Гражданский кодекс часть 1

по заявлению кредитного потребительского кооператива «ОВК» (ИНН 2508097733, ОГРН 1112508006258, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.04.2011)

к Департаменту информационной политики Приморского края (ИНН 2540187981, ОГРН 1122540012110, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 28.12.2012)

о признании недействительным предписания,

при участии:

от КПК «ОВК»: представитель Чижов М.В. по доверенности №1 от 14.02.2016 сроком на 1 год;

от департамента информационной политики Приморского края: представитель Титоренко П.В. по доверенности от 24.03.2016 сроком на 1 год; представитель Заболотникова Т.И. по доверенности от 07.09.2016 сроком на 1 год;

УСТАНОВИЛ:

Кредитный потребительский кооператив «ОВК» (далее – заявитель, кооператив) обратился с уточенными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) требованиями о признании недействительным предписания Департамента информационной политики Приморского края (далее - департамент) от 07.07.2016 №916 о демонтаже рекламной конструкции.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.08.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, кооператив обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Указывает, что содержание информации, размещенной на световом коробе, представляет обобщенное наименование группы товаров в месте осуществления деятельности кооператива и рассматривается, как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном конкретном месте, что соответствует обычаям делового оборота. В этой связи считает, что имеющаяся наружная световая вывеска не является рекламной конструкцией, для размещения которой требуется получение соответствующего разрешения.

В судебном заседании представитель кооператива доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Представители департамента с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу. Решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что 04.07.2016 на основании приказа департамента №1/ОК от 03.08.2015 «Об осуществлении мониторинга мест установки и эксплуатации рекламных конструкций и средств размещения информации» комиссией произведен осмотр с выездом на место установки рекламной конструкции (установка светодинамическая на здании) по адресу: г. Владивосток, ул. Русская, 55А.

В результате произведенного обследования установлено: владелец рекламной конструкции – кооператив, рекламная информация: динамический постоянно меняющийся текст с рекламной информацией; состояние рекламной конструкции - удовлетворительное; наличие разрешительной документации: отсутствует. Результаты обследования зафиксированы в акте от 04.07.2016 с приложением фотографий.

07.07.2016 заявителю выдано предписание №916, которым на последнего возложена обязанность в течение 3 дней со дня выдачи предписания удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение месяца со дня выдачи предписания осуществить демонтаж рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, о чём в течение 3 дней со дня исполнения предписания представить соответствующую информацию в департамент.

Не согласившись с вынесенным предписанием, посчитав его незаконным и нарушающим права и законные интересы кооператива в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последний обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришёл к выводу о том, что поскольку у заявителя отсутствует действующее разрешение на установку рекламной конструкции, то у департамента имелись законные основания для выдачи оспариваемого предписания.

Поддерживая данные выводы суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Распространение наружной рекламы осуществляется с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта (часть 1 статьи 19 Закона №38-ФЗ).

По правилам части 5 указанной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В силу части 9 этой же статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона № 38-ФЗ).

Согласно части 17 названной статьи разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. В разрешении указываются владелец рекламной конструкции, собственник земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, тип рекламной конструкции, площадь ее информационного поля, место установки рекламной конструкции, срок действия разрешения, орган, выдавший разрешение, номер и дата его выдачи, иные сведения.

Частью 21 названной статьи установлено, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Как установлено пунктом 2.1.4 Положения о департаменте информационной политики Приморского края, утвержденного Постановлением Администрации Приморского края от 11.12.2013 №460-па, департамент осуществляет в соответствии с Законом Приморского края от 18.11.2014 №497-КЗ «О перераспределении полномочий между органами местного самоуправления муниципальных образований Приморского края и органами государственной власти Приморского края и внесении изменений в отдельные законодательные акты Приморского края» полномочия органов местного самоуправления Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района по выдаче предписаний о демонтаже рекламной конструкции в случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек.

Из материалов дела усматривается, что кооперативом на фасаде здания по адресу: г. Владивосток, ул. Русская, 55А, размещена светодинамическая рекламная конструкция, бегущей строкой на которой размещена следующая информация: «Под залог авто и недвижимости.. А также займы потребительские и пенсионные.. тел. 232-65-91.. Выгодные займы.. без страховки… от 10000 р. до 3 млн..».

Принимая во внимание, что данная рекламная конструкция размещена в отсутствие соответствующего разрешения, выданного уполномоченным органом на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, вывод департамента о нарушении заявителем требований Закона №38-ФЗ является правильным.

Следовательно, у департамента в силу прямого указания части 10 статьи 19 названного Закона имелись основания для выдачи предписания от 07.07.2016 №916 о демонтаже спорной рекламной конструкции.

Доводы заявителя жалобы о том, что спорная конструкция не является рекламой, поскольку представляет собой обозначение вида деятельности, осуществляемом в данном конкретном месте, и содержит обязательную для размещения информацию, судебной коллегией отклоняются в силу следующего.

Действительно по правилам пунктов 2, 5 части 2 статьи 2 Закона №38-ФЗ данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, и на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Таким образом, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Согласно пункту 2 названной статьи до сведения потребителя, в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС №58), при применении пункта 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из анализа данных положений следует, что реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

В этой связи основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров (работ, услуг), а является информирование третьих лиц о наличии соответствующей организации как таковой.

Проанализировав внешний вид светодинамической установки с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ №58, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что содержание и информация, размещенная на фасаде здания, соответствуют критериям, установленным в статье 3 Закона №38-ФЗ, поскольку указанные сведения адресованы неопределенному круг лиц, вызывают ассоциацию с определенным видом деятельности (потребительское кредитование) и направлены на привлечение внимания к указанным услугам, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижению на рынке.

При этом спорная конструкция, как следует из представленных фотоматериалов, не содержит информацию о месте нахождения (адресе) кооператива и режиме его работы.

Соответственно указанные обстоятельства не дают оснований для отнесения спорной конструкции к информационной вывеске.

Довод кооператива о том, что для идентификации предоставляемых услуг потребителю необходимо уточнить конкретные ставки, проценты, сроки кредитов, займов, в связи с чем общая информация, размещенная на спорной рекламной конструкции, не является рекламой, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку размещение, содержание, визуальное оформление размещенной информации направлено на привлечение и поддержание интереса потребителей к деятельности заявителя по выдаче займов, к выгодности, привлекательности получения займов у заявителя, а не только на информирование о месте нахождения, режиме работы заявителя.

То есть целью размещения данной конструкции является привлечение внимания потенциальных потребителей реализуемых услуг, а не информирование потребителей об осуществляемом виде деятельности в данном конкретном месте.

Принимая во внимание, что размещенная заявителем конструкция обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, и ее установка возможна только на основании полученного разрешения, которое у заявителя в рассматриваемом случае отсутствовало, то, выявив указанное обстоятельство, департамент в соответствии с предоставленными ему полномочиями правомерно вынес оспариваемое предписание о демонтаже рекламной конструкции.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По правилам части 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта.

Принимая во внимание, что постановление суда апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 271 АПК РФ вступает в законную силу со дня его принятия, обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Приморского края от 28.07.2016, подлежат отмене.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при её подаче на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.08.2016 по делу №А51-17163/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Приморского края от 28.07.2016 по делу №А51-17163/2016.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

О.Ю. Еремеева

И.С. Чижиков