Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис» (далее – заявитель, ООО «Гэллэри Сервис», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 25.01.2017 № 3, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением от 30.03.2017 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленного требования. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что общество позицианирует себя как сеть магазинов с большим ассортиментом товаров, реклама алкогольной продукции на макете отсутствует, из рекламы прямо не следует, что магазин реализует именно алкоголь.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной инстанции не принимало участие в судебном заседании апелляционной инстанции.

Представитель Хабаровского УФАС России в представленном отзыве, в судебном заседании отклонил доводы Общества, просил оставить решение суда в силе как законное и обоснованное.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя административного органа, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 27.10.2016 Хабаровским УФАС России отслежена наружная реклама, распространяемая в г. Хабаровске на пересечении ул. Шеронова, 106-Амурский бульвар, (призматрон), следующего содержания: «Winelab Федеральная сеть магазинов. Мы открылись! 400 м. Напротив «Дома быта» ул. Гоголя, 39».

Срок распространения рекламы: 01.10.2016 - 30.11.2016.

Решением Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому области от 28.11.2016 Общество признано нарушившим требования пункта 5 части 2, пункта 6 части 2, части 2.1 статьи 21 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы следующего содержания: «Winelab Федеральная сеть магазинов. Мы открылись! 400 м. Напротив «Дома Быта» ул. Гоголя, 39».

20.12.2016 административным органом, в присутствии представителя Общества ФИО2, в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

25.01.2017 по результатам рассмотрения административного дела, в присутствии представителя Общества ФИО2, Хабаровским УФАС России вынесено постановление № 3, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд, который, отказывая в удовлетворении требования, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее-закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ)

Статьей 3 Закона № 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года № 17-П и от 23 мая 2013 года № 23-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции определены и в пункте 1 статьи 1 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон № 171-ФЗ).

Учитывая это, законодатель в статье 21 Закона о рекламе установил особые требования к рекламе алкогольной продукции.

Так, согласно пункту 5 части 2 названной статьи реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» от 08.10.2012 № 58 разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Как установлено судом, коммерческое обозначение «Winelab», является общеизвестным на территории Приморского, Хабаровского краев обозначением магазинов, специализирующихся на торговле алкогольными напитками, и ассоциируется у потребителей, в первую очередь, с продажей алкогольной продукции, в том числе, с содержанием этилового спирта пять и более процентов. Для потребителя данное сочетание однозначно и непосредственно свидетельствуют о возможности приобретения в данном магазине алкогольной продукции, вне зависимости от того есть ли в рекламе наименование или изображение такой продукции.

Кроме того, использование в рекламе изображения рюмок трех цветов: зеленый, фиолетовый, оранжевый, а также оформление рекламы фиолетовым и оранжевым цветами вызывает у потребителя устойчивую ассоциацию с алкомаркетами «Винлаб», фасад которых оформлен таким же образом.

Как верно указал суд первой инстанции, вышеуказанная реклама направлена на привлечение внимания к открывающемуся алкомаркету «Winelab» и является рекламой продавца алкогольной продукции, и, следовательно, должна соответствовать требованиям, предъявляемым к рекламе этого товара.

Согласно части 2.1. Закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Реклама не содержит исключения, что рекламируются именно продукты питания, безалкогольные напитки и соки, следовательно, рекламируются все группы товаров, реализуемые в магазине, в том числе и алкогольная продукция с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 21 ФЗ «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

По адресу ул. Шеронова, 106 в непосредственной близи от рекламной конструкции, располагается муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Гимназия № 5».

Таким образом, размещение рекламы продавца алкогольной продукции «Winelab» на расстоянии менее чем 100 от образовательного учреждения нарушает требования пункта 6 части 2 статьи 21 ФЗ «О рекламе».

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях (бездействии) Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Общества о том, что алкомаркет «Winelab» позиционирует себя как сеть магазинов с большим ассортиментом товаров.

В соответствии с п. 16 Информационного письма ВАС от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Как указывалось выше, коммерческое обозначение «Winelab», является общеизвестным на территории Приморского, Хабаровского краев обозначением магазинов, специализирующихся на торговле алкогольными напитками, и ассоциируется у потребителей, в первую очередь, с продажей алкогольной продукции, в том числе, с содержанием этилового спирта пять и более процентов. В городе Хабаровске открыто около 15 магазинов «Винлаб», а на территории Дальнего Востока - около 65.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что в рекламе изображены рюмки трех цветов (зеленый, фиолетовый, оранжевый), а не мороженное на палочках, как указывает заявитель, также оформление рекламы фиолетовым и оранжевым цветами вызывает у потребителя устойчивую ассоциацию с алкомаркетами «Винлаб», фасад которых оформлен таким же образом.

Алкомаркет «Винлаб» ассоциируется у потребителей как магазин, который имеет широкий ассортимент алкогольной продукции, и его рекламирование является рекламой продавца алкогольной продукции, что нарушает требования пункта 5 части 2 , пункта 6 части 2, части 2.1 статьи 21 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 указанной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности ситуации, позволяющей признать правонарушение малозначительным и применить статью 2.9. КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Обстоятельств, отягчающих либо смягчающих административную ответственность юридического лица, не установлено.

Порядок привлечения к административной ответственности соответствует требованиям КоАП РФ.

Судом первой инстанции также исследовался вопрос о возможности применения положения статьи 4.1.1 КоАП РФ о замене административного штрафа на предупреждение, однако ООО «Гэллэри Сервис» отсутствует в реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, кроме того отсутствуют обстоятельства предусмотренные частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Заявителем, не представлено доказательств того, что назначенный административным органом размер административного штрафа не отвечает критериям справедливости и соразмерности административного наказания совершенному правонарушению, ухудшает финансовое положение заявителя.

С указанными выводами соглашается и суд апелляционной инстанции.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно отказал в признании постановления административного органа недействительным

Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, изложенным в суде первой инстанции, всем доводам в решении суда дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционный суд соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30.03.2017 по делу № А73-1106/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья	Е.А. Швец