соответствии с указанными нормами, стороны предусмотрели в контракте порядок извещения о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ, порядок сдачи подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Так, согласно пункту 4.2.2 заказчик обязан произвести приемку и оплату работ в порядке, предусмотренном контрактом. В силу пункта 5.2 договора приемка работ по контракту считается оконченной после подписания всех документов: актов КС-2, справок КС-3, уполномоченным лицом заказчика с проставлением оттиска печати. При готовности объекта подрядчик в течение 3 рабочих дней должен известить об этом заказчика в письменной форме (пункт 4.1.7). Подрядчик в течение 3 рабочих дней до начала приемки извещает заказчика о готовности ответственных конструкций и скрытых работ письменным уведомлением. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. (пункт 4.1.8). Подрядчик обязан предоставить исполнительную документацию (акты на скрытые работы, исполнительные схемы) по окончании каждого этапа работ, подлежащих актированию (пункт 2.1.23). Работы, подлежащие закрытию, принимаются заказчиком по акту. Подрядчик в письменной форме уведомляет заказчика о необходимости проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, ответственных конструкций и систем, гидравлических испытаний и лабораторных исследований. ( пункт 9.5 договора).

Таким образом, как нормами гражданского законодательства, так и условиями заключенного контракта предусмотрена обязанность подрядчика известить заказчика о готовности выполненных работ к их сдаче и вызове представителя заказчика для участия в приемке результата работ.

Согласно статье 309 Кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Однако, материалами дела установлено, что подрядчик не извещал заказчика о завершении этапов работ по договору, для участия в приемке результатов работ представителя заказчика не вызывал.

При этом, апелляционная коллегия считает, что судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка ответчика о том, что пунктом 4.1.7 предусмотрена обязанность уведомления заказчика только в случае готовности всего объекта в целом. Выводы суда о том, что условия сдачи-приемки работ, в том числе, этапов работ по спорному контракту, являются едиными при оговоренной договором обязанности выполнения этапов работ с установленными сроками для каждого этапа и отсутствии указаний на иной порядок принятия результатов этапов выполненных работ, соответствуют нормам закона и положениям контракта.

Делая вывод об отсутствии надлежащего извещения заказчика о завершении этапов работ по договору, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из того, что сопроводительные письма о направлении актов КС-2, КС-3 доказательством надлежащего уведомления признаны быть не могут, поскольку не содержат сведений о времени и месте приемки результатов работ и не содержат предложения заказчику направить представителя для участия в приемке работ. При этом, судом верно установлена невозможность проверки заказчиком самостоятельно соответствия объемов выполненных подрядчиком работ в соотношении с представленными актами КС-2, поскольку по общестроительным работам в представленных актах КС-2 работы выполнены не в полном объеме, согласно проектной документации проведение общестроительных (отделочных) работ предусмотрено в блоках А,Б,В,Г здания таможни, в то время как в актах КС-2 подрядчиком не указано место проведения работ, схемы, позволяющих определить конкретные места, по которым подрядчик заявляет к сдаче выполненные работы.

Материалами дела подтверждается, что заказчик принимал меры по надлежащему исполнению обязательств по принятию и проверке объемов предъявленных к сдаче работ, письмом от 09.11.2009 №41-11/21705 предлагал подрядчику направить своего представителя в срок до 11.11.2009 для сдачи объемов работ, исполнительной документации и актов приемки выполненных работ, однако, письмом от 10.11.2009 подрядчик отказался прибыть для сдачи-приемки выполненных работ, сославшись на сложную эпидемиологическую обстановку и, как пояснили стороны в ходе судебного заседания, не прибыл ни в указанный им срок 17.11.2009, ни в иной другой срок, о назначении иной даты готовности провести процедуру сдачи-приемки выполненных работ заказчику не сообщал.

Отказ заказчика от принятия работ по устройству и монтажу структурированной кабельной системы, локальной вычислительной сети, охранной сигнализации, пожарной сигнализации, системы оповещения и управления людьми при пожаре, технических средств связи, установке лифтов правомерно признан судом первой инстанции обоснованным, поскольку, в силу пункта 5 статьи 753 Кодекса, в случаях, когда это предусмотрено законом или договором либо вытекает из характера работ, выполненных по договору, приемке работ должны предшествовать предварительные испытания, приемка может осуществляться только при положительном результате испытаний. Аналогичные условия предусмотрены сторонами в контракте (пункт 4.1.9, 9.5, 9.7). В противном случае без результата работы установленных подрядчиком систем заказчик не может определить качество выполненной работ с учетом того, что выполнение работы предполагает возможность использования ее результата по назначению.

В связи с изложенным, доводы апелляционной жалобы ответчика в этой части отклоняются.

Не принимаются также апелляционным судом доводы апелляционной жалобы ответчика в части необоснованности требования заказчика о представлении актов сдачи-приемки выполненных работ КС-2 в сметно-нормативной базе 1984 (1991)г. и необходимости, по мнению ответчика, определять стоимость выполненных объемов работ применительно к сметно-нормативной базе 2001г. с переводом в текущие цены, поскольку такие доводы противоречат установленным сторонами условиям соглашения.

При этом, судом первой инстанции правомерно установлено, что положениями Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не предусмотрена разработка универсальной методики определения начальной цены государственного или муниципального контракта, так как порядок формирования начальной цены контрактов не является предметом регулирования Закона, положения которого регламентируют порядок и процедуры закупок, определение начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта осуществляется заказчиком строительства (пункт 1 статьи 6 Закона). Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона, цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Таким образом, изменение цены контракта в связи с инфляцией не допускается.

В соответствии с письмом Минэкономразвития от 07.05.2009 №13786-ИМ/08, определение начальной (максимальной) цены конкурса (аукциона) рекомендуется производить с применением индексов пересчета, сообщаемых Минрегионом России, действовавших на момент объявления торгов и индексов-дефляторов, устанавливаемых Минэкономразвития РФ, учитывающих инфляционные процессы, возникающие в процессе строительства.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Поскольку в рассматриваемом случае сметная документация между истцом и ответчиком утверждена не была, суд первой инстанции правомерно установил, что условия заключенного договора позволяли определить применение сметно-нормативной базы стоимости выполненных работ с переводом их в текущие цены при составлении актов КС-2. Так, при заключении договора сторонами подписана Ведомость договорной цены на строительство здания таможни в п.Восточный (Приложение №3 к договору), из содержания которой следует, что стоимость работ по каждому этапу определена на основе сметных расчетов, входящих в проектно-сметную документацию в целом по строительству объекта «Здание таможни в п.Восточный» в ценах 1991года. Всего стоимость предусмотренных договором работ в ценах 1991г. составила 418 448 рублей, окончательная цена контракта в соответствии с протоколом открытого аукциона указана в сумме 46 609 849 рублей 79 копеек. Приложение №3 к контракту (ведомость договорной цены) подписана уполномоченными представителями сторон.

Из материалов дела следует, что строительство всего объекта «Здание таможни в п.Восточный» было утверждено приказом ГТК Росси от 17.06.1993 №75, экспертное заключение утвержденной проектной документации №18/93 датировано 28.04.1993, а также представленным положительным заключением государственной экспертизы №82/08 от 18.08.2009 скорректированного проекта здания таможни в п.Восточном. На основании государственного контракта №27430 между Находкинской таможней и ООО «Примпроект» от 24.12.2007 последним произведена корректировка проектно-сметной документации, однако, вся проектно-сметная документация по объекту незавершенного строительства, включая те объекты, по которым производятся работы ответчиком, выполнены в сметно-нормативной базе 1991 (1984)г., что подтверждено представленными в дело документами, в т.ч. сметами по объеме работ, выполняемому ответчиком.

Согласно постановления Госстроя РФ от 08.04.2002 №16 «О мерах по завершению перехода на новую сметно-нормативную базу ценообразования в строительстве», стоимость вновь начинаемых объектов должна определяться в сметно-нормативной базе 2001года. Проектно-сметная и предпроектная документация, утвержденная в установленном порядке до введения в действие настоящего постановления, обязательному пересчету не подлежит. Поскольку объект незавершенного строительства «Здание таможни в п.Восточный» не является вновь начинаемым объектом строительства, консервации не подвергался, к объектам новостроя не принадлежит, проектно-сметная документация по его строительству утверждена до издания постановления, соответственно, в процессе продолжения его строительства являются применимыми нормативно-сметные расчеты 1991 (1984)г.

При этом, доводы ответчика о неполучении от заказчика сметных расчетов в расценках 1991г. опровергается представленными в материалы дела документами, в т.ч. исполненными ответчиком (письмо от 14.07.2009 №41-11/13459, письмо от 18.08.2009 №132/1), ссылки ответчика на отсутствие договоренности между сторонами договора о применяемом уровне формирования цен 1991г. с последующим переходом к текущим ценам опровергается подписанным сторонами дополнительным соглашением №3, в пункте 1 которого указано о достижении сторонами соглашения по части наименования Приложения №3 как Ведомость договорной цены, которое было достигнуто в связи с выполнением работ по сметной документации, рассчитанной с базисных ценах 1991г. с последующим переходом к фиксированной (твердой) цене согласно п.2.1 контракта.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что сторонами достигнуто соглашение по условиям формирования цены контракта в ценах 1991г. с последующим переходом к фиксированной твердой цене, является верным и соответствующим обстоятельствам дела.

Поскольку обоснованность мотивов отказа таможенного органа от принятия предъявленных подрядчиком работ и отказа от подписания актов сдачи-приемки подтверждена материалами дела, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о признании предъявленных подрядчиком актов выполненных работ недействительными по правилам статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционным судом отклоняется довод ответчика о необоснованности начисления неустойки по двум видам работ - декоративной штукатурке стен и по монтажу лифтов, поскольку пунктом 12.6 контракта предусмотрено уплата подрядчиком пени в размере 0,1 % за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ согласно графика производства работ на объекте, при этом, материалами дела подтверждается просрочка исполнения данных обязательств ответчиком при условии подготовки стен под работы ответчика (акты КС-2 ООО «АСВ»), подготовки лифтовых шахт в 1997г. с кирпичной кладкой стен, подключения электроснабжения (акт от 10.05.2009), согласования моделей лифтов (письмо истца от 06.04.2009 №13-24/06226).

Ответчик, возражая против требований истца, не опроверг надлежащими доказательствами доводы истца о нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, не доказал необоснованность мотивов отказа таможенного органа от принятия предъявленных подрядчиком работ и отказа от подписания актов сдачи-приемки. Выводы суда первой инстанции соответствуют положениям статей 453, 702, 711, 746, 753, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в данной части отсутствуют, апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения апелляционной жалобы таможенного органа доводы истца о необоснованности решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований об обязании ответчика представить документы, подтверждающие оплату за использованные материалы и оборудование (сертификатов, паспортов на использованные материалы и оборудование, документы на их оплату, исполнительных схем), поскольку в ходе рассмотрения настоящего дела суд не установил передачи надлежащим образом результатов работ заказчику, в то время как, предоставление таких документов, в соответствии с пунктами 4.1.7, 5.1 договора, является основанием для принятия работ и оценки обоснованности их оплаты.

Апелляционной коллегией также отклоняются доводы апелляционной жалобы таможенного органа в части необоснованного снижения судом первой инстанции размера неустойки за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки исполнения подрядчиком обязательств по вине заказчика, который, в нарушение пункта 3 статьи 407, статьи 740, статьи 750 Кодекса, пункта 4.2.1 контракта, не обеспечил подготовку объектов строительства ответчику в том состоянии, которое обеспечивало бы беспрепятственное производство работ последним. Данные обстоятельства подтверждаются актом от 04.09.2009 между истцом и подрядчиками ООО «АСВ» и ООО «Гюмри»; актом передачи помещений ответчику от 14.09.2009, актом контрольного обмера от 18.11.2009, актом ООО «АСВ» КС-2 от 25.12.2009, на актом КС-2 от 25.04.2010г. №8 ООО «АСВ», актом ООО АСВ КС-2 №4 от 25.01.2010, актом передачи помещений подрядчику от 14.09.09, актами КС-2 ООО «АСВ» от 25.01.2010, актом от 11.09.2009, письмом от 21.09.2009 на письмо ответчика №129 от 11.08.2009, актами КС-2 от 18.05.2010, 25.01.2010, актом передачи помещений ответчику от 14.09.2009, актом КС-2 №4 от 25.01.2010.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах, обжалуемый судебный акт признается законным и обоснованным, основания для его отмены, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлены, в связи с чем, апелляционные жалобы истца и ответчика удовлетворению не подлежат

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.11.2010 по делу №А51-4734/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Л.Ю. Ротко

Судьи:

С.В. Шевченко

К.П. Засорин