Гражданский кодекс часть 1

от Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору: ФИО1 государственный инспектор по доверенности от 11.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, удостоверение;

от Департамента дорожного хозяйства Приморского края: ФИО2 ведущий консультант юридического отдела по доверенности от 02.06.2011 № 45/4036 сроком действия 1 год, удостоверение;

ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург", ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" – извещены, представителей не направили;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург" и Департамента дорожного хозяйства Приморского края

апелляционное производство № 05АП-7556/2011, 05АП-7864/2011

на решение от 12.09.2011

судьи Н.В. Колтуновой

по делу № А51-9113/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург"

к Дальневосточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

третьи лица – ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания", Департамент дорожного хозяйства Приморского края

о признании недействительным предписания

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.02.2011 № 02П-08-09-11 проверки соблюдения требований промышленной безопасности.

Решением суда от 12.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в апелляционном порядке судебный акт, ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург" и Департамент дорожного хозяйства Приморского края считают его незаконным и подлежащим отмене. Согласно предписанию Дальневосточного управления Ростехнадзора от 28.02.2011 №02П-08-09-11 заявителем при проектировании, безопасном ведении работ, связанных с пользованием недрами и не связанных с добычей полезных ископаемых, на объекте – автодорожный тоннель, входящий в состав «Мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский», допущены нарушения требований Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (далее - Закон о промышленной безопасности) и Правил безопасности при строительстве подземных сооружений, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ от 02.11.2001 № 49 (далее - ПБ 03-428-02). Заявители апелляционных жалоб, сославшись на пункт 5 Приложения 1 к Закону о промышленной безопасности, считают, что автодорожный тоннель и его проектирование не относятся к категории опасных производственных объектов, в связи с чем, вывод суда о нарушении заявителем требований законодательства, перечисленных в предписании от 28.02.2011 № 02П-08-09-11, сделан необоснованно. Таким образом, принимая во внимание, что автодорожный тоннель Законом о промышленной безопасности не отнесен к опасным производственным объектам, общество и департамент полагают, что требование пункта 3 статьи 8 Закона о промышленной безопасности не возлагает на заявителя обязанность по осуществлению авторского надзора.

В соответствии с ч. 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобах, проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В силу п. 6 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в ст.155 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 4 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 18 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 17.02.2011 № 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" протокол судебного заседания составляется секретарем судебного заседания или помощником судьи.

Частью 5 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания.

Из материалов дела апелляционной коллегией установлено, что протокол судебного заседания от 05.09.2011 по делу № А51-9113/2011 вела судья Колтунова Н.В. единолично, протокол подписан только председательствующим.

Данное обстоятельство является нарушением норм процессуального права, а именно подписание протокола не теми лицами, которые указаны в ч.4 ст.155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ (в редакции Федерального Закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ).

В связи с чем, решение Арбитражного суда Приморского края от 12.09.2011 подлежит отмене.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение, в котором разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

С учетом указанных обстоятельств Пятый арбитражный апелляционный суд определением от 07.12.2011 перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

В судебном заседании представитель Департамента дорожного хозяйства поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору с доводами апелляционных жалоб не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург", ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд, руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие их представителей.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

Подпрограммой «Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско - Тихоокеанском регионе» федеральной целевой программы «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья в период до 2013 года», утвержденной постановлением Правительства РФ от 15.04.1996 № 480, а также Законом Приморского края от 17.03.2008 № 226-КЗ «О краевой целевой программе «Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско - Тихоокеанском регионе» на 2008 - 2012 годы» предусмотрена реализация мероприятий «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский».

В рамках проведения работ по указанному объекту между департаментом и лидером консорциума - ОАО «Ленгипротранс» заключен государственный контракт от 15.09.2006 № 198/06 на разработку проекта по объекту «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский». Согласно пункту 1.1. данного контракта ОАО «Ленгипротранс» приняты обязательства по разработке проекта, его согласованию с контролирующими и государственными надзорными органами и обеспечению получения положительных заключений экспертиз, включая Главгосэкспертизу России.

В составе проектной документации ОАО «Ленгипротранс» разработан проект организации строительства «Специальные вспомогательные сооружения и устройства» № 48/06 П-ТХ, определяющий основные положения по организации строительства автодорожного тоннеля, входящего в состав мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский, и предполагающий разработку скального грунта буровзрывным способом.

05.08.2008 между департаментом и заявителем заключен государственный контракт № 184/08 на разработку рабочей документации по объекту «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский». Пункт 1.4. названного контракта определяет, что исполнитель выполняет работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций.

Во исполнение государственного контракта от 05.08.2008 № 184/08 департаменту передана, в том числе, рабочая документация «Автодорожный тоннель. Проект производства работ», разработанная ОАО «Ленгипротранс».

Строительство объекта «Мостовой переход через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток с островом Русский» осуществляется ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» на основании государственного контракта от 30.06.2008 № 148/08.

17.09.2008 в государственном реестре опасных производственных объектов зарегистрирован объект - участок транспортного строительства, строительство автодорожного тоннеля, о чем выдано свидетельство №А74-01635.

В целях осуществления авторского надзора за строительством вышеназванного объекта департаментом заключен государственный контракт от 04.02.2009 № 47/09. Обязанность по выполнению работ по проведению авторского надзора принята ЗАО «Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург».

Во исполнение п. 2.1.26 Плана Дальневосточного управления Ростехнадзора на 2011 год и в соответствии с распоряжением № 267 от 04.02.2011 Заместителя руководителя Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому технологическому и атомному надзору (Дальневосточного управления Ростехнадзора) была проведена плановая проверка соблюдения требований промышленной безопасности при проектировании опасного производственного объекта (ОПО), автодорожного тоннеля, входящего в состав мостового перехода через бухту Золотой Рог в г. Владивостоке на автодороге, связывающей автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск-Владивосток с о. Русский.

В результате проверки государственным органом было установлено, что строительство ведется с нарушением положений Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» и Правил безопасности при строительстве подземных сооружений, а именно:

- не представлен Проект на строительство автодорожного тоннеля как опасного производственного объекта;

- не представлено положительное заключение экспертизы промышленной безопасности проектной документации на Проект на строительство автодорожного тоннеля (ОПО);

- не представлен Приказ о назначении должностного лица ответственного за проектирование автодорожного тоннеля;

- не представлен Приказ о назначении специалистов, осуществляющих разработку горно-строительной части автодорожного тоннеля;

- не представлена аттестация руководителей и специалистов, допущенных к проектированию автодорожного тоннеля;

- не представлена лицензия по виду деятельности Производство маркшейдерских работ;

- не предоставлены документы, подтверждающие соответствующую лицензионным требованиям и условиям квалификацию работников;

- авторский надзор за строительством автодорожного тоннеля ведется не в полном объеме.

По результатам проверки 28.02.2011 обществу выдано предписание №02П-08-09-11, которым ЗАО «Институт Гипростроймост - Санкт-Петербург» в срок до 28.03.2011 было предписано устранить выявленные нарушения.

Не согласившись с выданным предписанием, посчитав, что оно нарушает права и интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ЗАО «Гипростроймост - Санкт-Петербург» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, доводы заявителя, позицию других участников процесса, суд апелляционной инстанции не находит заявленные требования подлежащими удовлетворению.

В статье 8 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - Закон N 116-ФЗ) указаны требования промышленной безопасности к проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, вводу в эксплуатацию, техническому перевооружению, консервации и ликвидации опасного производственного объекта.

Пунктом 1 указанной статьи предусмотрено, что Техническое перевооружение, капитальный ремонт, консервация и ликвидация опасного производственного объекта осуществляются на основании документации, разработанной в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом законодательства о градостроительной деятельности. Если техническое перевооружение опасного производственного объекта осуществляется одновременно с его реконструкцией, документация на техническое перевооружение такого объекта входит в состав соответствующей проектной документации. Документация на капитальный ремонт, консервацию и ликвидацию опасного производственного объекта подлежит экспертизе промышленной безопасности. Документация на техническое перевооружение опасного производственного объекта подлежит экспертизе промышленной безопасности в случае, если указанная документация не входит в состав проектной документации такого объекта, подлежащей государственной экспертизе в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности. Не допускаются техническое перевооружение, капитальный ремонт, консервация и ликвидация опасного производственного объекта без положительного заключения экспертизы промышленной безопасности, утвержденного федеральным органом исполнительной власти в области промышленной безопасности или его территориальным органом, либо, если документация на техническое перевооружение опасного производственного объекта входит в состав проектной документации такого объекта, без положительного заключения государственной экспертизы проектной документации такого объекта.

В силу статьи 2 Закона № 116-ФЗ опасными производственными объектами в соответствии с указанным Федеральным законом являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении № 1 к Закону о промышленной безопасности.

В соответствии с Приложением №1 к Закону №116-ФЗ к категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых ведутся горные работы, работы по обогащению полезных ископаемых, а также работы в подземных условиях. Проектирование подземных сооружений строящихся открытым способом, не связанных с добычей полезных ископаемых, в соответствии с п.5 Приложения № 1 и статьей 8 Федерального закона от 21.07.1997 №116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» относится к категории опасных.

В процессе строительства опасного производственного объекта организации, разработавшие проектную документацию, в установленном порядке осуществляют авторский надзор (пункт 3 статьи 8 Закона № 116-ФЗ).

При проведении указанных работ должны соблюдаться Правила безопасности при строительстве подземных сооружений (ПБ 03-428-02), утвержденные Постановлением Госгортехнадзора РФ от 02.11.2001 N 49 (далее – Правила № 49).

Организации, разрабатывающие проектную документацию, включая проекты организации строительства (ПОС) с разделом "Промышленная безопасность", проекты производства работ (ППР), проектно-конструкторскую и технологическую документацию, должны иметь соответствующие лицензии. Специалисты, осуществляющие разработку проектов горно-строительной части подземных сооружений, ПОС и ППР, должны быть назначены приказом по организации, иметь соответствующее образование и необходимый опыт работы по строительству (проектированию) подземных сооружений. Проектная документация должна соответствовать требованиям нормативных актов, утвержденных федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации, органами надзора, и настоящих Правил. Проектные организации осуществляют авторский надзор за строительством сооружений в соответствии с положением об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений (пункт 1.2.1. Правил № 49).

Согласно пункту 1.2.2. указанных Правил организации, осуществляющие строительство, должны иметь: соответствующие лицензии; необходимую комплектную проектно-техническую документацию, в том числе ПОС, ППР, утвержденные в установленном порядке; технологические карты, а также письменное разрешение на производство работ администрации населенного пункта или территории, уведомления владельцев коммуникаций и сооружений, находящихся в зоне строительства. Не допускается отступлений от проектно-технической документации без предварительного письменного согласования с организациями, ее разработавшими.

Работы по строительству подземных сооружений в соответствии с Федеральным законом "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" от 21.07.97 N 116-ФЗ относятся к категории опасных (пункт 1.2.16.). Проектная документация на строительство, реконструкцию, техническое перевооружение, консервацию и ликвидацию подземных сооружений подлежит экспертизе на промышленную безопасность в установленном порядке (пункт 1.2.17.).

В силу пункта 1.3.3. Правил № 49 к техническому руководству проектными и строительными работами на подземных сооружениях допускаются лица, имеющие специальное образование в области подземного строительства, соответствующее профилю работ и дающее право ответственного ведения подземных горных и взрывных работ. Указанные специалисты должны быть обучены и пройти аттестацию на знание настоящих Правил, других нормативных документов по безопасности труда, касающихся их должности, уметь пользоваться средствами индивидуальной защиты, знать способы оказания первой (доврачебной) помощи. Назначение на должность оформляется приказом по организации.

Согласно пункту 2.1.1. Правил организации, ведущие работы по проектированию и строительству подземных сооружений, должны иметь в своем составе маркшейдерские (геодезические) и геологические службы, деятельность которых осуществляется на основании лицензий Госгортехнадзора России и Положения о геологическом и маркшейдерском обеспечении промышленной безопасности и охраны недр, утвержденного Постановлением Госгортехнадзора России от 22.05.2001 № 18, зарегистрированного в Минюсте России 05.06.2001, рег. N 2738, или привлекать специализированные организации.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург", заключив с Департаментом дорожного хозяйства Приморского края государственный контракт № 184/08 от 05.08.2008, приняло на себя обязательства выполнить разработку рабочей документации по объекту «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск–Владивосток с островом Русский.

Согласно п. 1.2 указанного контракта технические, экономические и другие требования в проектной продукции, являющейся предметом настоящего контракта, должны соответствовать требованиям СНиП и другим действующим нормативным документам Российской Федерации и Приморского края в части состава, содержания и оформления проектно-сметной документации для строительства.

Также между Департаментом дорожного хозяйства Приморского края и ЗАО «Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург» был заключен государственный контракт №49/09 от 04.02.2009 на выполнение последним авторского надзора за строительством мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск–Владивосток с островом Русский».

Согласно п. 3 указанного контракта в обязанности заявителя входит вносить предложения о приостановлении строительно-монтажных работ и других работ, выполняемых с нарушением действующих норм, правил, технических условий, отступлений о проектной документации; проверять в процессе строительства соответствие выполненных работ проектным решениям, осуществлять авторский надзор; вести журнал авторского надзора, в котором фиксировать выявленные при строительстве отступления от проектной документации и нарушения требований строительных норм и правил, технических условий по производству строительно-монтажных работ и др.

Таким образом, в силу принятых на себя обязательств и требований законодательства, ЗАО «Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург» обязано разработать Проект на строительство автодорожного тоннеля как опасного производственного объекта; назначить должностных лиц, ответственных за проектирование автодорожного тоннеля и осуществляющих разработку горно-строительной части автодорожного тоннеля; провести аттестацию руководителей и специалистов, допущенных к проектированию автодорожного тоннеля; иметь лицензию на осуществление вида деятельности Производство маркшейдерских работ.

Вместе с тем, в ходе проведенной Дальневосточным управлением Ростехнадзора проверки, общество не представило вышеуказанные документы, а также документы, подтверждающие соответствующую лицензионным требованиям и условиям квалификацию работников. Также в ходе проверки было установлено, что авторский надзор за строительством автодорожного тоннеля ведется заявителем не в полном объеме; в ходе строительства тоннеля допущены отклонения от заключения экспертизы №317 по п. 4.7 в части ведения буровзрывных работ, при этом выявленные отклонения не отражены в рабочей документации и не осуществлена экспертиза промышленной безопасности.

Анализ представленных в материалы дела доказательств позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург", осуществляя свою деятельность, не выполнило требования, предусмотренные Федеральным законом от 21.07.1997 № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" и Правилами безопасности при строительстве подземных сооружений (ПБ 03-428-02), утвержденными Постановлением Госгортехнадзора РФ от 02.11.2001 № 49. Таким образов, выставленное Ростехнадзором в адрес ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург" предписание № 02П-08-09-11 от 28.02.2011 является законным, основанным на вышеуказанных нормах права.

Общество, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представило доказательств незаконности оспариваемого предписания.

Довод заявителей апелляционных жалоб о том, что автодорожный тоннель используется для передвижения автотранспортных средств и не предполагает ведение горных работ, работ по обогащению полезных ископаемых, а также работ в подземных условиях, то есть не относится к категории опасных производственных объектов, коллегией отклоняется.

Участок транспортного строительства, строительство тоннеля (автодорожный тоннель) зарегистрирован в государственном реестре опасных производственных объектов № А74-01635-009 по признакам опасности: 21 – использование взрывчатых веществ, 25 – ведение горных работ, то есть подпадает под понятие опасного производственного объекта в соответствии с Федеральным Законом от 21.07.1997 № 116-ФЗ.

Не принимается во внимание и довод апелляционных жалоб о том, что факт отсутствия у заявителя перечисленных в предписании документов ответчиком не устанавливался и не фиксировался в акте проверки, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку в акте проверки от 28.02.2011 № 02П-08-09-11 данные обстоятельства отражены. Доказательств того, что указанные документы были представлены обществом Дальневосточному управлению Ростехнадзора в ходе проверке, заявителем не представлено, как не представлены данные документы и при рассмотрении настоящего дела в суде.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При обращении с апелляционной жалобой ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург" уплачена государственная пошлина в федеральный бюджет в сумме 2000 рублей по платежному поручению № 595 от 09.11.2011. В соответствии со статьей 333.21 НК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам составляет 50% от суммы госпошлины, оплачиваемой при подаче заявлений о признании недействительными ненормативных актов и должна составлять 1 000 рублей, в связи с чем, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского краяот 12.09.2011 по делу №А51-9113/2011 отменить.

В удовлетворении требований ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург" о признании недействительным предписания Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.02.2011 № 02П-08-09-11 проверки соблюдения требований промышленной безопасности отказать.

Возвратить ЗАО "Институт Гипростроймост-Санкт-Петербург" из федерального бюджета излишне уплаченную на основании платежного поручения № 595 от 09.11.2011 государственную пошлину в сумме 1.000 руб.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

О.Ю. Еремеева

Г. М. Грачёв