Гражданский кодекс часть 1

от акционерного общества «Корпорация развития Сахалинской области»: ФИО1 (участие онлайн) по доверенности № 65 АА 0950976 от 13.01.2021, сроком действия на 2 года, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 466),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, общества с ограниченной ответственностью «Телекомпания «Восток 65»: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Корпорация развития Сахалинской области» (далее – заявитель, АО «Корпорация развития Сахалинской области») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконным решения по делу № 065/07/3- 182/2021 от 25.03.2021.

Определением арбитражного суда от 28.06.2021 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания «Восток 65» (далее – третье лицо, ООО «Телекомпания «Восток 65»).

Решением суда от 04.10.2021 требования АО «Корпорация развития Сахалинской области» удовлетворены, решение УФАС по Сахалинской области от 25.03.2021 по делу № 065/07/3-182/2021 признано недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 18.07.2021 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Указанным решением с Управления в пользу АО «Корпорация развития Сахалинской области» взыскано 3 000 рублей в возмещение понесенных судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, третье лицо обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что предусмотренное пунктом 1.1.2 технического задания требование к участнику запроса котировок о размещении видеоролика не менее чем на трех телеканалах, один из которых с охватом телевещанием не менее 90% территорий муниципальных образований Сахалинской области, не может быть применено в равной степени к участникам закупки, следовательно, влечет за собой ограничение числа таких участников. Кроме того, обращает внимание суда на то, что в случае привлечения соисполнителей заключать договор с ними участнику придется на основании договорной цены, которая будет складываться исходя из рыночных цен, что может существенным образом повлиять на увеличение стоимости исполняемого участником торгов договора.

АО «Корпорация развития Сахалинской области» по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела, поддержанного его представителем в судебном заседании, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ООО «Телекомпания «Восток 65»,УФАС по Сахалинской области, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

09.03.2021 АО «Корпорация развития Сахалинской области» в Единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru, а также на сайте электронной торговой площадки АО «Сбербанк-АСТ» размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на «оказание комплекса услуг по информационной поддержке (освещению) деятельности АО «Корпорация развития Сахалинской области» (номер извещения 32110061187).

Согласно информационной карте открытого запроса котировок дата и время начала срока подачи заявок на участие в открытом запросе котировок -10.03.2021, дата и время окончания срока подачи заявок - 17.03.2021 в 02:00 часа по московскому времени.

Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет 3 200 000 рублей (пункт 11 информационной карты).

В разделе 13 документации о закупке содержится описание объекта закупки, техническое задание на оказание комплекса услуг по информационной поддержке (освещению) деятельности АО «Корпорация развития Сахалинской области».

В объем услуг входит производство и размещение видеоролика в телевизионном эфире с общим охватом вещания не менее 90% муниципальных образований Сахалинской области:

– производство видеоролика – хронометраж 20 секунд,

– общий объем размещения 11 000 секунд (пункт 1 технического задания).

В пункте 1.1.1 технического задания закреплены требования к производству видеоролика.

Пунктом 1.1.2 технического задания предусмотрены требования к размещению видеоролика, в том числе размещение видеоролика не менее чем на трех телеканалах, один из которых с охватом телевещанием не менее 90% территорий муниципальных образований Сахалинской области.

16.03.2021 ООО «Телекомпания «Восток 65» подало в УФАС России по Сахалинской области жалобу на положения аукционной документации.

В жалобе общество указало, в том числе, что заказчик намеренно ограничивает конкуренцию путем незаконного «укрупнения» оказываемых услуг в виде соединения в одном лоте лицензируемых услуг (размещение видеоматериала на телеканале) и нелицензируемых услуг (производство видеоролика), а также путем установления в пункте 1.1.2 технического задания заведомо невыполнимых требований к размещению видеоролика.

По результатам рассмотрения жалобы Управление приняло решение по делу № 065/07/3-182/2021 от 25.03.2021, которым признало жалобу ООО «Телекомпания «Восток 65» обоснованной, АО «Корпорация развития Сахалинской области» – нарушившим пункт 2 части 1, пункт 2 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с решением УФАС по Сахалинской области, АО «Корпорация развития Сахалинской области» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что закупочная документация не содержит требований, противоречащих действующему законодательству, в связи с чем, признал недействительным вынесенное Управлением решение.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества и в отзыве на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В силу части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из материалов дела усматривается, что АО «Корпорация развития Сахалинской области», к которому применяются положения Закона № 223-ФЗ, разместило извещение о проведении запроса котировок.

Предметом рассматриваемой закупки является производство и размещение видеоролика в телевизионном эфире с общим охватом вещанием не менее 90% муниципальных образований Сахалинской области.

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу ООО «Телекомпания «Восток 65» на положения закупочной документации, решением от 25.03.2021 №065/07/3-182/2021 признал АО «Корпорация развития Сахалинской области» нарушившим пункт 2 части 1, пункт 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в связи с включением в состав одного лота лицензируемых и нелицензируемых услуг, а также установлением заведомо невыполнимых требований о размещении видеоролика не менее чем на 3 телеканалах, один из которых с общим охватом вещанием не менее 90% муниципальных образований Сахалинской области.

Проверив выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, о несоответствии закупочной документации заказчика требованиям Закона №223-ФЗ, с чем не согласился суд первой инстанции, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

По смыслу Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон №135-ФЗ) все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. При этом какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены.

Частью 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлено, что при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Вместе с тем, цели правового регулирования Федерального законв от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Закона №223-ФЗ, в силу прямого на то в них указания, нельзя назвать аналогичными.

В случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц – эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора.

Верховным Судом РФ в Определении № 308-ЭС19-13774 от 11.03.2020 закреплен правовой подход, определяющий недопустимость применения принципов закупок для государственных и муниципальных нужд к закупкам, осуществляемым заказчиками в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

С учетом изложенного, заключение договора на оказание услуг по производству и размещению телевизионных видеороликов с одним лицом, обеспечивающим обе услуги (и создание ролика и его размещение), направлено на защиту интересов заказчика.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положения аукционной документации в указанной части соответствуют действующему законодательству в сфере защиты конкуренции.

При проверке установленных заказчиком в аукционной документации требований о размещении видеоролика не менее чем на 3 телеканалах, один из которых с общим охватом вещанием не менее 90% муниципальных образований Сахалинской области, апелляционный суд исходит из следующего.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ закреплено, что в документации о закупке заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Таким образом, Закон № 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Федерального закона № 223-ФЗ, в том числе, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

По правилам пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

При этом Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Кроме того, согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Верховным Судом РФ в Определении № 308-ЭС19-13774 от 11.03.2021 указано, что целью правового регулирования при закупках отдельными видами юридических лиц являются эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора.

Из изложенного следует, что заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, и такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

Как разъяснено в пункте 6 Обзора судебном практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному в пункте 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Согласно подпункту 10 пункта 21 Информационной карты открытого запроса котировок в составе заявки участник предоставляет документы и информацию, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, указанным в извещении о проведении открытого запроса котировок, а именно: копию лицензии на вещание, выданную федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, и свидетельства СМИ, или копию договора с вещателем, имеющим соответствующую лицензию на вещание телеканала, радиоканала.

Указанное свидетельствует о том, что участником закупки вправе быть любое лицо, соответствующее установленным требованиям. При этом закупочной документацией не установлено ограничений относительно возможности привлечения участниками закупки соисполнителей для целей надлежащего исполнения заключенного договора. Любой хозяйствующий субъект вправе приобрести эфирное время на трансляцию подготовленных телевизионных роликов у других хозяйствующих субъектов.

Довод заявителя жалобы о том, что заключать договор с соисполнителями участнику придется на основании договорной цены, которая будет складываться исходя из рыночных цен, что может существенным образом повлиять на увеличение стоимости исполняемого участником торгов договора, отклоняется апелляционным судом, поскольку приведенные обстоятельства не свидетельствуют о нарушении АО «Корпорация развития Сахалинской области» положений Закона №223-ФЗ с учетом проведения закупки исходя из целей максимального удовлетворения требований заказчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства о том, что оспариваемые требования были включены в аукционную документацию для обеспечения победы в аукционе конкретного хозяйствующего субъекта, либо в целях ограничения иным способом доступа хозяйствующим субъектам к участию в аукционе.

Таким образом, установленные АО «Корпорация развития Сахалинской области» в аукционной документации требования к участникам торгов соответствуют требованиям законодательства о защите конкуренции, законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц.

Поскольку требования к закупаемым услугам установлены в соответствии с потребностью общества, документация о закупке содержит все сведения о предмете закупки, позволяющие определить действительную потребность заказчика и надлежащим образом сформировать заявку на участие в спорном конкурсе, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях АО «Корпорация развития Сахалинской области» вменяемых антимонопольным органом нарушений.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд, установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение УФАС по Сахалинской области от 25.03.2021 по делу № 065/07/3- 182/2021.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Телекомпания «Восток 65» по платежному поручению №105 от 29.10.2021 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Учитывая, что при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 1 500 рублей, излишне уплаченная ООО «Телекомпания «Восток 65» государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.10.2021 по делу №А59-3365/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Телекомпания «Восток 65» из федерального бюджета излишне уплаченную на основании платежного поручения №105 от 29.10.2021 государственную пошлину в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Е.Л. Сидорович

Т.А. Солохина