Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-7904/2016

на решение от 15.09.2016

судьи Р.Б. Назметдиновой

по делу № А51-13881/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Связь ДВ» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.10.2008)

о признании незаконным постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 26.07.2004) по делу об административном правонарушении от 31.05.2016 № ПО-25/3/380,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Связь ДВ»: ФИО1, доверенность от 11.01.2016, сроком на 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю: ФИО2, доверенность от 11.03.2016, сроком до 31.12.2016, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Связь ДВ» (далее общество, ООО «Связь ДВ») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к о признании незаконным постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее - Управление Роскомнадзора по Приморскому краю, административный орган, управление) по делу об административном правонарушении от 31.05.2016 № ПО-25/3/380.

Решением от 15.09.2016 суд первой инстанции удовлетворил требование общества, признал незаконным и отменил оспариваемое постановление Управления Роскомнадзора по Приморскому краю.

Не согласившись с указанным судебным актом, административный орган обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции управление указало, что при производстве по делу об административном правонарушении им были приняты необходимые и достаточные меры по уведомлению общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Так, уведомление общества путем направления по его юридическому адресу телеграммы о предстоящем составлении в отношении него административного протокола, по мнению административного органа, является надлежащим. При этом риск последствий неполучения указанного уведомления по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, несет само общество.

Указание суда в обжалуемом решении на Требования к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм, утвержденные Приказом Мининформсвязи Российской Федерации от 01.09.2007 № 108, управление считает необоснованным, поскольку оно не является оператором связи и не располагает информацией о порядке доставки направленного им уведомления телеграфной связью.

Также заявитель жалобы указал, что общество намеренно не получило определение о времени и месте рассмотрения административного дела, а умышленно получило всю направленную в его адрес административным органом корреспонденцию после направления ему оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель управления доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг, озвучил позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

06.05.2016 в 16 час. 12 мин. по адресу: Озёрный бульвар, д. 10, г. Находка, Приморский край работником ООО «Связь ДВ» - продавцом-консультантом ФИО3 (трудовой договор ФИО3 с ООО «Связь ДВ» от 01.01.2009) заключен договор на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи с гражданином ФИО4 путем совершения конклюдентных действий - получения денежных средств и передачи СИМ-карты оператора связи Публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее - ПАО «ВымпелКом»), торговая марка «Билайн» № 897019915105249496, абонентский номер + <***> по цене 350 руб. со стартовым балансом 200 руб. на счету.

Право на заключение договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи от имени ПАО «ВымпелКом» ООО «Связь ДВ» получило на основании договора от 13.11.2008 № 00.982/08/7/150.

При заключении договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи гражданин ФИО4 предъявил работнику ООО «Связь ДВ», не принадлежащий ему заграничный паспорт на имя гражданина Вьетнама Нгуен Динь Нам, при этом основной документ, удостоверяющий его личность, не предъявил. Владелец загранпаспорта Нгуен Динь Нам отсутствовал при заключении договора.

После заключения договора данная СИМ-карта была активирована, и был совершен контрольный звонок на абонентский номер + <***>, что подтверждает оказание услуг связи.

26.05.2016 по факту нарушения пункта 18 раздела II Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила № 1342), пункта 6 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) в отсутствие представителя общества в отношении ООО «Связь ДВ» ведущим специалистом Управление Роскомнадзора по Приморскому краю ФИО5 составлен протокол об административном правонарушении серии № АП-25/3/811 о наличии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 13.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом вынесено постановление № ПО-25/3/380 от 31.05.2016, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения по статье 13.30 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 13.30 КоАП РФ, в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений, невыполнение лицом, действующим от имени оператора связи, требований о включении в договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи установленных правилами оказания услуг связи сведений об абоненте или включение недостоверных сведений либо непредставление или несвоевременное представление оператору связи экземпляра заключенного с абонентом договора, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 126-ФЗ абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В силу пункта 1 статьи 44 Закона № 126-ФЗ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны. Договор, заключаемый с гражданином, является публичным договором (пункт 14 Правил № 1342).

Согласно пункту 13 Правил № 1342 оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить договор, в том числе договор, предусматривающий использование перенесенного абонентского номера, от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять от его имени расчеты с абонентом и (или) пользователем и иные действия по обслуживанию абонентов и (или) пользователей от имени оператора связи.

В соответствии с договором, заключенным третьим лицом от имени оператора связи, права и обязанности возникают непосредственно у оператора связи.

Пунктом 6 статьи 44 Закона № 126-ФЗ лицо, действующее от имени оператора связи, при заключении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи обязано внести в него сведения об абоненте, перечень которых установлен правилами оказания услуг связи, и направить один экземпляр подписанного договора оператору связи в течение десяти дней после его заключения, если меньший срок не предусмотрен указанным договором.

В силу пункта 18 Правил № 1342 гражданин при заключении договора предъявляет документ, удостоверяющий его личность.

Пунктом 22 указанных Правил установлено, что в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны следующие сведения об абоненте - фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) организации, место нахождения (юридический адрес и адрес фактического нахождения), основной государственный регистрационный номер, индивидуальный номер налогоплательщика - для юридического лица.

Согласно пункту 24 Правил № 1342 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Из материалов дела следует, что при заключении договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи ООО «Связь ДВ» не выполнены требования о включении в договор сведений об абоненте, касающихся реквизитов документа, удостоверяющего личность, поскольку обратившийся за заключением соответствующего договора гражданин ФИО4 при его заключении предъявил не документ, удостоверяющий свою личность, а не принадлежащий ему заграничный паспорт на имя гражданина Вьетнама Нгуен Динь Нам, отсутствовавшего при заключении договора.

Частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Наличие в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 13.30 КоАП РФ, выразившегося в неисполнении требований Правил № 1342 о включении в договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи сведений об абоненте, полностью подтверждается материалами дела, а именно: протоколом осмотра помещений, территорий от 06.05.2016, объяснениями ФИО3 и ФИО4 от 06.05.2016, протоколом об административном правонарушении от 26.05.016 № АП-25/3/811.

Доказательств, опровергающих наличие события административного правонарушения, обществом ни на рассмотрение дела административным органом, ни при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций не представлено.

Более того, факт невключения в договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи требуемых сведений об абоненте обществом не оспаривается.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения по статье 13.30 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. При определении вины организации необходимо использовать понятие вины юридического лица, изложенное в части 2 статьи 2.1 Кодекса.

Согласно названной норме, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством норм.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения обществом требований законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Связь ДВ» состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 13.30 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 25.1 Кодекса установлено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Установленный статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях порядок составления протокола об административном правонарушении предусматривает обязанность административного органа предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей.

КоАП РФ, в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, а также о месте и времени рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 10), нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Пунктом 24 Постановления № 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно пункту 24.1 вышеуказанного Постановления при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», разъяснено, что поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п., посредством СМС-сообщения, в случае согласия лица на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату).

Из пунктов 333, 337, 342 Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм, утвержденными приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 11.09.2007 № 108, следует, что телеграммы, адресованные организациям и (или) должностным лицам, а также в адреса войсковых частей, полевых почт, морских и речных судов либо по месту временного нахождения граждан (общежития, дома отдыха, пансионаты, санатории, оздоровительные лагеря, больницы и т.п.), вручаются уполномоченным на получение телеграмм для последующего вручения адресатам (пункт 333).

При отсутствии адресата или совершеннолетних членов семьи в почтовом ящике оставляется извещение Ф. ТГ-39 о поступлении телеграммы с указанием даты и времени, на оборотной стороне расписки делается соответствующая отметка «Оставлено извещение 15/5 17 час. 15 мин. ФИО6». В извещении указывается номер телефона, адрес пункта связи с указанием режима работы, где адресат может ознакомиться с текстом телеграммы. Недоставленная телеграмма возвращается в пункт связи для последующей вторичной доставки (пункт 337).

Если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор вторично направляет телеграмму в доставку. В экспедиторской карточке в дополнение к номеру телеграммы (номеру бланка) делается отметка «втор.» (вторично). Перед вторичной доставкой с телеграммы, на которую было оставлено извещение, снимается копия для возможного вручения адресату в случае его обращения в пункт связи (пункт 340).

В случае невручения телеграммы адресату (адресат выбыл, переехал или по указанному адресу не проживает, нет доступа в квартиру, в подъезде кодовый замок) и отсутствия возможности оставить извещение в почтовом ящике, на оборотной стороне расписки делается отметка о причине невручения телеграммы и извещения с указанием даты, времени и подписи почтальона (пункт 342).

Из материалов дела следует, что 19.05.2016 управлением по юридическому адресу общества направлено уведомление с указанием даты, времени и места составления протоколов об административных правонарушениях по факту нарушения требований при заключении договора услуг связи.

Указанное уведомление направлено в адрес общества телеграфной связью. Однако телеграмма не была доставлена ООО «Связь ДВ», возврат отмечен - «телеграмма не доставлена, адресат выбыл неизвестно куда». Сведения о вторичном направлении телеграммы в материалах дела отсутствуют.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия установила, что иных попыток вручения обществу уведомления административным органом не предпринималось.

При таких обстоятельствах в материалах дела не имеется ни доказательств надлежащего уведомления общества о времени и месте составления в отношении протокола об административном правонарушении, ни доказательств того, что административный орган при составлении данного протокола располагал сведениями о надлежащем уведомлении общества.

Доводы заявителя жалобы о том, что телеграмма была направлена именно по юридическому адресу общества, а административный орган, не являясь оператором связи, не имеет информации о количестве попыток доставки направленного в адрес ООО «Связь ДВ» отправления, отклоняются судебной коллегией в связи с тем, что приведенные обстоятельства не свидетельствуют о том, что управлением были предприняты надлежащие меры по извещению общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в целях реализации его прав, предусмотренных КоАП РФ, как лицу, привлекаемому к административной ответственности.

В соответствии с пунктами 2, 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении подлежит установлению факт явки законного представителя юридического лица, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и причины неявки участников производства по делу, и после этого принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные, о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что определением от 26.05.2016 № ОН-25/3/4418 рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении ООО «Связь ДВ» (протокол № АП-25/3/811 от 26.05.2016) назначено в Управлении Роскомнадзора по Приморскому краю по адресу: 690 022, <...> на 31.05.2016 в 15 час. 00 мин.

Согласно имеющейся в материалах дела каточки почтового уведомления о вручении данное определение направлено в адрес общества 27.05.2016 и получено им 15.06.2016, тогда как рассмотрение материалов административного дела состоялось 31.05.2016.

Ссылка управления на то, что общество намеренно не получило определение о времени и месте рассмотрения административного дела, а умышленно получило всю, направленную в его адрес административным органом корреспонденцию после направления ему оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении, не принимается апелляционной коллегией как основанная на предположениях и не подтвержденная материалами дела.

Таким образом, в рассматриваемом случае ООО «Связь ДВ» нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В данном случае несоблюдение административным органом положений статей 25.1 и 29.7 КоАП РФ носит существенный характер, поскольку лишило общество возможности воспользоваться предоставленными ему правами, то есть не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления управления независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное ООО «Связь ДВ» требование.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.09.2016 по делу №А51-13881/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Н.Н. Анисимова