Постановление № 06АП-1547/2017 от 04.05.2017 АС Хабаровского края

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-1547/2017

   Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2017 года.
Полный текст  постановления изготовлен мая 2017 года .

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Вертопраховой Е.В.,

судей                                       Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.,

при участии  в заседании:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району города Хабаровска: ФИО1, представителя по доверенности от 16.01.2017 № 02-18/01072 (сроком по 31.12.2017); ФИО2. представителя по доверенности от 02.11.2016 № 02-15/28744 (сроком по 29.12.2017);  ФИО3, представителя по доверенности от 22.11.2016                     № 02-15/28738 (сроком по 29.12.2017);

от общества с ограниченной ответственностью «Торговая сеть «Контур – будущего»: ФИО4, представителя по доверенности от 25.04.2017 (сроком на шесть месяцев); ФИО5, представителя по доверенности от 31.10.2016 (сроком на один год); ФИО6, представителя по доверенности от 25.04.2017 (сроком на шесть месяцев);

от общества с ограниченной ответственностью «Контур - Дальний Восток»: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Контур Будущего ДВ»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Торговая сеть «Контур – будущего»

на решение от  06.02.2017

по делу № А73-14910/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району города Хабаровска

к Обществу с ограниченной ответственностью «Торговая сеть «Контур-будущего»

о  признании ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» взаимозависимыми лицами,

о взыскании с ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» недоимки ООО «Контур-Дальний Восток», числящейся более трех месяцев в общей сумме 25855882,03 руб.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Контур-Дальний Восток», общество с ограниченной ответственностью «Контур Будущего ДВ»

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району города Хабаровска (далее – ИФНС России по Железнодорожному району города  Хабаровска; инспекция; налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Торговая сеть «Контур-будущего» (далее – ООО «Торговая сеть «Контур-будущего»;  общество ) о признании ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» взаимозависимыми лицами, о взыскании с ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» недоимки ООО «Контур-Дальний Восток», числящейся более трех месяцев в общей сумме 25855882,03 руб., в том числе недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 318525,70 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 404533,40 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС)  в сумме 17718647 руб., пени по НДС в сумме 7414175,93 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Контур-Дальний Восток» (далее – ООО «Контур-Дальний Восток») и общество с ограниченной ответственностью «Контур Будущего ДВ» (далее – ООО «Контур Будущего ДВ»).

Решением суда от 06.02.2017 заявленные требования инспекции  удовлетворены в полном объеме: ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур – будущего» признаны взаимозависимыми лицами для целей подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ); с ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» в доход бюджета взысканы недоимка  по налогу на прибыль организаций в сумме 318525,70 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 404533,40 руб., недоимка по НДС  в сумме 17718647 руб., пени по НДС в сумме 7414175,93 руб., всего 25855882,03 руб., а также в доход федерального бюджета – государственная пошлина в сумме 152279,41 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Торговая сеть «Контур будущего» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований налогового органа.

Заявитель жалобы, ссылаясь на подпункт 2 пункта 2 статьи 45, пункт 1 статьи 105, пункт 7 статьи 105.1  НК РФ, статьи 8, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), статью 223 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), указывает на то, что: материалами дела подтверждается существование правоотношений по поставке товара между ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур Будущего»; поставка товара осуществлялась в рамках основного вида деятельности ООО «Контур-Дальний Восток» и носила возмездный характер; сумма денежных средств, перечисленных на счета ООО «Контур-Дальний Восток» за поставленный товар многократно превышала сумму недоимки; правоотношения по поставке товаров сложились до начала налоговой проверки и по своей сути являлись обычным взаимодействием независимых друг от друга участников гражданского оборота; налоговым органом не доказано, что передача товара ООО «Контур-Дальний Восток» совершена в целях уменьшения имущественной базы, за счет которой должна была быть исполнена налоговая обязанность; учитывая факт перечисления большого объема денежных средств за поставленный товар ООО «Торговая сеть «Контур Будущего» не знало и не могло знать о том, что единоличный исполнительный орган ООО «Контур-Дальний Восток» не исполнит обязанность по оплате недоимки, выявившейся в результатах налоговой проверки.

В своем отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган доводы жалобы отклонил, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции обеспечена явка представителей налогового органа и ООО «Торговая сеть «Контур будущего».

Представители иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участия в заседании суда апелляционной инстанции не принимали.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу по делу в отсутствие не явившихся представителей.

До начала судебного заседания от ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» в суд  поступило ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта, вынесенного по результатам рассмотрения обособленного спора по заявлению конкурсного управляющего  ООО «Контур-Дальний Восток»  о привлечении к субсидиарной ответственности  руководителя должника  - ООО «Контур-Дальний Восток»  - ФИО7, рассматриваемого в рамках дела   № А73-6030/2015 Арбитражного суда Хабаровского края. К ходатайству приложены экземпляры определений Арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73-6030/2015 от 17.05.2016, от 30.01.2017, от 01.03.2017, от 28.03.2017, от 14.04.2017, сведения по делу № 2-1469/2017-М-46/2017, рассматриваемому Центральным районным судом города Хабаровска, экземпляр определения ВС РФ от 22.11.2016 № 58-КГПР16-22.

В судебном заседании представители ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» поддержали заявленное ходатайство о приостановлении производства по делу, но изменили при этом (письменно) его просительную часть, согласно которой общество просит приостановить производство по делу  до вступления в законную силу судебного акта  Центрального районного суда города Хабаровска по иску Прокурора  Железнодорожного района  о взыскании с  ФИО7 (руководителя ООО «Контур-Дальний Восток») суммы ущерба  (дело № 2-1469/17-М-46/2017).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство общества о приостановлении производства по настоящему делу, руководствуясь статьями 143, 144, 159 АПК РФ,  не нашел правовых  оснований для его удовлетворения (не установлена невозможность рассмотрения настоящего дела до разрешения другого дела                                       №2-1469/17-М-46/2017), в связи с чем определил: отказать в удовлетворении данного ходатайства.

В порядке статьи 163 АПК РФ суд апелляционной инстанции объявил перерыв в судебном заседании  до 03.05.2017 до 17 часов 40 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе, при участии: от налогового органа – представителей ФИО3, ФИО1, от общества – представителей ФИО5, ФИО6

После перерыва представители ООО «Торговая сеть «Контур – будущего» поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дав по ним пояснения, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 04.05.2017 до 10 часов 00 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии: от налогового органа – ФИО1, от общества – ФИО6

После перерыва представитель налогового органа отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, утверждает о том, что имел место перевод бизнеса, ссылается на правовую позицию по делу                   № А04-10888/2015.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, на основании решения от 27.12.2012                  № 12-13/27 ИФНС России по Железнодорожному району города  Хабаровска в период с 27.12.2012 по 12.09.2013  проведена выездная налоговая проверка ООО «Контур-Дальний Восток» с одновременной проверкой обособленных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль организаций и НДС  за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, в ходе которой установлены  нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, зафиксированные в акте от 12.11.2013 № 12-12/18; по результатам выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 26.12.2013 № 12-12/16866 о привлечении ООО «Контур-Дальний Восток» к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде применения штрафов в общей сумме 2164345 руб.; этим же  решением  ООО «Контур-Дальний Восток» доначислены налог на прибыль организаций в сумме 2410642 руб., НДС  в сумме 24674416 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 302268,93 руб., а также пени по НДС в сумме 6547251,63 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 04.04.2014 № 13-10/06234@, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение ИФНС России по Железнодорожному району города  Хабаровска от 26.12.2013 № 12-12/16866  отменено в части доначисления НДС  в сумме 5751390 руб., пени по НДС в сумме 1876338 руб., доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1985323 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 291960 руб., штрафа в сумме 202004 руб., штрафа по статье 126 НК РФ в сумме 341200 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2014 по делу № А73-6764/2014 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району города  Хабаровска от 26.12.2013 № 12-12/16866 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,  в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 04.04.2014                      № 13-10/45/06234 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 74737,60 руб., соответствующих пеней, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 7473,76 руб.

В решении от 01.09.2014 по делу № А73-6764/2014 суд указал на отмену принятых определением Арбитражного суда Хабаровского края от 02.06.2014 обеспечительных мер после вступления решения в законную силу.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2014 по делу № А73-6764/2014 было изменено.

Решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска от 26.12.2013 № 12-12/16866, в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 04.04.2014 № 13-10/45/06234, признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа, превышающего сумму 960783,62 руб.

В остальной части решение суда от 01.09.2014 по делу № А73-6764/2014 было оставлено без изменения.

ИФНС России по Железнодорожному району города  Хабаровска в адрес ООО «Контур - Дальний Восток»  направлены требования об уплате доначисленных по результатам выездной налоговой проверки налогов, пеней, штрафов, а также пеней, начисленных на недоимку по налогу на прибыль и НДС, выявленную по результатам выездной налоговой проверки: № 338 по состоянию на 30.04.2014 со сроком исполнения до 23.05.2014, № 36032 по состоянию на 27.10.2014 со сроком исполнения до 26.11.2014, № 3056 по состоянию на 03.03.2015 со сроком исполнения до 30.03.2015, № 4731 по состоянию на 15.04.2015 со сроком исполнения до 18.05.2015, № 4730 по состоянию на 15.04.2015 со сроком исполнения до 18.05.2015, № 4729 по состоянию на 15.04.2015 со сроком исполнения до 18.05.2015, № 9640 по состоянию на 21.04.2015 со сроком исполнения до 29.05.2015, № 9886 по состоянию на 29.04.2015 со сроком исполнения до 16.06.2015, № 9976 по состоянию на 03.06.2015 со сроком исполнения до 09.07.2015, № 9975 по состоянию на 03.06.2015 со сроком исполнения до 09.07.2015, № 12969 по состоянию на 16.06.2015 со сроком исполнения до 21.07.2015, № 15488 по состоянию на 08.07.2015 со сроком исполнения до 05.08.2015, № 15489 по состоянию на 08.07.2015 со сроком исполнения до 05.08.2015, № 15490 по состоянию на 08.07.2015 со сроком исполнения до 05.08.2015, № 15513 по состоянию на 09.07.2015 со сроком исполнения до 13.08.2015.

В связи с неисполнением ООО «Контур – Дальний Восток» в установленные сроки вышеуказанных требований, ИФНС России по Железнодорожному району города  Хабаровска в соответствии со статьей 46 НК РФ  принято решение № 3526 от 27.05.2014 о взыскании за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках налогов, пеней, штрафов в общей сумме 25955518,85 руб.

01.04.2015 ИФНС России по Железнодорожному району города  Хабаровска в порядке статьи 47 НК РФ  принято решение № 9962 о взыскании за счет имущества налогоплательщика налогов, пеней, штрафов на общую сумму 30 135677,77 руб., на основании которого 01.04.2015 налоговым органом было вынесено постановление № 9939 о взыскании налогов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика.

08.04.2015 на основании постановления налогового органа от 01.04.2015 № 9939 судебным приставом-исполнителем МОСП по исполнению особых исполнительных производств в отношении ООО «Контур - Дальний Восток» возбуждено исполнительное производство № 3783/15/27027-ИП на взыскание задолженности 30135677,77 руб.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 08.07.2015 по делу № А73-6030/2015 в отношении ООО «Контур-Дальний Восток»  введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.11.2015 по делу № А73-6030/2015 ООО «Контур-Дальний Восток» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

30.11.2015 исполнительное производство № 3783/15/27027-ИП 30.11.2015 окончено судебным приставом-исполнителем МОСП по исполнению особых исполнительных производств на основании пункта 7 части 1 статьи 47 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», в связи с признанием должника банкротом.

В связи с неисполнением ООО «Контур-Дальний Восток» обязанности по уплате доначисленных сумм налогов и пеней, инспекция, установив факт поступления выручки по розничной торговле, причитающейся ООО «Контур-Дальний Восток», на расчетные счета ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан уплачивать законно установленные налоги.

В силу данной конституционной нормы налогоплательщики не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну (налог), на что обращено внимание в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996 № 20-П.

Согласно положениям  статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах; обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах;  налогоплательщик  вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно;  в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом; взыскание налога в судебном порядке производится в целях взыскания недоимки, возникшей по итогам проведенной налоговой проверки, числящейся более трех месяцев: за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), - с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий); за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), - с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий); положения подпункта 2 пункта 2 настоящей  статьи  также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Условия, при которых организации признаются взаимозависимыми, установлены в статье 105.1 НК РФ.

Предусматривая в пункте 2 статьи 45 НК РФ исключение из правила о самостоятельном исполнении обязанности по уплате налогов лицом, признаваемым налогоплательщиком, законодатель связал возможность взыскания налоговой задолженности с иного лица с особыми обстоятельствами распоряжения налогоплательщиком принадлежащей ему имущественной массой, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов.

Согласно данной норме взыскание налогов за счет иного лица, в частности, допускается в случаях перечисления выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передачи денежных средств, иного имущества организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Используемое в пункте 2 статьи 45 НК РФ понятие «иной зависимости» между налогоплательщиком и лицом, к которому предъявлено требование о взыскании налоговой задолженности, имеет самостоятельное значение и должно толковаться с учетом цели данной нормы – противодействия избежанию налогообложения в тех исключительных случаях, когда действия налогоплательщика и других лиц носят согласованный (зависимый друг от друга) характер и приводят к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов их плательщиком, в том числе при отсутствии взаимозависимости, предусмотренной статьей 105.1 НК РФ.

При доказанности того, что передача материальных и иных ресурсов (передача бизнеса) налогоплательщика другому лицу  совершена в целях уменьшения имущественной базы, за счет которой должна была быть исполнена налоговая обязанность, о чем другое лицо должно было знать, налоговый орган вправе взыскать суммы соответствующих налогов с лица, получившего указанное имущество.

Как следует из официального сайта «Контур Будущего», иных информационных сайтов в сети «Интернет», «Группа компаний «Контур Будущего» является одной из крупнейших на Дальнем Востоке компаний, деятельность которой связана с эксплуатацией и продвижением бизнес- центров, оказанием консультационных услуг по подбору бытовой и цифровой техники в Хабаровском крае, Камчатском крае, Сахалинской области, Республике Саха (Якутия), а также развитием фитнес-индустрии и поддержкой спортивных программ детского плавания; учредителем и Президентом компании «Контур Будущего» является ФИО8.

В компании «Контур Будущего» разработан бренд компании, создана единая справочная служба; бренд компании, телефон единой справочной службы (4212) 7-33333 или 8 800 250 00 33 размещен на официальном сайте «Контур Будущего», используется при размещении рекламы.

Компанией «Контур Будущего» создана сеть магазинов электроники и бытовой техники.

На официальном сайте «Контур Будущего» в сети Интернет в разделе «Розничные магазины» указаны все магазины в городе  Хабаровске, в городе  Южно-Сахалинске, в городе  Петропавловск-Камчатский, в разделе «Сервисные центры» указаны все сервисные центры города  Хабаровска, города  Южно-Сахалинска, города  Петропавловск-Камчатский, в разделе «Обмен и возврат» размещена информация о том, что при обмене товара на другой, при возврате товара и денежных средств покупатель имеет право обратится в любой магазин сети «Контур будущего», в разделе «Вакансии» размещены все вакансии, открытые в данной компании, размещена информация о том, что в компании работают более 500 сотрудников.

25.06.2015 ИФНС России по Железнодорожному району города  Хабаровска в адрес Департамента муниципальной собственности Администрации города  Хабаровска  направлен запрос от 24.06.2015                             № 08-26/08550 о предоставлении информации о лицах, получивших разрешение на установку баннеров и размещение на них рекламной информации по прилагаемым фотографиям, на которых были отражены баннеры, щитовые рекламы, стенды, перетяжки, расположенные в городе  Хабаровске в районе ост. Большая, развязки по проспекту 60-летия Октября, здания по проспекту               60-летия Октября, 210.

В соответствии с ответом Департамента муниципальной собственности Администрации г. Хабаровска от 01.07.2015 № 12-10/6348 разрешения на установку и эксплуатацию указанных рекламных конструкций были выданы ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», ИП ФИО8.

Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 04.10.2007 за № 335094 зарегистрировано изображение товарного знака, знака обслуживания «КОНТУР БУДУЩЕГО» за правообладателем ООО «Контур Будущего», 680009, <...> Октября, 210.

Данный товарный знак используется на официальном сайте «Контур Будущего», при размещении рекламы бытовой и цифровой техники (баннеры, щитовые рекламы, перетяжки, стенды).

В группу компаний «Контур Будущего», в числе прочих входят ООО «Контур - Дальний Восток», ООО «Торговая сеть «Контур - будущего», ООО «Контур Будущего ДВ».

Так, в Едином государственном реестре юридических лиц содержится следующая информация об ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», ООО «Контур Будущего ДВ»:

Из протокола допроса свидетеля ФИО7 от 07.12.2015 следует, что примерно с 1998 по 2013 ФИО7 работал в холдинге «Контур», который принадлежит ФИО8.

К холдингу компании «Контур» относились ООО «Контур – Дальний Восток», ООО «Контур Будущего ДВ», ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», ООО «Дом» (на балансе данного предприятия находится склад по адресу: <...>), ООО «Рента» (на балансе данного предприятия находится склад по адресу: <...>), ООО «Техноград» (осуществлял розничную торговлю в магазине ост. «Энергомаш»), ООО «Контур Южный» (имело контракт с Администрацией г. Хабаровска на аренду торговых площадей и осуществляло деятельность, связанную с субарендой данных площадей), ООО «Контур Сервис» (обслуживание бытовой техники); фактически всеми указанными предприятиями руководил ФИО8 и, несмотря на то, что в этих компаниях были разные учредители и руководители, фактически все организационные, финансовые, кадровые вопросы по всем организациям решал ФИО8 В период с 2010 по 2012 ФИО7 являлся коммерческим директором холдинга «Контур» и в его обязанности входила работа с поставщиками, распределение товара на магазины и сети, отслеживание остатков. С 2012 по 2013 ФИО7 являлся исполнительным директором холдинга «Контур» и помимо перечисленных ранее обязанностей в его задачи стало входить работа с персоналом.

Примерно с 2007 по просьбе ФИО8 ФИО7 числился директором ООО «Контур - Дальний Восток», но фактическое руководство предприятием осуществлял ФИО8 По замыслу ФИО8 ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» планировалась как компания, которая будет заниматься исключительно розничной реализацией бытовой техники.

На ООО «Контур Будущего ДВ» были возложены обязанности по взаимодействию с поставщиками; в начале 2013 по указанию ФИО8 ФИО7 стал осуществлять деятельность по перезаключению договоров с поставщиками с ООО «Контур-Дальний Восток» на ООО «Контур Будущего ДВ»; фактически торговая деятельность не прекращалась и не приостанавливалась, поставщики все так же продолжали поставлять товар на склад холдинга «Контур» по ул. Производственная, 12, где он распределялся по торговым точкам;  названия фирм-поставщиков периодически менялись, но их владельцы оставались теми же самыми, и способ взаимодействия оставался неизменным. Разработкой схемы по перенаправлению товаропотоков с «Контур - Дальний Восток» на ООО «Контур Будущего ДВ» занимался ФИО8 По указанию ФИО8 работники ООО «Контур - Дальний Восток» были переведены в ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» и ООО «Контур Будущего ДВ», должностные обязанности которых не изменились.

ООО «Контур - Дальний Восток» в 2012-2013 годах осуществлял виды деятельности: 51.43.1. – оптовая торговля, включая торговлю через агентов, кроме торговли автотранспортными средствами; 52.45.1. – розничная торговля бытовыми электротоварами.

С целью уклонения от исполнения обязанности по уплате налогов, пени и штрафов ООО «Контур - Дальний Восток» фактически перевело свою финансово-хозяйственную деятельность: по оптовой торговле - на вновь созданное юридическое лицо – ООО «Контур Будущего ДВ» (начало осуществлять финансово-хозяйственную деятельность после вручения решения о проведении выездной налоговой проверки ООО «Контур - Дальний Восток»), с тем же юридическим адресом и адресом места осуществления деятельности, контактными телефонами, информационным сайтом, видом деятельности, товарным знаком; по розничной торговле – на ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» с тем же фактическим адресом места осуществления деятельности, контактными телефонами, информационным сайтом, видом деятельности, товарным знаком, с единой бонусной картой, единой форменной одеждой (футболки желтые, что соответствует фирменному цвету компании; футболки с символикой «Контур» и др.), единым стилем оформления торговых залов в соответствии с определенными стандартами, составным элементом которого является внешний вид сотрудников, единообразный цвет и стиль их одежды, который ассоциируется у покупателей со стилем компании-продавца, что подтверждается следующим.

С момента начала проведения выездной налоговой проверки ООО «Контур - Дальний Восток» уменьшает свои активы.

Так, согласно бухгалтерскому балансу за 2012 (дата начала выездной налоговой проверки) сумма активов равнялась 1765230 тыс. руб.

В 2013 (дата принятия решения по выездной налоговой проверке) сумма активов равнялась 1460580 тыс. руб.

В 2014 (отменены обеспечительные меры, принятые судом по делу                  № А73-6764/2014) сумма оборотных активов составляла 264916 тыс. руб., в том числе прочие оборотные активы 264555 тыс. руб. (в составе прочих оборотных активов могут учитываться при условии несущественности соответствующих показателей: стоимость недостающих или испорченных материальных ценностей; суммы НДС, начисленные при отгрузке товаров (продукции, иных ценностей), выручка от продажи которых определенное время не может быть признана в бухгалтерском учете).

С начала проведения выездной налоговой проверки (с 27.12.2012) у ООО «Контур - Дальний Восток» наблюдалось снижение показателей финансово-хозяйственной деятельности.

Так, по данным налоговой отчетности ООО «Контур – Дальний Восток» (квартальные декларации по налогу на прибыль организаций) доходы составили: 1 квартал 2013 – 551050 тыс. руб.; 2 квартал 2013 – 310632 тыс. руб.; 3 квартал 2013 – 3497 тыс. руб.; 4 квартал 2013 – 499975 тыс. руб.

Далее наблюдается резкое снижение: 1 квартал 2014 – 309 тыс. руб.; 2 квартал 2014 – 0 руб.; 3 квартал 2014 – 98 тыс. руб.; 4 квартал 2014 – 0 руб.

При этом ранее, до проведения выездной налоговой проверки, доходы организации составили: за 2009 год – 2076051 тыс. руб.; за 2010 год – 2316425 тыс. руб.; за 2011 год – 2440677 тыс. руб.; за 2012 год – 2705585 тыс. руб.

Снижение всей финансово-хозяйственной деятельности с начала проведения выездной налоговой проверки (с 27.12.2012) подтверждается также анализом движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Контур - Дальний Восток» в банках.

Так, если в 2012 ежедневные обороты составляли в среднем 7 млн. руб., ежеквартальные – 450 – 850 млн. руб., то в 2013 наблюдается резкое снижение финансовых потоков - 1 квартале 2013 обороты по счету составляли 1,2 млн. руб., во 2 квартале 2013 – 500 тыс. руб., в 3 квартале 2013 – 15 – 25 тыс. руб., в 4 квартале 2013 – 30 тыс. руб.

26.06.2013 ООО «Контур - Дальний Восток» представило в ИФНС России по Железнодорожному району города Хабаровска сообщение о том, что организация приостанавливает свою деятельность, в связи с чем, отчисления в бюджет на 3, 4 кварталы 2013 не планируются.

При этом анализ деклараций по налогу на прибыль ООО «Контур-Дальний Восток» свидетельствует о том, что по данным налогового учета при снижении объемов доходов от реализации в 2013 полученная прибыль в размере 27265,60 тыс. руб. превысила прибыль 2012 на 14333 тыс. руб., в связи с чем, предпосылок к приостановлению деятельности не имелось.

В период проведения выездной налоговой проверки ООО «Контур-Дальний Восток» закрывает свои обособленные подразделения: КПП 650445001, ул. Комсомольская, 10, лит. А, г. Корсаков, Сахалинская обл., 694020 - дата закрытия - 13.02.2013; КПП 143545001, ул. Федора Попова, 17,                     <...> – дата закрытия 28.02.2013; КПП 650145005, пр-кт Мира, 106, <...> – дата закрытия 13.02.2013; КПП 650132003, пр-кт Мира, 81, <...> – дата закрытия 13.02.2013.

Анализ информации об обособленных подразделениях ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» свидетельствует, что ООО «Контур - Дальний Восток» были закрыты обособленные подразделения, а ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» были открыты следующие обособленные подразделения:

ООО «Контур - Дальний Восток» в марте - мае 2013 (в период проведения выездной налоговой проверки) снимает с учета всю ранее зарегистрированную контрольно-кассовую технику в количестве 27 единиц (причина снятия - по заявлению налогоплательщика) и регистрирует ее на ООО «Торговая сеть «Контур - будущего».

Из протокола допроса свидетеля ФИО7 от 12.10.2015 следует, что нереализованная в розницу бытовая техника, принадлежащая ООО «Контур - Дальний Восток», находящаяся в обособленных подразделениях на момент их закрытия осталась в торговых залах и складских помещениях по адресам: <...> лит. А; <...>; <...>; <...>. После закрытия ООО «Контур - Дальний Восток» обособленных подразделений (<...> лит. А; <...>; <...>; <...>) бытовая техника, принадлежащая на момент закрытия обособленных подразделений ООО «Контур - Дальний Восток», в дальнейшем реализовывалась по указанным адресам ООО «Торговая сеть «Контур-будущего». Решение о передаче имущества, в том числе товара, находящегося в обособленных подразделениях на момент их закрытия в торговых залах и складских помещениях по адресам: <...> лит. А; <...>; <...>; <...>, принадлежащего ООО «Контур Дальний Восток», ООО «Контур-будущего» принимал ФИО8

После закрытия структурных подразделений ООО «Контур – Дальний Восток» в г. Южно- Сахалинске по адресам: <...> <...>, лит. А, при одновременном открытии по указанным адресам структурных подразделений ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», суммы проинкассированной денежной наличности в 2013 перестали поступать на счет ООО «Контур - Дальний Восток», в то время как на счет ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» с 2013 начинает поступать проинкассированная денежная наличность (в 2012 - на счет ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» денежная наличность в г. Южно-Сахалинске, г. Корсакове не поступала, с 02.04.2013 по 31.12.2013 проинкассированной денежной наличности поступило 89 900 тыс. руб.), что подтверждается представленными в дело выписками банков о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Контур - Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур-будущего».

ООО «Контур - Дальний Восток» осуществляло розничную торговлю бытовыми электротоварами в Уницентре «Контур» по адресу: <...> литер «Б».

Так, для осуществления торговой деятельности в Уницентре «Контур» ООО «Контур - Дальний Восток» 01.11.2010 были заключены договоры аренды нежилых помещений № Б/88/11 и № Б/89/11, согласно которым арендодатель ООО «Рента» сдает в аренду арендатору ООО «Контур - Дальний Восток» нежилые помещения общей площадью 722,2 кв. м. (1 этаж) и 491,7 кв. м. (2 этаж) соответственно, расположенные по адресу: <...> литер «Б».

В соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 08.08.2012 действие указанных договоров аренды продлено до 31.07.2013.

При этом дополнительным соглашением № 4 от 27.02.2013 указанные договоры аренды были расторгнуты ранее установленного срока.

В этот же день - 27.02.2013 уже ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» для осуществления торговой деятельности в Уницентре «Контур» арендует у ООО «Рента» нежилое помещение общей площадью 1126,8 кв. м. (722,2 кв. м. - 1 этаж, 404,6 кв. м. - 2 этаж) по адресу: <...> литер «Б» по договору аренды нежилых помещений от 27.02.2013 № Б/88/13.

Из протокола допроса свидетеля ФИО7 от 12.10.2015 следует, что товары, реализуемые ООО «Контур – Дальний Восток», в период аренды торговых площадей у ООО «Рента» (ИНН<***>) в Уницентре «Контур» по адресу: <...>, хранились в складских (подсобных) помещениях и торговых залах; вывоз товара принадлежащего ООО «Контур – Дальний Восток» из помещения Уницентра «Контур» по адресу: <...> после досрочного расторжения договора аренды торговой площади от 01.11.2010                   № Б/88/11 не осуществлялся.

Нереализованная в розницу бытовая техника, принадлежащая ООО «Контур-Дальний Восток», находящаяся в торговых залах и складских помещениях на момент расторжения договора аренды торговых площадей (28.02.2013) по адресу: <...> осталась в торговых залах и складских помещениях; после расторжения договора аренды торговых площадей (28.02.2013) по адресу: <...> товар (бытовая техника), находящийся в торговых залах, складских (подсобных) помещениях, принадлежащий ранее ООО «Контур-Дальний Восток», в дальнейшем реализовывался ООО «Торговая сеть «Контур-будущего». Решение о передаче имущества (в том числе товара), находящегося в торговых залах и складских помещениях на момент расторжения договора аренды торговых площадей (28.02.2013) по адресу: <...>, принадлежащего ООО «Контур Дальний Восток», ООО «Торговая сеть «Контур Будущего» принимал ФИО8

Согласно выпискам о движении денежных средств по счетам ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» в банках, организации, являющиеся покупателями товаров в ООО «Контур-Дальний Восток» в 2012, начале 2013, в дальнейшем стали покупать товары у ООО «Торговая сеть «Контур-будущего».

Так, например, ИП ФИО16  до 08.04.2013 являлась покупателем товаров у ООО «Контур-Дальний Восток», приобрела товар у ООО «Контур-Дальний Восток» на сумму 46786 тыс. руб., с 23.04.2013 по 02.07.2015 покупала  товар у ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», всего приобрела товар на сумму 18860 тыс. руб.; ИП ФИО17 до 27.03.2013 являлся покупателем товаров у ООО «Контур - Дальний Восток», оплата по счетам составила 25620 тыс. руб., с 05.04.2013 по 02.07.2015  покупал  товар у ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», всего за период приобрел товар на сумму 15089 тыс. руб.; ИП ФИО18  (ИНН <***>) до 24.07.2013 являлась покупателем товаров у ООО «Контур - Дальний Восток», оплата за бытовую технику составила 24096 тыс. руб., с 30.07.2013 по 26.06.2015  покупала  товар у ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», всего за период приобрела товар на сумму 17373 тыс. руб.; ООО «ИНТЕР-РОС»  до 22.04.2013 являлось покупателем товаров у ООО «Контур-Дальний Восток», оплата по счетам составила 27639 тыс. руб., с 10.07.2013 по 03.07.2015  покупало  товар у ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», всего приобрело товар на сумму 7405 тыс. руб.

Аналогичная ситуация имела место с поставщиками ООО «Контур-Дальний Восток», с которыми ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» и ООО «Контур Будущего ДВ» в 2013 были заключены новые договоры (ООО «ИНДЕЗИТ РУС», ООО «ГОЛДЕР ЭЛЕКТРОНИКС» ИНН, ООО «ЛГ Электроникс РУС»,  ИП ФИО19, ООО «ТИМРЕКС», ООО «Оптима».

IP-адрес ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» полностью совпадает с IP-адресом ООО «Контур-Дальний Восток», что подтверждается письмом филиала ОАО Банк ВТБ в г. Хабаровске от 02.07.2015 № 5542/422149.

По заявкам на проведение работ по договору о предоставлении услуг с использованием системы «Клиент-Сбербанк» Дальневосточный банк ОАО «Сбербанк России» произвел установку ПО Банк-Клиент ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» по адресу регистрации ООО «Контур – Дальний Восток» и ООО «Контур Будущего ДВ»: пр-кт 60 лет Октября, 210, что подтверждается письмами Дальневосточного банка ОАО «Сбербанк России» от 02.07.2015 № 96-09/58712, от 02.07.2015 № 96-09/58460.

Расчетные счета у ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», ООО «Контур Будущего ДВ» и ООО «Контур-Дальний Восток» открыты в одних и тех же банках: у ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» и ООО «Контур-Дальний Восток» в филиале ОАО Банк ВТБ в г. Хабаровске; у ООО «Торговая сеть «Контур - будущего», ООО «Контур Будущего ДВ» и ООО «Контур-Дальний Восток» в Дальневосточном банке ОАО Сбербанк России.

Кроме того тот факт, что ООО «Контур-Дальний Восток» фактически перевело свою финансово-хозяйственную деятельность по розничной торговле на ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» подтверждается переходом сотрудников ООО «Контур-Дальний Восток» в ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» и в ООО «Контур Будущего ДВ».

Из протокола допроса свидетеля ФИО7 от 07.12.2015 следует, что по указанию ФИО8 работники ООО «Контур-Дальний Восток» были переведены в ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» и ООО «Контур Будущего ДВ», их должностные обязанности не изменились.

Допрошенная 18.11.2015 в качестве свидетеля ФИО20 также показала, что она работала бухгалтером в ООО «Контур-Дальний Восток» с 01.03.2012 по 01.04.2013 и в ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» с 01.04.2013 по 01.04.2014;  переход из одной организации в другую оформлялся переводом, ее должностные обязанности не изменились, и в ООО «Контур-Дальний Восток» и в ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» она в качестве бухгалтера проверяла кассовые отчеты, оплату по банкам.

Согласно справкам о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2013 основная часть доходов работникам ООО «Контур-Дальний Восток» была начислена за январь – март 2013 (86% от суммы доходов, начисленных работникам ООО «Контур-Дальний Восток»).

Начиная с апреля 2013 место работы с ООО «Контур-Дальний Восток» на ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» поменяли 190 работников, в ООО «Контур Будущего ДВ» - 32 работника.

Фактические адреса, контактные телефонные номера, информационный сайт, вид деятельности у ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» тождественны.

Таким образом, как следует из представленных в дело документальных  доказательств, условия и обстоятельства передачи бизнеса отличались от тех, которые обычно имеют место при взаимодействии независимых друг от друга участников гражданского оборота, преследующих цели делового характера, что позволило суду первой инстанции прийти к верному выводу   об искусственном характере передачи бизнеса, совершении этих действий в целях перевода той имущественной базы, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов - в рассматриваемом случае  перевод ООО «Контур-Дальний Восток» финансово-хозяйственной деятельности по розничной торговле на ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» не носил возмездного характера, ООО «Контур-Дальний Восток» не получило от ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» оплаты или иного встречного удовлетворения.

При этом,  разумные экономические причины для передачи бизнеса на таких условиях после завершения налоговой проверки обществами, вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ,  раскрыты не были.

Следовательно, изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о взаимозависимости ООО «Контур-Дальний Восток» и ООО «Торговая сеть «Контур - будущего» и согласованности их действий по неисполнению налоговых обязательств ООО «Контур-Дальний Восток» посредством заключения новых договоров с теми же контрагентами, а также свидетельствуют о поступлении на счета ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» выручки от розничной реализации товаров ООО «Контур-Дальний Восток», что в силу положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ является основанием для взыскания с взаимозависимой организации – ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» недоимки, числящейся за ООО «Контур-Дальний Восток».

Со ссылками на положения статей  31,  45, 46, 47, 72, 75, 82, 90  НК РФ,  7, 8, 9, 64, 65 АПК РФ, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации (далее – КС РФ)  от 17.12.1996 № 20-П, Определение КС РФ  от 08.02.2007 № 381-О-П, и исследовав материалы настоящего дела,  суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы общества  о том, что: заявление о взыскании задолженности подано налоговым органом по истечении сроков для обращения в суд, установленных статьями 46, 47 НК РФ, пеня не подлежит взысканию в порядке статьи 45 НК РФ;  протокол допроса ФИО7  является недопустимым доказательством; по условиям  договора  поставки № 1 от 03.05.2012,  передача товара носила возмездный характер.

Суд первой инстанции верно поддержал выводы  налогового органа о том, что ООО «Контур - Дальний Восток» перевело свою финансово-хозяйственную деятельность по розничной торговле на ООО «Торговая сеть «Контур-будущего», вследствие чего, выручка, которая могла бы поступать на счета ООО «Контур - Дальний Восток», в связи с переводом бизнеса стала поступать на счета ООО «Торговая сеть «Контур - будущего».

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ недоимка взыскивается в пределах поступившей выручки, переданных денежных средств, иного имущества.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не опровергнуто заявителем жалобы,  ООО «Торговая сеть «Контур-будущего» по обособленным подразделениям, зарегистрированным в городе  Южно-Сахалинске, городе  Корсакове за период со 02.04.2013 по 31.12.2013 поступила выручка от реализации товаров ООО «Контур - Дальний Восток» в размере    89,9 млн. руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что недоимка ООО «Контур-Дальний Восток», числящаяся более трех месяцев, в общей сумме 25855882,03 руб., подлежит взысканию с ООО «Торговая сеть «Контур-будущего».

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

При установленных выше обстоятельствах, доводы заявителя жалобы не принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта суда первой инстанции.

В связи изложенным выше арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 6 февраля                  2017 года по делу № А73-14910/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.