Гражданский кодекс часть 1

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 08.07.2008)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 09.02.2015 № 05-493 по делу № РНП-65-10/15 о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

третье лицо: Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования города Южно-Сахалинска,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Перспектива»: представитель ФИО1 по доверенности от 22.05.2015 сроком на 1 год, паспорт.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Департамента архитектуры, градостроительства и землепользования города Южно-Сахалинска: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – заявитель, общество, ООО «Перспектива») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) от 09.02.2015 № 05-493 по делу № РНП-65-10/15 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 22.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования города Южно-Сахалинска (далее – ДАГИЗ, департамент).

Решением от 14.07.2015 суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемое им решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 14.07.2015, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе общество указало, что, несмотря на наличие условия о курсе доллара, согласие на заключение контракта было им дано, и действия общества были направлены на заключение контракта.

Согласно жалобе ДАГИЗ не прикрепил письмо-согласие для направления в контролирующий орган. Кроме того, процедура проведения открытого аукциона в электронной форме на Единой электронной площадке не закрыта. Данные обстоятельства, по мнению общества, свидетельствуют о недобросовестности заказчика.

Общество также указало, что, несмотря на то, что решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков датировано 09.02.2015, датой размещения сведений об обществе является 31.03.2015. Таким образом, дата исключения из реестра – 31.03.2017, и, согласно жалобе, 2-летний срок на запрет участия в торгах для общества увеличен на 50 дней, поскольку в течение 50 дней сведения в реестр не были внесены.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представитель Общества поддержал в судебном заседании.

Антимонопольный орган в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразил, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ДАГИЗ письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представил.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, управление, ДАГИЗ своих представителей в судебное заседание не направили.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На сайте государственных закупок и на электронной площадке Администрацией г. Южно-Сахалинска, как уполномоченным органом, была размещена документация об электронном аукционе для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на поставку расходных материалов для оргтехники, извещение № 0161300000114022015, заказчик – департамент, начальная (максимальная) цена контракта 372 490 рублей 06 копеек.

15.12.2014 аукционной комиссией Администрации г. Южно-Сахалинска согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе 0161300000114022015 три участника, подавшие заявки на участие в электронном аукционе, были допущены к участию в нем.

18.12.2014 аукционной комиссией Администрации г. Южно-Сахалинска согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 0161300000114022015 рассмотрены вторые части заявок на участие в электронном аукционе 0161300000114022015, в результате чего все три участника признаны соответствующими требованиям, ввиду отсутствия сумм предложений от участников комиссией принято решение в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ направить в контрольный орган в сфере закупок обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком.

Участником, заявка которого имеет порядковый номер 1, является заявитель по настоящему делу.

22.12.2014 департамент письмом от 22.12.2014 № 5338-014/014, адресованным начальнику отдела контроля в сфере закупок администрации города Южно-Сахалинска, направил пакет документов для согласования возможности заключения контракта с единственным поставщиком, пояснив, что электронный аукцион был признан не состоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в закупке ни один из его участников в течении десяти минут после начала проведения аукциона не подал предложение о цене контракта (пункт 4 части 3 статьи 71 Федерального закона № 44-ФЗ).

24.12.2014 письмом от 24.12.20145 № 5358-014/014 департамент сообщил руководителю заявителя о необходимости направления письма-согласия для согласования заключения контракта на поставку расходных материалов (протокол проведения электронного аукциона 0161300000114022015) с контрольным органом в сфере закупок. Данное письмо в адрес общества направлено по факсу.

Письмом от 25.12.2014 № 020-376 руководитель отдела контроля в сфере закупок Администрации города Южно-Сахалинска сообщила департаменту, что к обращению о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком от 22.12.2014 № 5338-014/013 не приложен документ о согласии общества заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями документации о закупке и по цене, не превышающей, начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении.

Общество письмом от 26.12.2014 № 118, адресованным департаменту и именуемым «согласие заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями открытого аукциона в электронной форме» от 03.12.2014 № 016130000011402215, сообщило, что согласно заключить контракт на условиях, установленных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме по цене 372.490 рублей 06 копеек при условии, что курс доллара на момент заключения контракта не будет превышать 52 рублей 62 копеек (официальный курс на 26.12.2014). Также обществом указано, что данное требование обусловлено нестабильностью курса доллара, влияющего на себестоимость закупки в связи с экономическим кризисом в Российской Федерации, что может привести к невозможности исполнения контракта и повлечь за собой существенные убытки, такие как значительное превышение себестоимости закупки товара по отношению к цене контракта.

Письмом от 29.12.2014 № 5437-014/014 департамент сообщил руководителю отдела контроля в сфере закупок администрации города Южно-Сахалинска, что 26.12.2014 департаментом получено письмо-согласование от единственного поставщика – заявителя по настоящему делу, в котором есть условие исполнения контракта, что является основанием для отказа от его заключения. В этой связи департамент просил вернуть направленный комплект документов от 22.12.2014, исх. № 5538-014/013.

Письмом от 31.12.2014 № 5509-014/013 департамент направил в управление информацию о том, что от общества не поступило в установленный законом срок согласие на заключение контракта, а также сведения в отношении общества и проведенного аукциона.

Уведомлением от 23.01.2015 № 05-211 управление сообщило департаменту, обществу, оператору электронной площадки о том, что 29.01.2015 состоится рассмотрение сведений департамента об уклонении общества от заключения контракта по итогам проведения электронного аукциона по объекту: «Поставка расходных материалов для оргтехники» (извещение № 0161300000114022015).

Уведомлением управление сообщило, что рассмотрение сведений перенесено на 03.02.2015 на 15 час. 30 мин.

03.02.2015 в управление от общества поступило письмо от 02.02.2015 № 25, в котором оно сообщило, что департамент обязан был направить поступившее от общества согласие в контролирующий орган, что им сделано не было. Документы от департамента в контролирующий орган в течение десяти дней – до 29.12.2014 – не поступили. В этой связи, учитывая вступившие с 31.12.2014 в законную силу изменения в Федеральном законе № 44-ФЗ, согласование контролирующего органа не требуется, если контракт заключается с участником по аукциону, по которому в течение десяти минут после начала его проведения ни один из его участников не подал предложение о цене контракта. При этом согласно разъяснениям Минэкономразвития России и ФАС России если до указанной даты решение по обращениям о согласовании не принято, то контракты заключаются с единственным поставщиком без согласования, а обращения подлежат возврату. Таким образом, заказчик обязан был разместить проект контракта до 16.01.2015 на электронной площадке.

Согласно пункту 13 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона. Вместе с тем, общество не имело возможность направить подписанный проект контракта оператору электронной площадки, поскольку департаментом проект контракта на электронной площадке не размещен. На основании изложенного общество просило управление не признавать его уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что бездействие департамента, не прикрепившего проект контракта, не позволило участнику его подписать.

03.02.2015 в управление от общества также поступило письмо от 02.02.2015 № 31, в котором общество просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Комиссией управления в результате рассмотрения дела № РНП-65-10/15 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества в присутствии представителя департамента принято решение от 09.02.2015 № 05-493, согласно которому сведения, представленные департаментом в отношении общества, включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

В данном решении указано также: датой включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Не согласившись с данным решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

14.07.2015 вынесен обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителя стороны, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Принимая обжалуемое обществом решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме и заключения контракта по результатам его проведения установлен в статьях 59-71 данного Федерального закона.

В соответствии с частью 20 статьи 68 Федерального закона № 44-ФЗ в случае, если в течение десяти минут после начала проведения электронного аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта в соответствии с частью 7 данной статьи, такой аукцион признается несостоявшимся. В течение тридцати минут после окончания указанного времени оператор электронной площадки размещает на ней протокол о признании такого аукциона несостоявшимся, в котором указываются адрес электронной площадки, дата, время начала и окончания такого аукциона, начальная (максимальная) цена контракта.

Согласно части 3 статьи 71 Федерального закона № 44-ФЗ в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 20 статьи 68 Федерального закона № 44-ФЗ в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта:

1) оператор электронной площадки в течение одного часа после размещения на электронной площадке протокола, указанного в части 20 статьи 68 данного Федерального закона, обязан направить заказчику указанный протокол и вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных его участниками, а также документы участников такого аукциона, предусмотренные пунктами 2-6 и 8 части 61 Федерального закона № 44-ФЗ и содержащиеся на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке;

2) оператор электронной площадки в течение срока, указанного в пункте 1 данной части, обязан направить уведомления участникам такого аукциона;

3) аукционная комиссия в течение трех рабочих дней с даты получения заказчиком вторых частей заявок на участие в таком аукционе его участников и документов, указанных в пункте 1 данной части, рассматривает вторые части этих заявок и указанные документы на предмет соответствия требованиям Федерального закона № 44-ФЗ и документации о таком аукционе и направляет оператору электронной площадки протокол подведения итогов такого аукциона, подписанный членами аукционной комиссии. Указанный протокол должен содержать следующую информацию: а) решение о соответствии участников такого аукциона и поданных ими заявок на участие в нем требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе или о несоответствии участников такого аукциона и данных заявок требованиям настоящего Федерального закона и (или) документации о таком аукционе с обоснованием указанного решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствуют данные заявки, содержания данных заявок, которое не соответствует требованиям документации о таком аукционе; б) решение каждого члена аукционной комиссии о соответствии участников такого аукциона и поданных ими заявок на участие в таком аукционе требованиям данного Федерального закона и документации о таком аукционе или о несоответствии участников такого аукциона и поданных ими заявок требованиям данного Федерального закона и (или) документации о таком аукционе;

4) контракт заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ в порядке, установленном статьей 70 указанного Федерального закона, с участником такого аукциона, заявка на участие в котором подана: а) ранее других заявок на участие в таком аукционе, если несколько участников такого аукциона и поданные ими заявки признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе; б) единственным участником такого аукциона, если только один участник такого аукциона и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ, в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений, до вступления в законную силу Федерального закона от 31.12.2014 № 498-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется заказчиком, в том числе, в случае признания несостоявшимся электронного аукциона в соответствии, в том числе, с частью 3 статьи 71 Федерального закона № 44-ФЗ. Согласование заключения контракта в указанных случаях, за исключением случаев заключения контрактов в соответствии с частями 1 и 3 статьи 79 Федерального закона № 44-ФЗ, проводится при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно пункту 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт. Такая цена не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта, цену контракта, предложенную в заявке соответствующего участника закупки, или цену контракта, предложенную соответствующим участником закупки при проведении электронного аукциона.

Обращение заказчика о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) направляется в контрольный орган в сфере закупок в срок не позднее чем в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе соответствующих протоколов, содержащих информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся. При этом срок согласования не должен быть более чем десять рабочих дней с даты поступления указанного обращения.

Контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заключается в срок не более чем двадцать дней с даты получения заказчиком такого согласования, или в случаях, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 15 Федерального закона № 44-ФЗ, в срок не более чем двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе соответствующих протоколов, содержащих информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся, или в случаях, предусмотренных частями 1-3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79 Федерального закона № 44-ФЗ, в сроки, установленные, соответственно, статьей 70 и частью 13 статьи 78 Федерального закона № 44-ФЗ.

Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Из вышеизложенного следует, что до вступления в законную силу изменений, внесенных в Федеральный закон № 44-ФЗ Федеральным законом от 31.12.2014 № 498-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в случае, если в течение десяти минут после начала проведения открытого аукциона в электронной форме ни один из его участников не подал предложение о цене контракта:

1) такой аукцион признается несостоявшимся;

2) контракт заключается с участником, заявка на участие в котором подана ранее других заявок на участие в таком аукционе:

- по цене, которая не должна превышать как начальную (максимальную) цену, так и цену контракта, предложенную соответствующим участником закупки при проведении электронного аукциона, если она меньше начальной (максимальной) цены, указанной в извещении,

- после согласования возможности заключения контракта при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа; при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации - с уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации; при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд - с органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок.

Из материалов дела коллегией установлено, что спорная закупка осуществлялась для удовлетворения муниципальных нужд, а именно нужд органа местного самоуправления города Южно-Сахалинска.

В соответствии с Положением об отделе контроля в сфере закупок Администрации города Южно-Сахалинска, утвержденным распоряжением Администрации города Южно-Сахалинска от 21.05.2014 № 142р, одной из функций указанного отдела является согласование решений заказчиков об осуществлении закупки у единственного поставщика в случаях, предусмотренных пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ в соответствии с порядком, установленным федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок (http://yuzhno-sakh.ru/dirs/1937/5266).

18.12.2014 аукционной комиссией администрации г. Южно-Сахалинска согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 0161300000114022015 рассмотрены вторые части заявок на участие в этом электронном аукционе, в результате чего все три участника признаны соответствующими требованиям; ввиду отсутствия сумм предложений от участников комиссией принято решение в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ направить в контрольный орган в сфере закупок обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком.

22.12.2014 департамент письмом от 22.12.2014 № 5338-014/014, адресованным начальнику отдела контроля в сфере закупок администрации города Южно-Сахалинска, направил пакет документ для согласования возможности заключения контракта с единственным поставщиком, пояснив, что электронный аукцион был признан не состоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в закупке ни один из его участников в течении десяти минут после начала проведения аукциона не подал предложение о цене контракта.

Учитывая вышеизложенное, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что направление департаментом в указанный отдел документов с целью согласования возможности заключения контракта по закупке № 0161300000114022015 соответствует приведенным выше нормам Федерального закона № 44-ФЗ и акту органа местного самоуправления.

Как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона 0161300000114022015 от 18.12.2014, участником с порядковым номером 1 являлось общество. В связи с этим департамент правомерно направил в отдел контроля в сфере закупок Администрации города Южно-Сахалинска документы о согласовании заключения контракта по закупке № 0161300000114022015 именно с обществом.

Поскольку начальная (максимальная) цена контракта составляла 372.490 рублей 06 копеек, и ценовых предложений от участников аукциона не поступило, контракт должен был быть заключен по указанной в аукционной документации цене.

Порядок рассмотрения вопроса о согласовании возможности заключения контракта, а также перечень документов, направляемых на согласование, установлен в «Порядке согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)», утвержденном Приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 № 537 (далее – Порядок № 537).

Данный приказ был признан утратившим силу подпунктом 1 пункта 2 приказа Минэкономразвития России от 31.03.2015 № 189 «Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)», который был опубликован в официальном источнике публикации 06.05.2015 и начал действовать в соответствии с его пунктом 3 по истечении 10 дней после официального опубликования, то есть с 17.05.2015.

Таким образом, в период возникновения спорных правоотношений – в декабре 2014 года - подлежали применению положения Порядка № 537.

В соответствии с пунктами 7, 8 Порядка № 537 обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии, в том числе, с частью 3 статьи 71 Федерального закона № 44-ФЗ, должно содержать информацию о признании несостоявшимся электронного аукциона и номер извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок.

К указанному обращению должны быть приложены следующие информация и документы: 1) документация о закупках, а также разъяснения и изменения к ней (если такие разъяснения или изменения были сделаны заказчиком), копии протоколов, составленных в ходе проведения закупок; 2) информация о поставщике (подрядчике, исполнителе) (наименование, место нахождения, идентификационный номер налогоплательщика), с которым предполагается заключить контракт, и обоснование того, что данное лицо соответствует требованиям Федерального закона и документации о закупках; 3) документ о согласии указываемого в обращении поставщика (подрядчика, исполнителя) заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями документации о закупках и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении об осуществлении закупки или приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом.

Согласно пункту 12 Порядка № 537 по результатам рассмотрения обращения контрольный орган принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании применения закрытого способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Решение оформляется письмом, которое направляется заказчику в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня поступления обращения.

В соответствии с пункта 13 Порядка № 537 в случае непредставления документов или информации, указанных в данном Порядке, контрольный орган дополнительно запрашивает у заявителя информацию (документы), предусмотренные указанным Порядком, которые должны быть представлены в контрольный орган в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты получения запроса заявителем. Запрос оформляется в виде письма и направляется заявителю в срок, не превышающий 5 рабочих дней с момента поступления обращения. При этом рассмотрение обращения приостанавливается до представления информации (документов). В случае непредставления информации в указанный срок контрольный орган не рассматривает принятое обращение и возвращает его заявителю.

Из вышеизложенного следует, что на момент возникновения спорных правоотношений при признании электронного аукциона несостоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения открытого аукциона в электронной форме ни один из его участников не подал предложение о цене контракта, в уполномоченный на согласование заключения контракта орган в обязательном порядке должен был быть представлен документ о согласии поставщика заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями документации о закупках и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении об осуществлении закупки.

Следствием отсутствия документа-согласия на момент возникновения спорных правоотношений являлась невозможность решения вопроса о согласовании заключения контракта, что в свою очередь влекло невозможность заключить контракт по такой закупке.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, поскольку за предоставление документа-согласия и дачу такого согласия отвечает участник закупки, заключение контракта с которым подлежит согласованию, и следствием его непредствления является невозможность заключения контракта, то отсутствие такого согласия свидетельствует об уклонении лица, обязанного предоставить такое согласие, от заключения контракта.

Из материалов дела коллегией установлено, что в ответ на письмо департамента от 24.12.2014 № 5358-014/014 о необходимости направления письма-согласия для согласования заключения контракта на поставку расходных материалов общество направило письмо от 26.12.2014 № 118, именуемое согласие заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями открытого аукциона в электронной форме от 03.12.2014 № 016130000011402215. В данном письме общество сообщило, что согласно заключить контракт на условиях, установленных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме по цене 372 490 рублей 06 копеек при условии, что курс доллара на момент заключения контракта не будет превышать 52 рублей 62 копеек (официальный курс на 26.12.2014).

Рассмотрев указанное письмо, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из его буквального содержания следует, что согласие общества заключить контракт по начальной (максимальной) цене не являлось безусловным, и было определено в зависимости от величины курса доллара. При этом, исходя из содержания письма, повышение курса доллара, свыше указанного обществом, означало его отказ от заключения контракта.

Вместе с тем, из приведенных выше норм Порядка № 537 не следует, что документ-согласие может является не безусловным.

Содержание в таком документе условия, при наличии которого участник закупки может заключить контракт, а может его и не заключить, как правильно указал суд первой инстанции, фактически свидетельствует об отсутствии согласия участника закупки на заключение контракта.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что обществом документ-согласие в том смысле, который придается данному документу в Порядке № 537, представлен департаменту не был.

В связи с этим у департамента, учитывая положения Порядка № 537, отсутствовала возможность направить в уполномоченный орган для согласования заключения контракта полный пакет документов по перечню, приведенному в указанном Порядке.

Согласно пункту 13 Порядка № 537 в случае непредставления документов или информации, указанных в данном Порядке, контрольный орган дополнительно запрашивает у заявителя информацию (документы), предусмотренные настоящим Порядком, которые должны быть представлены в контрольный орган в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты получения запроса заявителем. В случае непредставления информации в указанный срок контрольный орган не рассматривает принятое обращение и возвращает его заявителю.

Как следует из материалов дела, письмом от 25.12.2014 № 020-376 руководитель отдела контроля в сфере закупок администрации города Южно-Сахалинска сообщила департаменту, что к обращению о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком от 22.12.2014 № 5338-014/013 не приложен документ о согласии общества заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями документации о закупке и по цене, не превышающей, начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении.

Данное письмо получено департаментом 25.12.2014, о чем свидетельствует соответствующий штамп. Таким образом, последним днем трехдневного срока, учитывая установленный порядок его исчисления, являлось 29.12.2014.

Суд первой инстанции правильно указал, что, поскольку обществом документ-согласие, содержащий безусловное согласие на заключение договора, представлен не был, то у департамента не было возможности представить данное согласие в контрольный орган, а контрольный орган в соответствии с пунктом 13 Порядка № 537 обязан был после 29.12.2014, то есть 30.12.2014 вернуть департаменту его обращение о согласовании.

Таким образом, правоотношение по согласованию заключения контракта в данном случае прекратилось 30.12.2014.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что к спорной ситуации не подлежат применению положения Федерального закона № 44-ФЗ с учетом изменений, внесенных в него Федеральным законом от 31.12.2014 № 498-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступивших в силу 31.12.2014, исключающих необходимость согласования возможности заключения контракта в случае, если аукцион признан не состоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения открытого аукциона в электронной форме ни один из его участников не подал предложение о цене контракта.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные изменения вступили в силу 31.12.2014, вместе с тем, процедура согласования заключения контракта по данной закупке была завершена 30.12.2014 посредством возращения документов ввиду непоступления от общества в установленные в Порядке № 537 сроки документа – согласия.

По этому же основанию не подлежат в настоящем случае и разъяснения, содержащиеся в письме Минэкономразвития России N 658-ЕЕ/Д28и, ФАС России N АЦ/1587/15 от 20.01.2015, согласно которым обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по результатам признания электронного аукциона несостоявшимся в соответствии в том числе с частью 3 статьи 71 Федерального закона № 44-ФЗ, по которым, по состоянию на 31 декабря 2014 года, решение о согласовании или об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не принято, подлежат возврату в связи с отсутствием у ФАС России и иных контрольных органов в сфере закупок полномочий на согласование возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в указанном случае. При этом такие контракты заключаются в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ без согласования с контрольным органом в сфере закупок.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что до вступления в силу изменений, внесенных в Федеральный закон № 44-ФЗ, т.е. до 31.12.2014, общество, не представив безусловного документа-согласия, фактически отказалось от заключения контракта.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции также правомерно учел то обстоятельство, что согласно информации с сайта Центрального Банка Российской Федерации официальный курс доллара с 25.12.2014 по 31.01.2015, за исключением 26.12.2014 и 27.12.2014, превышал размер, указанный обществом в письме от 26.12.2014 № 118, при котором оно было готово заключить контракт.

В письме от 26.12.2014 № 118 общество указало, что установление условия о заключении контракта в случае, если курс доллара не будет превышать 52 рублей 62 копеек, обусловлено нестабильностью курса доллара, влияющего на себестоимость закупки в связи с экономическим кризисом в Российской Федерации, что может привести к невозможности исполнения контракта и повлечь за собой существенные убытки, такие как значительное превышение себестоимости закупки товара по отношению к цене контракта.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, повышение курса доллара относится к категории предпринимательского риска и не свидетельствует в силу определения предпринимательской деятельности, содержащегося в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, о возможности освобождения общества от применения к нему мер юридической ответственности за допущенное им нарушение правовых норм в связи с возникновением обстоятельств, относящихся к категории предпринимательского риска.

Руководствуясь вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество, не направив в департамент безусловное согласие на заключение контракта по закупке № 016130000011402215, фактически отказалось от заключения контракта, то есть в нарушение приведенных выше норм Федерального закона № 44-ФЗ уклонилось от его заключения.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила).

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктам 11, 12 указанных Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, представленных заказчиком, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно части 9 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ информация из реестра исключается по истечению двух лет с даты ее включения в реестр.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что анализ положений статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ свидетельствует о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Следовательно, реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено (часть 1.1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ).

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

В силу приведенных выше Правил размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ включению в реестр подлежат сведения о поставщике, действовавшем недобросовестно. При этом о недобросовестности поведения лица, незаключившего контракт, может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ.

Указанный вывод правовой позицией высших судов, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 № 301-КГ15-632, от 22.10.2014 № 302-КГ14-2346, Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13.

При этом суд первой инстанции правильно указал, что, несмотря на то, что Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации указанный вывод сделан относительно положений Федерального закона № 94-ФЗ, утратившего силу в связи с введением в действие Федерального закона № 44-ФЗ, вместе с тем, он сделан относительно возможности применения такой санкции, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, установленной и в действующем Федеральном законе № 44-ФЗ. В этой связи подход к определению характера действий, позволяющих квалифицировать поведение участника заказа как недобросовестное при решении вопроса о включении сведений о нем в реестр, может быть применен в целях обеспечения единообразия судебной практики, а также соблюдения требования о том, что применяемые государственными органами санкции должны исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П).

Учитывая изложенное при рассмотрении вопроса о внесении данных о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта отказа данного субъекта от заключения или исполнения контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Автоматическое включение организации, уклонившейся от заключения государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков без указания причины ее отнесения к таковым и без учета наличия и степени ее вины несоразмерно ограничивает его право на осуществление коммерческой деятельности по поставке продукции для государственных и муниципальных нужд в течение двух лет.

Как следует из материалов дела, в частности, из письма общества от 26.12.2014 № 118, общество не намеривалось заключать и исполнять обязательства по контракту в случае, если курс доллара будет выше 52 рублей 62 копеек.

Фактически данный курс на 29.12.2014 (день, в который оканчивался трехдневный срок на предоставление департаментом в уполномоченный орган документа-согласия от общества с целью согласования заключения с ним контракта) превышал курс, указанный обществом в его письме от 26.12.2014 № 118.

Как следует из материалов дела, заявка общества на участие в аукционе датирована 08.12.2014, исх. № 681. Согласно информации с официального сайта Центрального Банка Российской Федерации с 06.12.2014 по 08.12.2014 курс доллара по отношению к рублю равнялся 53 рублям 11 копейкам, с 09.12.2014 – 53 рублям 31 копейки (http://www.cbr.ru/currency_base/daily.aspx?date_req=08.12.2014). Вместе с тем, в согласии от 26.12.2014 № 118 обществом указано на то, что оно согласно заключить контракт, если курс доллара не будет выше 52 рублей 62 копеек.

Из вышеизложенного следует, что уже на момент подачи обществом заявки курс доллара по отношению к рублю был выше, чем тот, при котором заявитель был согласен заключить контракт на стадии согласования возможности его заключения.

Указанные обстоятельства в совокупности суд первой инстанции правомерно расценил, как свидетельствующие о недобросовестности общества, как участника закупки, а также о том, что общество не имело намерения заключить контракт с департаментом на условиях, содержащихся в положениях аукционной документации, и не заключило бы его, учитывая фактический курс доллара по отношению к рублю на этапе согласования возможности его заключения.

При этом само по себе установление данного условия в согласии, как правильно указал суд первой инстанции, свидетельствует о умышленном и намеренном нарушении Федерального закона № 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, до обращения департамента в управление общество не предприняло каких-либо действий по заключению с департаментом контракта на условиях, содержащихся в положениях аукционной документации. Доказательства обратного обществом ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции заявитель не представил.

Напротив, общество, как следует из его писем в управление и из содержания заявления, направленного в суд первой инстанции, указывало на то, что контракт не заключен не по вине общества, а по вине департамента. При этом общество готово его заключить на условиях, указанных в аукционной документации. Вместе с тем, каких-либо документов, свидетельствующих о реальности такого намерения, в том числе адресованных департаменту писем соответствующего содержания, обществом не было представлено.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия общества в данном случае являются недобросовестными и свидетельствуют об отсутствии у него намерения заключить контракт на условиях аукционной документации, то есть об уклонении от его заключения.

В силу изложенного выше коллегия отклоняет довод общества, заявленный в апелляционной жалобе, о том, что, несмотря на наличие условия о курсе доллара, согласие на заключение контракта было им дано, и действия общества были направлены на заключение контракта.

Рассмотрев в совокупности и в отдельности вышеуказанные обстоятельства на основании статьи 71 АПК РФ, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что мера ответственности в виде включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая наличие в материалах дела доказательств умышленного уклонения общества от заключения контракта, является соразмерной допущенному обществом нарушению.

С учетом изложенного коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое заявителем решение УФАС по Сахалинской области от 09.02.2015 № 05-493 по делу № РНП-65-10/15 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Перспектива» соответствуют Федеральному закону № 44-ФЗ.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал ООО «Перспектива» в удовлетворении требований о признании незаконным решения УФАС по Сахалинской области от 09.02.2015 № 05-493 по делу № РНП-65-10/15 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.07.2015 по делу №А59-1645/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович