Гражданский кодекс часть 1

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аметист-Восток» (ИНН 2537069995, ОГРН 1042503452111, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.03.2004)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока (ИНН 2537019306, ОГРН 1042503462385, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004)

о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока от 02.07.2013 № 09/25-дсп «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 2890027,04 рублей, приходящегося на товары в сумме 16055705,77 рублей, начисления соответствующей суммы пени,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Аметист-Восток»: представитель Веклич А.Ю. по доверенности от 31.10.2013 сроком на 3 года,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока - представитель Трегубова Е.Г. по доверенности от 09.01.2014 № 02-04/03 сроком до 31.12.2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аметист-Восток» (далее по тексту – ООО «Аметист-Восток», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) от 02.07.2013 № 09/25-дсп «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 2890027,04 рублей, приходящегося на товары в сумме 16055705,77 рублей, начисления соответствующей суммы пени.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.06.2014 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда от 10.06.2014 и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования общества в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы указало, что положения пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не относят утрату товара к случаям, при которых должен быть восстановлен НДС, ссылается на отсутствие в деле доказательств движения спорного товара после его утраты. Полагает необоснованным вывод суда о том, Акт об утилизации списанного товара и другие документы являются недостаточными документами для оформления утилизации пришедшего в негодность товара, поскольку законодательством не определено какими документами производится оформление утилизации такого товара.

Общество считает, что отчет об оценке однозначно подтверждает непригодность товара для продажи.

Общество указывает и на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом, выразившиеся в неизвещении общества о времени и месте ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных по решению от 03.06.2013 №3ДМ .

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Общества поддержал в судебном заседании.

Через канцелярию суда от инспекции в материалы дела поступил письменный отзыв, поддержанный представителем в ходе судебного заседания, в котором доводы апелляционной инстанции отклонены с указанием на законность и обоснованность решения суда.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 28.07.2014 был объявлен перерыв до 04.08.2014 до 14 часов 40 минут, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.2013 №99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей сторон.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 04.08.2014 откладывалось до 11.08.2014 в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, а также для представления Инспекцией Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока дополнительных документов в материалы дела.

В связи с уходом в отпуск судьи А.В. Пятковой в судебном составе, рассматривающим дело № А51-34302/2013, произведена замена, судья А.В. Пяткова заменена на судью Т.А.Солохину, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ в судебном заседании 11.08.2014 начато сначала.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Налоговым органом в соответствии со статьей 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе: налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, о чем составлен акт от 22.04.2013 № 09/15ДСП.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в период с 01.01.2009 по 31.12.2009 ООО «Аметист-Восток» применяло общеустановленную систему налогообложения, а с 01.01.2010 перешло на упрощенную систему налогообложения.

Согласно данным главной книги, оборотно-сальдовой ведомости по счету 41.01 «Товары на складах» по состоянию на 01.01.2010 числится остаток товара на сумму 16 055 705,77 рублей.

В нарушение пункта 3 статьи 170 НК РФ ООО «Аметист-Восток» при переходе на упрощенную систему налогообложения не восстановил НДС в 4 квартале 2009 года по товарам и основным средствам, числящимся на балансе общества, что повлекло занижение сумм налога, подлежащей уплате в бюджет в размере 2 938 583 рублей, в том числе по товарам в сумме 2 890 027 рублей, по основным средствам в сумме 48 556 рублей.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 02.07.2013 № 09/25-дсп «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому налогоплательщику доначислен НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 2 938 583 рублей (по рассматриваемому эпизоду в сумме 2890027,04 рублей) и начислена пеня в сумме 951381,07 рублей.

Не согласившись с правомерностью решения, заявителем согласно пункту 6 статьи 100 НК РФ подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 26.08.2013 № 13-11/440 решение инспекции от 02.07.2013 № 09/25-дсп оставлено без изменения.

Общество, полагая, что решение налогового органа от 02.07.2013 № 09/25-дсп в оспариваемой части не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 названной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По существу спора суда апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов для осуществления операций, указанных в пункте 2 данной статьи.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

При этом исчисление суммы налога, подлежащей восстановлению по амортизируемому имуществу, производится исходя из остаточной стоимости такого имущества, сформированной по данным бухгалтерского учета.

С учетом вышеприведенных положений, при переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главой 26.2 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

Из материалов дела следует, что общество в 2009 году применяло общим режим налогообложения, с 01.01.2010 общество перешло на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, о чем свидетельствует уведомление от 19.11.2009 № 618.

Согласно представленным в материалы дела бухгалтерским документам установлено, что по состоянию на 01.01.2010 по бухгалтерскому балансу числятся запасы в сумме 1 6059 000 руб., бухгалтерскому счету 41.01 «Товары на складах» - остаток товара в сумме 16 055 705,77 руб., по счету 01 «Основные средства» - основные средства в сумме 625 184,28 руб., по счету 02 «Амортизация основных средств» - 355 429,32 руб.

Таким образом, в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ ООО «Аметист-Восток» обязано было восстановить в 4 квартале 2009 года сумму НДС, ранее принятую к вычету по приобретенным товарно-материальным ценностям в сумме 2 890 027 руб. (16055705,77 руб. х 18%), основным средствам - 48 556 руб. (625 184,28 руб. - 344429,32 руб.) х 18%).

Пункт 2 статьи 170 НК РФ содержит закрытый перечень обстоятельств, при которых налогоплательщик обязан восстановить ранее принятый к вычету НДС по приобретенным товарно-материальным ценностям (работам, услугам), и не предусматривает обязанности налогоплательщика восстанавливать к уплате в бюджет суммы, ранее правомерно заявленные к вычету по приобретенным, оплаченным и принятым к учету товарам, которые впоследствии были утрачены.

Списание стоимости приобретенных товаров на потери от их порчи не обязывает налогоплательщика восстановить к уплате в бюджет ранее обоснованно предъявленную к вычету сумму налога на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела общество, при составлении годовой бухгалтерской отчетности за 2009 год не отразило порчу товароматериальных ценностей и основных средств, а также не списало поврежденные, пришедшие в негодность в результате затопления складского помещения, товары и имущество.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, факт порчи товаров должен быть подтвержден документами, из которых следует однозначный вывод о невозможности дальнейшей реализации товаров.

Как следует из и пояснений представителя общества в результате залива обществом утрачены товароматериальные ценности на общую сумму 16055705,77 рублей. Утраченные товароматериальные ценности хранились в нежилом помещении, расположенном по адресу г. Владивосток, проспект 100 лет Владивостоку 57, предоставленном ООО «Аметист-Восток» в аренду по договору аренды нежилых помещений № 1 от 30.07.2009 г. Причиной залива явилась протечка крыши и подъем грунтовых вод 11 декабря 2009года.

В подтверждение факта утраты товаров обществом представлены следующие документы: договор аренды нежилых помещений от 30.07.2009 № 1, приказ от 11.12.2009 № 37, акт от 11.12.2009 № 1 о списании товаров, акт от 11.12.2009 № 1 о последствиях залива нежилого помещения консультационный отчет № 288 от 11.01.2010, приказ от 29.12.2009 № 45, инвентаризационная опись от 29.12.2009 № 2, сличительная ведомость от 29.12.2009 № 2, два договора безвозмездного пользования автомобилями б/н от 07.09.2009, договор от 12.11.2008 № 3102-9/2009 на вывоз ТБО, приказ от 29.12.2009 № 39, акт об утилизации списанного в результате затопления товара от 15.02.2010, приказ от 29.12.2009 № 38, заключение от 29.12.2009 комиссии по установлению лиц, виновных в возникновении ущерба, причиненного в результате затопления 11.12.2009.

Потери от списания испорченных товаров и недостач товаров сверх норм естественной убыли в случаях, когда виновные лица не установлены, относятся на финансовые результаты организации (п.3 ст.12 Федерального закона "О бухгалтерском учете"). В учете составляется запись на фактическую себестоимость подлежащих списанию товаров:

Д-т сч. 91-2 "Прочие расходы",

К-т сч. 94 "Недостачи и потери от порчи ценностей".

Основанием для списания убытков от порчи, недостачи сверх норм естественной убыли, когда виновники не установлены, является обоснованное заключение, утвержденное руководителем организации.

В документах, представляемых для оформления списания товаров, должно быть решение следственных органов, подтверждающее отсутствие виновных лиц, либо заключение о факте порчи ценностей, полученное от соответствующих специализированных организаций - инспекций по качеству и др. (п.2.13 Методических рекомендаций по бухгалтерскому учету затрат, включаемых в издержки обращения и производства, и финансовых результатов на предприятиях торговли и общественного питания).

Такие же требования по документальному оформлению списания товарных потерь при отсутствии виновников содержатся в п.5.2 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств.

Этот вид товарных потерь принимается в целях налогообложения прибыли (пп.6 п.2 ст.265 НК РФ), и "входной" НДС по ним подлежит налоговому вычету.

Порча и уничтожение товаров могут возникать вследствие чрезвычайных обстоятельств.

Понятие чрезвычайной ситуации дано в Федеральном законе "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" от 21.12.1994 N 68-ФЗ.

Чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, а также значительные материальные потери.

В соответствии с п.13 ПБУ 10/99 потери от списания товаров, возникшие как следствие чрезвычайных обстоятельств, включаются в состав чрезвычайных расходов. Факт возникновения чрезвычайных обстоятельств должен быть документально подтвержден.

Потери от списания имущества, возникшие в связи с чрезвычайными обстоятельствами, отражаются в учете организаций на счете 99 "Прибыли и убытки" в корреспонденции со счетами учета материальных ценностей. При этом списание товаров, как и в случае применения счета 94 "Недостачи и потери от порчи ценностей", осуществляется по фактической себестоимости.

Убытки от списания испорченного имущества в результате таких обстоятельств уменьшаются на стоимость материальных ценностей, остающихся от списания объектов имущества, не пригодных к восстановлению и дальнейшему использованию, а также на величину страхового возмещения, если уничтоженное имущество было застраховано. Указанные поступления включаются в состав чрезвычайных доходов (п.9 ПБУ 9/99) и принимаются к бухгалтерскому учету по кредиту счета 99 "Прибыли и убытки".

Несмотря на то, что в ф. N 2 "Отчет о прибылях и убытках" чрезвычайные доходы (стр. 170) и расходы (стр. 180) указываются после прибыли до налогообложения (стр. 140), они учитываются при определении налогооблагаемой прибыли (пп.7 п.2 ст.265 НК РФ).

Применение упрощенной системы налогообложения связано с волеизъявлением организации и носит заявительный характер.

ООО «Аметист-Восток» с 01.01.2010 представляло налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, следовательно, волеизьявление и все действия налогоплательщика направлены на применение упрощенной системы налогообложенния с 19.11.2009.

Налогоплательщику было известно, что НДС, принятый к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежит восстановлению в 4 квартале 2009 года, предшествующем переходу на указанный режим. Однако общество не приняло соответствующие меры по отражению в бухгалтерском учете порчи спорного товара.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, представленные обществом бухгалтерские и иные документы не являются достаточными и достоверными доказательствами факта порчи товаров 11.12.2009, а также не подтверждают факта утилизации данных товаров.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее по тексту – Закон № 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 Закона № 402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Вышеуказанное свидетельствует, что хозяйствующим субъектом должны производиться своевременное и достоверное создание первичных документов, передача их в установленном порядке и сроки для отражения в бухгалтерском учете.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.06.1995 № 49 утверждены Методические указания по инвентаризации имущества и финансовых обязательств (далее по тексту – Методические указания).

Согласно пункту 1.1 Методических указаний настоящие Методические указания устанавливают порядок проведения инвентаризации имущества и финансовых обязательств организации и оформления ее результатов.

Пунктом 1.5 Методических рекомендаций установлено, что проведение инвентаризаций обязательно, в том числе при установлении фактов хищений или злоупотреблений, а также порчи ценностей, в случаях стихийных бедствий, пожара, аварий или других чрезвычайных ситуаций, вызванных экстремальными условиями.

В соответствии с пунктом 5.5 Методических рекомендаций результаты инвентаризации должны быть отражены в учете и отчетности того месяца, в котором была закончена инвентаризация, а по годовой инвентаризации - в годовом бухгалтерском отчете. Аналогичная норма содержится в пунктом 34 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина России от 28.12.2001 № 119н.

Согласно пункту 28 Положения по ведению бухучета и бухгалтерской

отчетности в РФ (далее по тексту – Положение №34н), утвержденного Приказом МФ РФ от 29.07.1998 №34н выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета отражаются на счетах бухгалтерского учета в следующем порядке:

а) излишек имущества приходуется по рыночной стоимости на дату проведения инвентаризации и соответствующая сумма зачисляется на финансовые результаты у коммерческой организации;

б) недостача имущества и его порча в пределах норм естественной убыли относятся на издержки производства или обращения (расходы), сверх норм - за счет виновных лиц. Если виновные лица не установлены или суд отказал во взыскании убытков с них, то убытки от недостачи имущества и его порчи списываются на финансовые результаты у коммерческой организации или увеличение расходов у некоммерческой организации.

В силу пунктов 19, 20 Положения №34н регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

Согласно пункту 26 Положения №34н инвентаризация имущества и обязательств проводится с целью обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации.

Обязанность проводить инвентаризацию при установлении фактов порчи ценностей установлена Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, и Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н.

Порядок проведения внеплановой инвентаризации установлен Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49 (далее - Указания).

Согласно Указаниям для проведения инвентаризации в организации создается постоянно действующая инвентаризационная комиссия. При большом объеме работ для одновременного проведения инвентаризации имущества и финансовых обязательств создаются рабочие инвентаризационные комиссии. При малом объеме работ и наличии в организации ревизионной комиссии проведение инвентаризаций допускается возлагать на нее.

Персональный состав постоянно действующих и рабочих инвентаризационных комиссий утверждает руководитель организации. В состав инвентаризационной комиссии включаются представители администрации организации, работники бухгалтерской службы, другие специалисты (инженеры, экономисты, техники и т.д.), а также могут входить представители службы внутреннего аудита организации, независимых аудиторских организаций. Отсутствие хотя бы одного члена комиссии при проведении инвентаризации служит основанием для признания результатов инвентаризации недействительными.

Результаты инвентаризации отражаются в инвентаризационных описях и ведомостях, форма которых зависит от учетной политики, принятой в организации. Во время перерывов в работе комиссии доступ в помещение, где хранятся инвентаризационные описи, должен быть закрыт посторонним.

Инвентаризационная опись составляется в двух (при необходимости - в трех) экземплярах, на каждой странице внизу прописью проставляются количество порядковых номеров, общее количество единиц фактически, их общая стоимость фактически.

На такой описи должны стоять подписи членов комиссии, а также подпись материально ответственного лица, подтверждающая отсутствие у него претензий к членам комиссии.

Во избежание внесения недостоверных данных или приписок инвентаризационная опись после утверждения результатов не должна содержать незаполненные строки - в этих строках должны быть поставлены прочерки.

Если в результате инвентаризации были выявлены отклонения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета, комиссия составляет сличительные ведомости. Руководитель организации вместе с сотрудниками, проводившими инвентаризацию, определяет причины расхождений. При необходимости сверяется движение товарно-материальных ценностей за период с момента предыдущей инвентаризации.

Данные инвентаризации используются в расследовании, проводимом комиссией.

Из материалов дела видно, что согласно бухгалтерского баланса и по карточке счета 41, предприятие на конец 2009 числит на остатках имущество (товары) на сумму 16 055 705,77руб.

Проведя инвентаризацию и оформив документы в конце декабря 2009 года, организация в марте 2010 представила баланс за 2009 с отраженными в нем суммами остатков товара в 16056000 рублей.

Изменения ни в регистры бухучета, ни в данные бухгалтерского баланса за 2009 год, как это предусмотрено пунктом 39 Положения №34н, обществом не были внесены.

Судом установлено, и подтверждается материалами дела, что о фактах порчи и утраты товара с представлением документов предприятие на стадии проведения проверки не заявило, а заявило лишь после акта налоговой проверки.

Вместе с тем, факт затопления указанного нежилого помещения соответствующим актом осмотра нежилого помещения с участием представителей арендодателя не фиксировался. Акт о затоплении нежилого помещения с установлением причин затопления, и факта повреждения и перечень имущества на момент залива не составлялся. Причина залива помещения не устанавливалась, объем повреждений помещения не фиксировался, факт утраты товароматериальных ценностей в бухгалтерском учете обществом не отражен, причины залива не зафиксированы, виновные лица не установлены.

Представленная обществом инвентаризационная опись от 29.12.2009 г. не отражает остаток товара на начало инвентаризации по данным бухгалтерского учета. Акт ревизии не составлялся. Цены, указанные в инвентаризационной описи не соответствуют ценам на те же товары а Акте ТОРГ-15 от 11.12.2009 и так далее.

Поскольку, представленные налогоплательщиком в подтверждение утраты товароматериальных ценностей документы (акт ТОРГ-15 от 11.12.2009, инвентаризационная опись от 29.12.2009г.) содержат противоречивые сведения и составлены с нарушением статьи 11 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" они не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу.

Доказательств наличия аномальных погодных условий с выпадением осадков и подъемов грунтовых вод в декабре 209 года обществом суду не представлено.

С учетом изложенного, коллегия признает верным вывод суда первой инстанции о сомнительности представленных в материалы дела акта о порче, бое, ломе товарно-материальных ценностей от 11.12.2009 № 1, инвентаризационной ведомости от 29.12.2009 № 2, сличительной ведомости результатов инвентаризации товарно-материальных ценностей от 29.12.2009 № 2, приказу о проведении инвентаризации от 29.12.2009 № 45, акту о списании товаров от 11.12.2009 № 1 и другим документам, представленным в подтверждение факта порчи товаров.

Кроме того, согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 Постановления № 53).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что представленные заявителем в подтверждение факта утилизации поврежденных товаров в материалы дела документы, а именно договоры безвозмездного пользования от 07.09.2009, договор от 12.11.2008 № 3102-9/2009 на вывоз ТБО, акт об утилизации списанного в результате затопления товара, приказ о создании комиссии по утилизации списанной пришедшей в негодность мебели, также содержат неточности и противоречия и не являются достаточными доказательствами, свидетельствующими об утилизации товаров.

Из договоров безвозмездного пользования от 07.09.2009, заключенных заявителем в лице директора Константиновой Юлии Владимировны (ссудополучатель) с Константиновым Константином Валентиновичем (ссудодатель), следует, что ссудодатель передал в безвозмездное временное пользование ссудополучателю две автомашины. Однако, заявителем не представлены документы (в том числе путевые листы, талоны), из которых следовал бы вывод о том, что данными автомашинами перевозились товары, пришедшие в негодность в результате затопления 11.12.2009, по какому маршруту, когда, как были приняты или сданы на свалку и т.д. Данные обстоятельства не подтверждает и ЗАО «Спецавтохозяйство», которое на запрос налогового органа сообщило, что договор на вывоз сверхлимитного товара с заявителем в период с 01.12.2009 по 31.01.2010 не заключался. При этом из акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2001 по 01.07.2003 следует, что расчеты между данными организациями прекратились в августе 2008 года.

Довод заявителя о том, что негабаритный мусор был вывезен силами ООО «Аметист-Восток» на свалку «Горностай» в период с 16.01.2010 по 28.01.2010 также не подтвержден документально.

Из анализа представленных в материалы дела договора от 12.11.2008№ 3102-9/2009 на вывоз ТБО, заключенного с ООО «Македония В», дополнения № 2 к договору, актов выполненных работ, актов сверки не следует вывод о том, что в декабре 2009 года – январе 2010 года ООО «Македония В» вывозило габаритный мусор в количестве, превышающем количество вывозимого мусора в иные периоды. При этом дополнительных договоров по вывозу габаритного товара не заключалось.

Учитывая изложенное, а также количество поврежденного товара (мебель и ткани) и его габаритность (мебель) суд считает, что заявителем не предоставлены документы, однозначно свидетельствующие о действительной порче и утилизации товаров на сумму 16.055.725,77 рублей.

Из материалов дела следует, что между заявителем (заказчик) и ООО «Дальневосточный экспертно-криминалистический центр» (исполнитель) заключен договор от 14.12.2009 № 225/ЭН-09 на проведение заключения оценки, согласно которому исполнитель обязуется провести оценку ущерба имуществу, нанесенному в результате залива и предоставить отчет об оценке рыночной стоимости права требования возмещения ущерба, причиненного затоплением товарам.

Во исполнение данного договора исполнителем был предоставлен консультационный отчет от 11.01.2010 № 288 «Об оценке рыночной стоимости права требования возмещения ущерба, причиненного затоплением товарам, находящимся в нежилом помещении по адресу: г. Владивосток, пр-кт 100 лет Владивостоку, 57». Отчет предоставлен до заключения договора.

Судом первой инстанции дана надлежащая юридическая оценка данному доказательству, поскольку из пункта 9 консультационного отчета от 11.01.2010 № 288 следует, что в результате визуального осмотра установлено, что имущество подверглось намоканию, произошло изменение цвета, превышен уровень допустимой влажности. При этом в графе «устранение повреждений» пункта 9 отчета указано, что возможна сушка и уценка в связи с причинением неустранимого износа.

Из консультационного отчета от 11.01.2010 № 288 невозможно сделать однозначный вывод о том, что все товары на сумму 16055725,77 рублей в полном объеме непригодны для продажи.

Представленные в материалы дела фотографии также не подтверждают факта порчи товаров в полном объеме на сумму 16.055.725,77 рублей и утраты полностью потребительских качеств.

Согласно условиям договора от 14.12.2009 № 225/ЭН-09 за выполнение работы заказчик согласно выставленному счету производит оплату исполнителю на расчетный счет компании в сумме 150000 рублей без НДС.

Из представленной налогоплательщиком квитанции следует, что оплата в рамках договора от 14.12.2009 № 225/ЭН-09 произведена не на расчетный счет, а наличными денежными средствами по квитанции серии АА № 001578 от 14.12.2009 в сумме 150000 рублей.

Судом первой инстанции установлено, что бланк квитанции серии АА № 001578 от 14.12.2009 года изготовлен типографским способом, ООО «Былина Ко» по заказу ООО «ДЭКЦ» № 1825 от 28.04.2010 года. Квитанция является бланком строгой отчетности и не могла быть выдана в подтверждение оплаты денежных средств до 28.04.2010 года.

Оценив по правилам, предусмотренным статьей 71 АПК РФ, данное доказательство (квитанцию серии АА № 001578), суд правомерно счел, что она является недостоверным доказательством в смысле, придаваемом частью 3 статьи 71 АПК РФ, поскольку согласно имеющейся на квитанции информации об изготовителе бланков данная квитанция изготовлена в апреле 2010 года, в то время как оплата услуг по договору от 14.12.2009 № 225/ЭН-09, по утверждению общества, была произведена в декабре 2009 года.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что представленные в материалы дела документы в подтверждение факта порчи товаров содержат недостоверные и противоречивые сведения и не могут свидетельствовать об отсутствии возможности дальнейшей реализации товаров или использования в производственной деятельности после перехода на УСН.

Кроме того, судом установлено, что в январе 2010 года в кассу общества поступала оплата от покупателей, приобретающих товар в розницу, на общую сумму, в значительном размере превышающую излишек товара в сумме 370774 рублей, выявленный в ходе инвентаризации и отраженную в сличительной ведомости от 29.12.2009 № 2, что подтверждается представленной в материалы дела книгой учета доходов и расходов организаций, применяющих УСН за 2010 год.

Совокупность установленных судом обстоятельств свидетельствует о недоказанности заявителем факта порчи товаров на сумму 16055725,77 рублей и его утилизации ввиду невозможности дальнейшей реализации.

При этом представленные в налоговый орган и суд документы сами по

себе без отражения в бухгалтерском учете факта порчи товара и его утилизации не могут однозначно свидетельствовать об указанных обстоятельствах.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд апелляционной инстанций установил, что позиция налогового органа подтверждена представленными в материалы дела документами: оборотно-сальдовыми ведомостями заявителя по счету 01 "Основные средства" за 2009 год и счету 41.01 "Товары на складах" за 2009 год, данными бухгалтерского баланса за 2009 год, главной книгой, протоколом допроса главного бухгалтера, данными карточки «Расчеты с бюджетом по НДС» и другими документами.

Апелляционная инстанция считает, что вышеназванными документами подтверждена правомерность начисления инспекцией спорной суммы НДС.

При этом налогоплательщик, не представил документов, опровергающих доводы и расчеты инспекции.

Коллегия апелляционного суда приходит к выводу о том, что налоговый орган правомерно доначислил обществу НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 2 890 027 рублей со стоимости товаров, числящихся на балансе общества после перехода заявителя на УСН, в размере 16055705,77 рублей и соответствующие суммы пени.

Судом не принимается как не соответствующий материалам дела довод общества о том, что инспекцией были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренные пунктом 2 статьи 101 НК РФ, предоставляющие право до вынесения предусмотренного пунктом 7 статьи 101 НК РФ решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля является самостоятельным, безусловным основанием признания решения налогового органа, принятого на основании статей 101 или 101.4 НК РФ, недействительным.

Согласно требованиям пункта 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 НК РФ, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что 24.05.2013 обществом представлены возражения относительно суммы НДС подлежащей восстановлению по товарам на сумму 16055705,77 руб. и соответствующей суммы пени.

Возражая против результатов Акта выездной налоговой проверки общество указало на утрату им товаров на сумму 16055705,77 руб. представило копию консультационного отчета № 288, копию приказа о мерах по оформлению потери качества (порчи) товара, копию акта о списании товара.

В связи с заявленными разногласиями 03.06.2013 Инспекцией было принято решение N 3дм о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В рамках проведения дополнительных мероприятий инспекцией были проверены доводы общества относительно утраты товара. Весь пакет документов полученных в результате дополнительных проверочных мероприятий представлен самим обществом.

Опрошены законный представитель общества К.В. Константинов, главный бухгалтер Мирошникова Т.М, и другие работники общества, которые дали дополнительные пояснения по всем вопросам дополнительных мероприятий.

В соответствии с пунктом 38 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и принятие по ним решения применительно к пункту 1 статьи 101 Кодекса должно быть осуществлено руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока направления лицом (его представителем), в отношении которого проводилась налоговая проверка, возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В случае ненаправления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ оценивает существенность данного нарушения.

Если по итогам исследования обстоятельств конкретного дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что ненаправление названных материалов лицу не привело к существенному нарушению его прав, соответствующее решение налогового органа не может быть признано недействительным.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Инспекции нарушения прав и законных интересов общества, поскольку в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по материалам представленным обществом, решение Инспекции было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки без учета информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (большинство поручений Инспекции остались без исполнения, общество не представило доказательств незаконности выводов Акта выездной налоговой проверки), в отсутствии информации о надлежащем извещении общества, данное обстоятельство не является основанием предусмотренным пунктом 14 статьи 101 Кодекса, влекущем безусловную отмену данного решения.

Права общества, предусмотренные налоговым законодательством, в части участия в рассмотрении материалов проверки, соблюдены Инспекцией

В силу подпункта 7, 10, 15, пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право: представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных налоговых проверок; требовать от должностных лиц налоговых органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков; на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Норма, установленная пунктом 2 статьи 101 НК РФ, не содержит запрета на направление налогоплательщику соответствующего уведомления по почте заказным письмом. При этом, исходя из содержания пунктов 2, 12, 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221 (далее – Правила), документом свидетельствующим о вручении заказного письма, будут являться документ, в котором проставлена подпись адресата, либо его законного представителя.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в адрес заявителя: г. Владивосток, ул. Калинина, 6а, заказной корреспонденцией (номер почтового идентификатора 69099161764817) было направлено уведомление № 09-14/24, согласно которому налогоплательщик был приглашен в инспекцию 01.07.2013 в 10-00 для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, акта выездной налоговой проверки от 22.04.2013 № 09/15ДСП.

Данное заказное письмо № 69099161764817 поступило в отделение почтовой связи пункта назначения 09.06.2013 и было вручено бухгалтеру ООО «Аметист-Восток» Т.М. Мирошниковой по доверенности 01.07.2013, что подтверждается письмом ФГУП «Почта России» от 26.05.2014 № 01.2.3-07/2340.

Определением от 23.04.2014 судом у Владивостокского почтамта УФСП Приморского края - филиала ФГУП «Почта России» были запрошены оригинал вторичного извещения ф. 22в № 1876.

Представленный в материалы дела оригинал вторичного извещения ф.22в № 1876 содержит паспортные данные лица, получившего данное извещение, заполняемы собственноручно получателем корреспонденции, которые совпадают с паспортными данными Т.М. Мирошниковой. Кроме того, извещение содержит дату получения корреспонденции - 01.07.2013 и ссылку на доверенность от 01.01.2013 № 5, на основании которой действовала бухгалтер Т.М. Мирошникова. Тот факт, что Т.М. Мирошникова в рассматриваемый период являлась работником общества, а также что паспортные данные, указанные в извещении ф.22в № 1876 и доверенности от 01.01.2013 № 5, принадлежат Т.М. Мирошниковой, подтверждаются материалами дела и не оспариваются заявителем.

Принадлежность подписи на извещении ф.22в № 1876 бухгалтеру Т.М. Мирошниковой заявителем не опровергнута, о проведении почерковедческой экспертизы на предмет подлинности подписи Т.М. Мирошниковой обществом не заявлялось.

При наличии в материалах дела подлинного вторичного извещения ф.22в № 1876 и отсутствии доказательств, опровергающих принадлежность подписи на извещении № 1876 бухгалтеру Т.М. Мирошниковой, суд первой инстанции правомерно счел данное доказательство достоверным в смысле, придаваемом частью 3 статьи 71 АПК РФ, подтверждающим факт получения обществом уведомления от 04.06.2013 № 09-14/24 об ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и о рассмотрении акта выездной налоговой проверки от 22.04.2013 № 09/15ДСП.

Уведомление от 04.06.2013 №09-14/24 о вызове налогоплательщика на 01.07.2013 для ознакомления и рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и результатов выездной налоговой проверки, отправлено инспекцией почтовым отправлением (заказным с уведомлением) 09.06.2013, то есть заблаговременно по всем известным налоговому органу адресам :

- по адресу регистрации ликвидатора 000 «Аметист-Восток» Полкорытова Д.Л. Почтовое отправление вернулось, с отметкой «отсутствие адресата по указанному адресу»;

- по адресу регистрации учредителя 000 «Аметист-Восток» Константинова А.В. Почтовое отправление не вернулось, карточка с отметкой о получении не вернулась.

- по адресу регистрации ООО «Аметист-Восток». Согласно данным Владивостокского почтамта УФСП Приморского края – филиала ФГУП «Почта России» спорное уведомление получено представителем общества 01.07.2013, то есть в день ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, актом выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что обществом не реализовано право на присутствие при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, по сути является следствием бездействия самого налогоплательщика, выразившегося в несвоевременном получении направляемой в его адрес корреспонденции.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что налоговым органом соблюдены существенные условия рассмотрения материалов налоговой проверки и предприняты необходимые действия для обеспечения налогоплательщику возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и представить свои объяснения. Налогоплательщику следовало проявить должную заботу и обеспечить как надлежащее получение почтовой корреспонденции, так и право на свое присутствие (либо своего представителя) 01.07.2013 на рассмотрении материалов проверки, предусмотренное пунктом 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, оспариваемое решение соответствует Налоговому кодексу РФ и не нарушает прав заявителя, в связи, с чем оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Апелляционная жалоба не содержат сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, указанным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.06.2014 по делу №А51-34302/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

В.В. Рубанова

Т.А. Солохина