Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «Международный аэропорт Владивосток» (далее по тексту – Заявитель, Аэропорт, Общество, ОАО «МАВ») обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании незаконным решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту –Антимонопольный орган, УФАС) от 14.09.2010 №26/06-2010.

Решением суда первой инстанции от 23 декабря 2010 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Суд первой инстанции исходил из того, что на основании проведенного аналитическим отделом Приморского УФАС России анализа (аналитический отчет от 30.06.2010) Комиссия установила, что ОАО «Международный аэропорт Владивосток» занимает доминирующее положение на рынке услуг по продаже автомобильного топлива для заправки спецтранспорта, допускаемого к эксплуатации только на территории аэродрома, не эксплуатируемого на дорогах общего пользования. Кроме того, ОАО «МАВ» включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте (Приказ ФСТ России от 21.05.2007 г. № 102-э) по услугам в аэропорту.

Обжалуя решение суда первой инстанции, Аэропорт подал апелляционную жалобу, в обоснование которой указал на следующее.

Неправомерен вывод Арбитражного суда о том, что УФАС по ПК доказан факт продажи автомобильного топлива ОАО «МАВ», как предприятием, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по продаже автомобильного топлива, для заправки спецтранспорта, допускаемого к эксплуатации только на территории аэродрома, не эксплуатируемого на дорогах общего пользования.

1. Согласно постановлению Правительства РФ от 23 апреля 2008 г. N 293 «О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» перечень услуг, оказываемых ОАО «МАВ», как субъектом естественных монополий в аэропортах определен и регулируется № 135-ФЗ «О защите конкуренции», исходя из данного перечня ОАО «МАВ» не осуществляет и не занимает доминирующего положения в сфере оказания услуг по заправке автоГСМ.

УФАС по Приморскому краю как орган, на котором лежит обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не представил доказательств, указывающих на то, что ОАО «МАВ» включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе. Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.05.2007 года №102-э ОАО «МАВ» отсутствуетв Реестре субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе.

Таким образом, арбитражный суд не исследовал, какой именно субъект естественных монополий входит в топливно-энергетический комплекс.

Указывая на субъект естественных монополий в своем Решении от 23.12.2010 г., арбитражный суд смешал Приказ ФСТ №102-э от 21.05.2007, перечисляющий перечень субъектов естественных монополий в сфере оказания услуг Топливно-энергетического комплекса с Приказом № 224-т от 01.07.2008 г. перечисляющим Перечень субъектов естественных монополий на транспорте.

Эти приказы определяют разные сферы деятельности как субъектов естественных монополий (абз.1 л.6).

2. Согласно апелляционной жалобе на территории аэропорта «Владивосток» осуществляют поставку топлива АвтоГСМ четыре компании: ООО «ФИО6 Ойл». ООО «РН-Востокнефтепродукт», ОАО «Приморнефтепродукт», ООО «РН-Карт-Дальний Восток». В связи с чем, ОАО «МАВ» не занимает доминирующего положения на рынке услуг по продаже автомобильного топлива на территории аэропорта «Владивосток».

Также Арбитражным судом не исследовался вопрос о возможности ОАО «Владивосток Авиа» заключить дополнительные договоры с перечисленными выше компаниями, осуществляющими поставки АвтоГСМ по территории Приморского края, на поставку топлива на территорию аэропорта «Владивосток».

Деятельность ОАО «МАВ» по заправке АвтоГСМ не относится к деятельности субъекта естественных монополий, занимающего доминирующее положение на рынке услуг, и не входит в группу лиц, занимающих доминирующее положение на рынке данных услуг, определенных УФАС по Приморскому краю и Арбитражным судом.

3.Неправомерен вывод Арбитражного суда о том, что действия ОАО «МАВ» по установлению лимитов АвтоГСМ для ОАО «Владивосток Авиа» не относятся к отношениям по Договору №138-56/09-452/56-2009.

При этом УФАС по Приморскому краю неправомерно сослалось на справку представленную ОАО «МАВ» в рамках рассмотрения дела №26/06-2010, что на 16.08.2010 г. задолженность у ОАО «Владивосток Авиа» по оплате поставленных автоГСМ перед ОАО «МАВ», отсутствует (абз.7 л.2).

Согласно справке представленной ОАО «Владивосток Авиа» исх.№162/юс от 17.08.2010г. задолженность у ОАО «Владивосток Авиа» по оплате поставленных автоГСМ перед ОАО «МАВ» по состоянию на 01.08.2010 г. составляет 55 523,13 руб. (л.д. 45).

УФАС по Приморскому краю и Арбитражным судом не исследовалось, что именно предшествовало изданию данного Приказа, т.е. какая была задолженность на спорный период с 01.03.2010 г. и порядок предоставления автоГСМ, согласно заявок, в которых указывается количество топлива для данной техники.

В этой связи, издание Приказа по установлению лимитов АвтоГСМ для ОАО «Владивосток Авиа», подтверждает именно факт оказания данных услуг в рамках Договора №138-56/09-452/56-2009, заключенного сторонами, что подтверждается счетами-фактурами.

На основании изложенного Общество просит отменить решение Арбитражного суда Приморского края по делу № А51-15925/2010 от 23.12.2010 г. и принять по делу новый судебный акт:

УФАС и третье лицо доводы апелляционной жалобы отклонили, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено.

Открытое акционерное общество «Международный аэропорт Владивосток» зарегистрировано в качестве юридического лица 15.02.2008 Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы №10 по Приморскому краю, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1082502000239.

27.04.2009 между ОАО «Владивосток Авиа» и ОАО «МАВ» был заключен договор № 138-56/09-452/56-2009 по организации заправки автотранспорта (далее по тексту – договор).

По условиям договора продавец (ОАО «МАВ») обязуется передать в собственность покупателя (ОАО «Владавиа»), а покупатель принять и оплатить на условиях настоящего договора автомобильный бензин, дизельное топливо, автомобильные масла (автоГСМ) на АЗС в аэропорту «Владивосток» (лицензия № ВП-74-000359 (ЖКХ) от 20.01.2009 на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов), предназначенные для заправки автомобильного транспорта ОАО «Владавиа» на территории Аэропорта.

Согласно пункту 1.2 объем поставляемых автоГСМ определяется потребностью ОАО «Владавиа», которое согласно пункту 2.1.1 договора за 10 дней до конца текущего квартала подает заявку, в которой указывает необходимые на следующий квартал

Пунктом 2.1.1 Договора предусмотрено, что Продавец (ОАО «МАВ) обязан обеспечивать заявленный покупателем (ОАО «Владивосток Авиа») месячный объем автоГСМ, а покупатель производит оплату принятых нефтепродуктов в сроки и в порядке в соответствии в разделом 4 договора.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что продавец, выставляет счет-фактуру на суммарное количество нефтепродуктов приобретенных Покупателем два раза в месяц, а Покупатель обязуется произвести оплату в течение 10-ти банковских дней с момента получения счета-фактуры.

02.03.2010 ОАО «МАВ» издало приказ № 124/1 «Об установлении лимитов выдачи автоГСМ», которым установило лимит выдачи автоГСМ на одну машину:

- бензин А-80 - 15 л.,

- дизельное топливо - 20 л.

ОАО «МАВ» своим письмом № 226 от 03.03.2010 проинформировало ОАО «Владивосток Авиа» об установлении с 04.03.2010 лимитов выдачи автоГСМ.

Посчитав, что указанными действиями ОАО «Международный аэропорт Владивосток» нарушаются права и законные интересы ОАО «Владивосток Авиа», общество обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «МАВ».

По результатам рассмотрения заявления Приморским УФАС 27.07.2010 было возбуждено дело №124 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении открытого акционерного общества «Международный аэропорт Владивосток».

14.09.2010 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю признан факт нарушения ОАО «Международный аэропорт Владивосток» части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении своим доминирующим положением путем совершения действий в части издания Приказа от 02.03.2010 № 124/1 «О введении лимитов выдачи автоГСМ» и направления письма исх. № 226 от 03.03.2010, которыми установлены лимиты на отпуск автоГСМ на АЗС в аэропорту «Владивосток» для транспортных средств ОАО «Владивосток Авиа», результатом которых явилось ущемление интересов ОАО «Владивосток Авиа».

Заявителю в тот же день выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно отменить приказ от 02.03.2010 № 124/1 «О введении лимитов выдачи автоГСМ» и отозвать письмо исх. № 226 от 03.03.2010, которыми установлены лимиты на отпуск автоГСМ на АЗС в аэропорту «Владивосток» для транспортных средств ОАО «Владивосток Авиа».

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, посчитав, что они не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, ОАО «Международный аэропорт Владивосток» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению в силу следующего.

Согласно пунктов 3 и 9 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); создание препятствий доступу на Товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В силу изложенного выше для того, чтобы установить факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, антимонопольный орган должен представить доказательства того, что, во-первых, хозяйствующий субъект доминирует на определенном товарном рынке; во-вторых, в результате его действий недопускается, ограничивается, конкуренция либо ущемляются интересы других лиц

Указанные условия должны иметь место в совокупности, в противном случае факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, не может быть признан имеющим место быть.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В силу абзаца третьего статьи 3 Закона «О естественных монополиях» под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147 «О естественных монополиях», услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ст. 6 указанного выше Федерального закона перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования и контроля, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства РФ от 23 апреля 2008 г. N 293 «О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» перечень услуг субъектов естественных монополий включает в себя следующие услуги: обеспечение взлета, посадки и стоянки воздушных судов, предоставление аэровокзального комплекса, обеспечение авиационной безопасности, обслуживание пассажиров, обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом, хранение авиационного топлива.

Как следует из решения суда первой инстанции, он руководствовался, признавая Аэропорт субъектом, занимающим доминирующее положение, тем обстоятельством, что ОАО «МАВ» включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте (Приказ ФСТ России от 21.05.2007 г. № 102-э) по услугам в аэропорту.

Учитывая, что реализация автоГСМ не включена в перечень услуг субъектов естественных монополий, коллегия признает обоснованным довод Общества о том, что исходя из приведенного выше перечня ОАО «МАВ» не является субъектом естественной монополии в сфере реализации автоГСМ.

Следовательно, указанный товарный рынок не находится в состоянии естественной монополии, а цены на услуги на рынке реализации автоГСМ являются договорными, следовательно, вывод Управления, изложенный в оспариваемом решении, о том, что Аэропорт, находясь в состоянии субъекта естественной монополии, пользуется своим доминирующим положением, является необоснованным, поскольку заявитель является субъектом естественной монополии на других товарных рынках, а не на рынке реализации автоГСМ.

Иные правила определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) закреплены в статье 5 Закона N 135-ФЗ.

На основании ч.ч. 1, 2, 3, 6, 6.1, 6.2, 8 ст.5 Закона №135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на том товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 приведенной статьи случаев.

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия: 1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в Производственных целях); 4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Положение хозяйствующего субъекта по указанным в части 6.1 приведенной статьи основаниям может быть признано доминирующим в случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего субъекта не признано доминирующим по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 6 настоящей статьи.

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 упомянутого выше Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Согласно пункту 4 ст. 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

В силу приведенных выше норм права, коллегия считает, что при проведении анализа состояния конкуренции и установления факта доминирования субъекта на товарном рынке антимонопольный орган должен установить продуктовые и географические границы товарного рынка, а также установить возможность приобретения товара покупателем за указанными границами, определить условия доступа на указанный товарный рынок, долю хозяйствующего субъекта, возможности последнего оказывать решающее влияние на условия обращения товара.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части второй статьи 23 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку в основу оспариваемого решения положен аналитический отчет УФАС, то суд также обязан провести проверку законности и обоснованности сведений, указанных в этом отчете.

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25 апреля 2006 года (далее по тексту – Порядок № 108) результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 55 Порядка № 108).

В силу пункта 3 Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Вместе с тем при определении продуктовых границ и географических границ товарного рынка используются определенные методы и правила (пункты 5 и 13 - 30 Порядка N 108), предполагающие последовательную оценку сведений из различных источников, предварительное определение товара (границ), выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Кроме того, выяснению подлежат и условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями).

При этом, основой для предварительного определения товара служат условия договора, предметом которого является рассматриваемый товар, нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность, общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, иной способ, позволяющий однозначно определить товар (пункт 14 Порядка N 108).

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке (пункты 9 и 10 Порядка N 108).

Согласно пункту 5 Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" данного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

При этом из аналитического отчета УФАС невозможно установить какой именно метод бы использован при определении продуктовых границ товарного рынка.

Согласно аналитическому отчету УФАС (раздел 2) продуктовыми границами товарного рынка являются услуги по продаже автомобильного топлива для заправки спецтранспорта, допускаемого к эксплуатации только на территории аэродрома. Однако в этом же разделе 2, исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению качественным, техническим характеристикам в целях исследования рассматриваемого рынка определены товары: автомобильный бензин марки А80, дизельное топливо,

В соответствии с Порядком №108 при определении продуктовых границ товарного рынка определение товара может быть проведено на основании условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар.

Как следует из условий договора №138-56/09-452/56-2009 между ОАО «МАВ» и ОАО «Владивосток Авиа» предметом договора является передача в собственность покупателя (ОАО «Владавиа») автоГСМ.

Следовательно, товаром является не оказание услуг по заправке, а собственно автомобильный бензин, дизельное топливо, автомобильные масла, свойства которых, определяющие выбор покупателя и должен был анализировать антимонопольный орган в аналитическом отчете. Однако такой анализ в отчете отсутствует.

В судебном разбирательстве в апелляционной инстанции УФАС и третье лицо указывали на то, что рынок по реализации ГСМ через стационарные и передвижные заправки есть разные товарные рынки, что, по мнению УФАС и третьего лица, влияет на определение границ товарного рынка.

Коллегия данный довод не принимает и отклоняет.

Согласно пункту 15 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется, в том числе, способ реализации товара.

Следовательно, способ реализации товара может рассматриваться как условие реализации товара, влияющее на выбор покупателя. Однако условие реализации товара не может рассматриваться отдельно от самого товара и не может определять границы обращения этого товара, а, соответственно, служить критерием определения продуктовых границ товарного рынка.

Что касается географических границ товарного рынка, то, определив эти границы границами ОАО «МАВ», в качестве основного критерия УФАС указал на то, что АЗС расположена в пределах контролируемой зоны аэропорта, и, соответственно, хозяйствующие субъекты, эксплуатирующие спецтранспорт, допускаемый к эксплуатации только на территории аэродрома, который не может передвигаться по дорогам общего пользования не имеют возможности его заправки на АЗС, расположенных вне территории аэропорта.

Указанный довод опровергается материалами дела. Так, согласно списку спецтехники и оборудования для обслуживания воздушных судов (том 1, л.д. 81) большая часть спецтехники имеет допуск к движению по дорогам общего пользования.

В соответствии с п. 25 Порядка № 108 товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В силу указанного пункта определение географических границ товарного рынка границами аэропорта противоречит пункту 25 Порядка № 108.

Кроме того, определение географических и продуктовых границ связано с исследованием вопроса о возможности приобретения товара за установленными пределами, что следует из п. 27 Порядка № 108. Однако указанный вопрос в аналитическом отчете УФАС не исследовал, приняв как довод третьего лица о невозможности выезда спецтранспорта за пределы аэропорта.

При этом, как следует из материалов дела, ООО «РН-Карт-Дальний Восток» поставляет ОАО «Владивосток Авиа» топлива АвтоГСМ, по договору №15830809/0154Д-461/56-2009 на территорию аэропорта «Владивосток».

Следовательно, третье лицо имело возможность приобрести топливо у третьих лиц.

Довод УФАС и третьего лица о том, что на территорию аэропорта третьи лица, реализующие авто ГСМ доступа не имеют, в силу чего аэропорт занимает доминирующее положение в границах этого рынка, коллегия не принимает и отклоняет, поскольку данный вопрос УФАС не исследовал.

Коллегия запросила у Аэропорта документ, регламентирующий порядок доступа на территорию Аэропорта.

Согласно представленной Инструкции по пропускному и внутриобъектовому режиму в ОАО «Международный аэропорт Владивосток»…. допуск на территорию аэропорта определяется оформлением разовых или временных пропусков (раздел 3.4), при этом независимо от характера груза. Пропуск транспорта сторонних организаций производится через КПП -1 по ранее поданным заявкам начальниками служб, в том числе, ОАО «Владивосток Авиа»

Таким образом, при заключении ОАО «Владавиа» договора с любым поставщиком ГСМ указанное лицо имело бы возможность доступа на территорию Аэропорта при соблюдении правил, определенных указанной Инструкцией. Доказательств обратного материалы дела не содержат, УФАС и третьим лицом не представлены.

Довод о том, что третье лицо не имело возможности приобретать ГСМ у третьих лиц, только в силу того, что передвижная АЗС не может удовлетворить все потребности третьего лица, поскольку оно он знает какое количество топлива ему будет необходимо ежедневно для осуществления деятельности коллегия не принимает и отклоняет, поскольку, в период ограничений, введенных Аэропортом в отношении третьего лица, оно пользовалось услугами именно передвижной АЗС по договору №15830809/0154Д-461/56-2009 с ООО «РН-Карт-Дальний Восток».

К заявлениям третьего лица о том, что другие поставщики отказали в услугах передвижных АЗС, коллегия относится критически, поскольку доказательства направления запросов поставщикам именно в спорный период не представлены.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее. Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона №135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

В этой связи, административный орган должен установить доминирующее положение заявителя на исследуемых товарных рынках путем определения размера его доли, а не через положения ч. 5 ст. 5 Закона №135-ФЗ.

Учитывая, что УФАС неверно определил продуктовые и географические границы рынка, не определил долю Аэропорта на указанном товарном рынке, не исследовал возможность приобретения товара покупателем за указанными границами, не доказал невозможность приобретения товара за его пределами, не определил условия доступа на указанный товарный рынок, не доказал возможности Аэропорта оказывать решающее влияние на условия обращения товара, коллегия приходит к выводу о том, что УФАС не доказал, что Аэропорт занимает доминирующее положение на рынке реализации авто ГСМ.

Кроме изложенного выше коллегия соглашается с доводом ОАО «МАВ» о неправомерности вывода арбитражного суда первой инстанции о том, что действия ОАО «МАВ» по установлению лимитов АвтоГСМ для ОАО «Владивосток Авиа» не относятся к отношениям по Договору №138-56/09-452/56-2009.

В силу абзаца 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

При этом договорные отношения №138-56/09-452/56-2009 между ОАО «МАВ» и ОАО «Владивосток Авиа» по заправке АвтоГСМ на оказание услуг по автозаправке не прекращалось, договор не расторгался и не изменялся сторонами, поэтому издание Приказа о введении лимитов выдачи автоГСМ по установлению дневного расхода по видам топлива для специальной техники ОАО «Владивосток Авиа», исходило из Договорных отношений, что не противоречит действующему законодательству.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30), арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу изложенного выше, коллегия считает, что действия ОАО «МАВ» по установлению лимитов автоГСМ были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23 декабря 2010 года по делу № А51-15925/2010 отменить.

Признать незаконным и отменить решение и предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 14.09.2010 № 26/06-2010.

Возвратить ОАО «Международный аэропорт Владивосток» государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную платежным поручением № 65 от 13 января 2011 года через Приморское ОСБ № 8635 г. Владивосток.

Выдать справку на возврат.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу ОАО «Международный аэропорт Владивосток» расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой и апелляционной инстанций в сумме 5.000 руб. (пять тысяч рублей).

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

ФИО7

Судьи:

ФИО1

З.Д. Бац