Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия городского округа Анадырь "Городское коммунальное хозяйство"

на решение от 11.03.2014

по делу № А80-428/2013

Арбитражного суда Чукотского автономного округа

принятое судьей Дерезюк Ю.В.

по заявлению Муниципального унитарного предприятия городского округа Анадырь "Городское коммунальное хозяйство"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

об оспаривании предписания антимонопольного органа от 01.11.2013 № 23/01-56/13

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Профитек»

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное предприятие городского округа Анадырь «Городское коммунальное хозяйство» (далее – предприятие) обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу с требованием о признании недействительным предписания антимонопольного органа от 01.11.2013 № 23/01-56/13.

Решением суда первой инстанции от 11.03.2014 в удовлетворении требований Муниципального предприятия городского округа Анадырь «Городское коммунальное хозяйство» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 689000, ЧАО, <...>, дата государственной регистрации 11.12.2002) отказано в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом, Муниципальное предприятие городского округа Анадырь «Городское коммунальное хозяйство» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Муниципальное предприятие городского округа Анадырь «Городское коммунальное хозяйство», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимало участия в заседании суда апелляционной инстанции, каких-либо ходатайств не заявляло.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу и третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью «Профитек», извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимали участия в заседании суда апелляционной инстанции, отзывов на жалобу не направили.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что в соответствии с Уставом предприятие является Муниципальным унитарным предприятием, основанном на праве хозяйственного ведения. От имени учредителя его функции осуществляет Управление финансов, экономики и имущественных отношений Администрации городского округа Анадырь. Целями и предметом деятельности предприятия является выполнение работ по производству, передаче и распределению питьевой воды, тепловой энергии и горячего водоснабжения, обеспечению бесперебойной и качественной работы сетей тепло-водоснабжения потребителей, получение прибыли за счет выполняемых работ и оказываемых услуг.

Пунктом 10.5 Устава предусмотрено проведение обязательного аудита бухгалтерской отчетности в установленном законодательством и нормативными актами городского округа Анадырь, порядке.

В целях проведения аудита годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2012 год предприятие на официальном сайте zakupki.gov.ru разместило извещение № 0588300000113000015 о проведении открытого конкурса на право заключения договора и соответствующую документацию.

Предметом размещения заказа определено оказание услуг по аудиту годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2012 год. Начальная (максимальная) цена договора 500 000 рублей, срок начала и окончания подачи заявок установлен с 11.09.2013 по 11.10.2013.

В соответствии с пунктом 12 раздела 1 конкурсной документации оценка заявок на участие в конкурсе производится в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 № 722 по 4 критериям:

1. Цена договора – значимость 35%;

2. Качество услуг и квалификация участников конкурса – значимость 20%;

3. Срок оказания услуг – значимость 35%;

4. Срок предоставления гарантий качества услуг – значимость 10 %.

В соответствии с Протоколом № 1 от 11.10.2013 при вскрытии конвертов комиссией предприятия установлено, что на участие в конкурсе поступило 6 заявок, в том числе:

- ООО «ДВ Актив-АУДИТ»

- ООО «Профитек»

- ЗАО «Траст-Аудит»

- ООО «САВИТУР-Аудит»

- ООО «ДАЛЬАУДИТТРАНС»

- ООО АФ «Кодастр».

Все поступившие заявки приняты к рассмотрению.

Протокол № 1 от 11.10.2013 опубликован на официальном сайте 13.10.2013.

После рассмотрения заявок, к участию в конкурсе допущены все шесть участников размещения заказа, что следует из протокола № 2 от 17.10.2013, который опубликован на сайте 18.10.2013.

Оценка и сопоставление заявок участников конкурса проводилась 24.10.2013. Участниками были предложены условия исполнения договора, которые оценены комиссией. По результатам оценки и сопоставления заявок комиссией предприятия принято решение о присвоении первого номера заявке и признании победителем ООО АФ «Профитек», набравшему 129,5 баллов.

Остальным участникам присвоены порядковые номера, по мере уменьшения степени выгодности условий исполнения контракта:

- ООО «ДВ Актив-АУДИТ» - 119,0 баллов,

- ООО «САВИТУР-Аудит» - 113,7 баллов,

- ООО АФ «Кодастр» - 112,15 баллов,

- ООО «ДАЛЬАУДИТТРАНС» - 75,5 баллов,

- ЗАО «Траст-Аудит» - 43,0 баллов.

Процедура и результаты оценки и сопоставления заявок участников отражены в протоколе № 3 от 24.10.2013, из которого следует, что оценка заявок проводилась комиссией по 4 критериям и в порядке, указанном в извещении и конкурсной документации. Указанные обстоятельства подтверждаются Приложением к протоколу № 3.

Как следует из материалов дела, при размещении протокола № 3 от 24.10.2013 и результатов оценки и сопоставления заявок на официальном сайте, предприятием была допущена ошибка.

Из информации с сайта следует, что протоколы и информация, размещенная на сайте, и протокол, прикрепленный в файле заказчиком, отличаются.

В частности, на сайте указана информация о том, что победителем определено ООО «Профитек» с количеством набранных баллов 44,5, второе место присвоено заявке ООО «Дальаудиттранс» с количеством баллов в 35,5, что не соответствует реальному содержанию протоколов, подписанных комиссией и результатам оценки, что свидетельствует о неверном введении данных на сайт.

17.10.2013 предприятие обратилось в техническую поддержку сайта (по договору от 01.07.2012 № 2008) об ухудшении работы интернета с потерями пакетов. 18.10.2013 технической поддержкой сообщено, что проблема с работой сайта, действительно, существует и будет решена в ближайшее время.

В связи с невозможностью самостоятельно устранить технические ошибки, допущенные при размещении информации по заказу на официальном сайте, предприятие 24.10.2013 обратилось в антимонопольный орган с просьбой провести проверку проведения процедуры открытого конкурса и по ее результатам выдать соответствующее предписание.

Приказом от 28.10.2013 № 61 Управлением назначено проведение внеплановой проверки в отношении предприятия при проведении открытого конкурса, номер извещения 0588300000113000015 в адрес предприятия направлено уведомление от 28.10.2013 № 1313/01-65.

Уведомление, как установлено судом, не содержало требований о приостановлении процедуры размещения заказа, а также запрета на заключение договора по итогам его размещения, в связи с чем, предприятие, в установленный статьей 28 Закона о размещении заказов срок (три дня), направило в адрес победителя торгов протокол оценки и сопоставления заявок от 24.10.2013 и проект договора.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении обращения предприятия Комиссией антимонопольного органа были установлены все изложенные выше обстоятельства по размещению заказа и в действиях предприятия установлено нарушение части 5 статьи 26 Закона о размещении заказов, выразившееся в допущении ошибки при формировании протоколов от 17.10.2013, 24.10.2013 на официальном сайте (на официальном сайте заказчиком были заданы 2 условия оценки вместо 4).

Кроме того, антимонопольный орган установил, что предприятием были допущены и иные нарушения Закона о размещении заказов, в частности:

- в нарушение статьи 19.1 конкурсная документация не содержит обоснования начальной (максимальной) цены контракта, что является основанием для привлечения к административной ответственности по части 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ;

- в нарушение подпункта б пункта 1 части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов заказчик установил в разделе 2 Информационной карты конкурса требование о предоставлении выписки из ЕГРЮЛ, которая должна быть получена не ранее чем за три месяца (вместо шести месяцев), что образует состав административного правонарушения по части 4 статьи 7.30 КоАП РФ;

- в нарушение части 8 статьи 26, части 11 статьи 28 Закона о размещении заказов протоколы вскрытия конвертов с заявками и оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе размещены на официальном сайте с нарушением срока (в первом случае – с опозданием на 1 день, во втором случае – в день его составления).

По результатам проведения внеплановой проверки составлен акт от 01.11.2013, которым Комиссия Управления признала в действиях предприятия нарушение названных норм Закона о размещении заказов, и приняла решение выдать предписание об устранении нарушений и передать материалы дела должностному лицу для возбуждения административного производства.

На основании акта от 01.11.2013 выдано оспариваемое предписание, в соответствии с которым предприятию следовало:

- отменить протоколы открытого конкурса;

-внести изменения в документацию об открытом конкурсе (обосновать начальную цену контракта, выписка из ЕГРЮЛ должна быть получена не ранее чем за 6 месяцев);

- разместить на электронной площадке информацию о новой дате проведения конкурса.

Электронной площадке предписано обеспечить возможность и оказать содействие предприятию в своевременном исполнении предписания.

Несогласие предприятия с выданным антимонопольным органом предписанием послужило основанием оспорить его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для признания решения и (или) ненормативного правового акта недействительным является несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности муниципального унитарного предприятия заключается по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о размещении заказов (действовавшем в спорный период) размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах).

Размещение заказа путем проведения конкурса регулировалось главой 2 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей в спорный период).

В соответствии с пунктом 4.4 части 4 статьи 22, статьей 19.1. Закона о размещении заказов в конкурсной документации указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта, содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Как установлено судом первой инстанции, в размещенной предприятием конкурсной документации (пункт 8 информационной карты) в качестве источника информации указано на общедоступные результаты изучения и исследования рынка. Однако откуда добыта указанная информация, а также расчет цены отсутствуют, что свидетельствует, по обоснованному выводу суда, о невыполнении предприятием требований названных норм закона.

Применительно к части 1 статьи 1, части 3 статьи 19.1 Закона о размещении заказов, поскольку конкурсная документация не содержит обоснования начальной (максимальной) цены договора, заказчик не может быть признан добросовестным исполнителем требований статьи 19.1 Закона о размещении заказов. К такому выводу пришел Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа при рассмотрении дела А73-9161/2011 (Определение ВАС РФ от 16.04.2012 № ВАС-4161/12).

В силу подпункта б пункта 1 части 3 статьи 25 заявка на участие в конкурсе должна содержать полученную не ранее, чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса выписку из Единого государственного реестра юридических лиц.

Как следует из материалов дела, в числе документов, входящих в состав заявки (пункт 11 информационной карты), предприятием указано на представление такой выписки, полученной не ранее, чем за три месяца.

Частью 8 статьи 26, частью 11 статьи 28 Закона о размещении заказов установлено, что протоколы ведутся конкурсной комиссией и подписываются всеми присутствующими членами конкурсной комиссии. Протоколы размещаются заказчиком в течение дня, следующего после дня подписания такого протокола, на официальном сайте.

Как было установлено судом из документации антимонопольного органа, и нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, предприятие разместило протоколы от 17.10.2013 и от 24.10.2013 с нарушением установленных законом сроков.

Кроме того, в нарушение части 5 статьи 26 Закона о размещении заказов, как следует из материалов дела, на официальном сайте предприятием размещена информация о заказе, не соответствующая действительным результатам.

В связи с тем, что предприятие при формировании протокола вскрытия конвертов допустило ошибку при введении информации, на официальном сайте опубликована неверная информация о присвоенных баллах, а также о присвоении 2 порядкового номера заявке ООО «Дальаудиттранс».

Выводы антимонопольного органа о наличии в действиях предприятия выявленных нарушений Закона о размещении заказов, отраженные в акте проверки от 01.11.2013, подтверждаются представленными доказательствами (материалы конкурсной документации, информация с официального сайта).

Следовательно, как правильно определил суд, выводы антимонопольного органа являются правомерными и соответствующими установленным обстоятельствам.

Совершение указанных нарушений предприятием не оспаривается.

Доказательств того, что размещение информации на официальном сайте производится автоматически, без вмешательства самого предприятия, в материалы дела не представлено. Кроме того, в соответствии с положениями статей 26, 28 Закона о размещении заказов обязанность по размещению протоколов на официальном сайте (занесение всей информации) возложена на заказчика.

Пунктом 2 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов установлено, при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать указанным в части 1 настоящей статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следовательно, исходя из анализа данной нормы, предписание при выявлении нарушений, совершенных указанными в части 1 статьи 17 Закона о размещении заказов лицами, может быть выдано субъектам, перечисленным в данной норме. При этом предусмотренное пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов условие о выдаче предписания только лицу, в результате действий которого нарушены права и законные интересы участников размещения заказов, в пункте 2 части 9 статьи 17 данного закона не содержится.

Предписание антимонопольным органом выдается в случае установления нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

При этом наличие жалобы кого-либо из участников размещения заказа не обязательно, поскольку в силу части 5 указанной статьи внеплановая проверка может проводиться на основании информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Как установлено судом, в рассматриваемом случае основанием для проведения внеплановой проверки явилось обращение самого заказчика, с указанием на допущенное нарушение, ввиду технической ошибки.

При проведении внеплановой проверки антимонопольный орган доводами, изложенными в жалобе или поступившей информации, не связан и проверяет процедуру размещения заказа в полном объеме.

Таким образом, проведя внеплановую проверку размещения Предприятием заказа на проведение аудита и установив нарушения Закона о размещении заказов, в соответствии с частью 9 статьи 17 указанного закона, антимонопольным органом правомерно выдано предписание, которое подлежало исполнению.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Поскольку Закон о размещении заказов предоставляет антимонопольным органам право выдавать предписания, направленные на устранение выявленных нарушений законодательства не только по результатам рассмотрения жалоб участников размещения заказа, но и на основании результатов проверки поступившей информации, следовательно, запрет на заключение контракта до момента исполнения предписания, установленный статьей 60 указанного закона действует как в случае выдачи предписания по жалобе участника, так и в случае выдачи предписания по результатам проверки поступившей информации.

Между тем, как следует из материалов дела, в судебном заседании было установлено, что проект договора победителю конкурса ООО «Профитек» направлен 24.10.2013, оспариваемое предписание получено Предприятием 01.11.2013. Предприятие не уведомило победителя о наличии предписания об отмене протоколов и договор был подписан 05.11.2013.

Таким образом, в нарушение части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов договор был заключен после получения предписания, но до его исполнения.

Закон о размещении заказов не устанавливает требований об обязательности приостановления процедуры заключения договора. Сам по себе факт получения заказчиком предписания антимонопольного органа является основанием, в силу требований статьи 60 Закона о размещении заказов, для приостановления заключения договора, чего предприятием сделано не было.

Как следует из представленных и проанализированных судом доказательств, размещение заказа было завершено 05.11.2013 (договор подписан победителем), при этом оспариваемое предписание предприятием не исполнено.

Довод предприятия о том, что выдавая предписание об отмене протоколов и внесении изменений в конкурсную документацию, антимонопольный орган фактически аннулирует проведенные торги и признает их недействительными, что возможно лишь по решению суда, суд правомерно признал несостоятельным.

В силу части 3 статьи 57 Закона о размещении заказов размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

Антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о признании размещенного заказа недействительным, что предусмотрено также положениями статьи 17 Закона о размещении заказов

При этом в силу части 4 статьи 9 Закона о размещении заказов, заказ признается размещенным со дня заключения контракта.

Ни акт проверки от 01.11.2013, ни оспариваемое предписание не содержат, как установлено судом, выводов о признании заказа недействительным, либо требования об аннулировании процедуры, а лишь указывают на допущенные заказчиком нарушения закона, которые подлежали устранению путем отмены протоколов и внесения изменений в конкурсную документацию, что не противоречит положениям Закона о размещении заказов, а также письму ФАС России от 25.05.2007 № АЦ/8325.

У антимонопольного органа на момент рассмотрения обращения предприятия и выдачи оспариваемого предписания (01.11.2013), по обоснованному выводу суда, отсутствовали правовые основания для реализации прав, предусмотренных статьей 57 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах выданное антимонопольным органом предписание соответствует положениям части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, является законным и не могло, как правильно определил суд, на момент его выдачи нарушать прав и интересов предприятия.

Одним из доводов, изложенных в заявлении, предприятием указывается на незаконность предписания ввиду его неисполнимости, поскольку договор с победителем уже исполнен.

Суд обоснованно посчитал, что приведенный довод не может являться основанием для удовлетворения требований заявителя.

Предписание, как ненормативный акт, исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает ответственность. Суд в целях установления законности (незаконности) предписания должен проверить его на предмет исполнимости.

При этом такая проверка проводится судом на момент принятия оспариваемого акта, а не на момент обращения в суд или рассмотрения дела в суде по требованию о признании его недействительным.

Поскольку оспариваемое предписание вынесено и получено предприятием ранее (01.11.2013) заключения договора оказания услуг по проведению аудита (05.11.2013), суд пришел к обоснованному выводу о том, что на момент его вынесения требования, изложенные в нем, являлись обоснованными и подлежали исполнению, и соответственно не могут быть признаны недействительными.

На дату рассмотрения антимонопольным органом результатов проверки, составления акта и выдачи предписания, последний не располагал, и не мог располагать (в силу установленных законом сроков заключения договора по результатам конкурса – не ранее 10 дней после размещения протокола оценки) сведениями о заключении договора.

То обстоятельство, что в настоящее время договор с победителем конкурса является исполненным, также не может служить основанием для признания оспариваемого предписания недействительным.

Таким образом, суд первой инстанции, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения, оценив на основании положений статьи 71 АПК РФ представленные в материалах дела доказательства, правомерно признал оспариваемое предписание законным и обоснованным, отказав в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 11.03.2014 по делу № А80-428/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий	Т.Д. Пескова
Судьи	Е.В. Вертопрахова
	Е.Г. Харьковская